Это позиция имеет в Казахстане законодательное подтверждение. В частности, Нормативное постановление Верховного суда Республики Казахстан от 23 июня 2006 г. №5 «О судебной практике применения налогового законодательства» распространяет нормы о стабильности налогового режима не только на те налоги и обязательные платежи, которые могли согласовываться в контрактах по действовавшему в момент их заключения законодательству, но и на те налоги (обязательные платежи), которые были продублированы сторонами контракта из императивных норм законодательства, действовавшего на момент заключения контракта».
А. Диденко и Е. Нестерова предлагают отменить данное нормативное постановление как противоречащее принципам налогообложения. Я не вижу в этом необходимости, так как это постановление отвечает принципам дедушкиной оговорки.
В соответствии со статьей 28 Закона об иностранных инвестициях 1990 г.: «Споры юридического лица с иностранным участием с государственными органами Казахской ССР, с организациями, являющимися юридическими лицами Казахской ССР, а также споры между участниками юридических лиц с иностранным участием подлежат рассмотрению в органах Государственного арбитража, в судах Казахской ССР, либо по договоренности сторон в третейском суде, в соответствии с законодательством Казахской ССР».
Законом от 16 июля 1997 года в ст. 1 Закона об иностранных инвестициях 1994 г. было включено понятие инвестиционного спора (которое, я считаю, было правильным):
«Инвестиционный спор» - любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями, в том числе спор, связанный с:
- действиями уполномоченных государственных органов, нарушающих права и интересы иностранных инвесторов, предусмотренные настоящим Законом, иным законодательством Республики Казахстан или применимым правом;
- действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности;
- любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором;
- осуществлением иностранных инвестиций».
Однако в Законе об инвестициях появляется новое и необоснованно ограниченное понятие инвестиционного спора:
«Инвестиционный спор - спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора» (подпункт 5) ст. 1). Это положение, идущее вразрез с международными понятиями, было без критического анализа перенесено в Предпринимательский кодекс РК от 29 октября 2015года №375-V (п. 1 ст. 296 ПК).
Между тем инвестиционный спор во всех международных договорах определяется как спор инвестора с государством по всем вопросам, связанным с инвестициями, не только вытекающим из договорных отношений (Вашингтонская Конвенция ICSID, Двусторонние инвестиционные соглашения Казахстана с другими странами (ДИС или BIT), Договор к Энергетической Хартии и другие).
Серьезным недостатком определения инвестиционного спора мы считаем исключение из этого понятия внедоговорных споров, возникающих по поводу инвестиций между инвестором и государством (уполномоченным государственным органом). Такого рода споры были отнесены к инвестиционным Законом об иностранных инвестициях. Данная норма содержится в Вашингтонской конвенции от 18 марта 1965 г. и многих двусторонних международных договорах, ратифицированных Республикой Казахстан. Такие договоры в силу статьи 4 Конституции Республики Казахстан имеют приоритет перед нормами казахстанского законодательства.
В Законе об инвестициях (ст. 9), а затем и в ПК. был резко изменен порядок разрешения инвестиционных споров, предусмотренный статьей 27 Закона об иностранных инвестициях. Указанная статья, во-первых, использовала более широкое понятие инвестиционных споров; во-вторых, допускала разрешение всех инвестиционных споров в арбитражных органах; в-третьих, предоставляла инвестору приоритет при выборе органа, разрешающего спор.
Нельзя при этом не учитывать, что эти правила соответствуют Договору к Энергетической Хартии от 17 декабря 1994 г. и многим двусторонним международным договорам, ратифицированным Республикой Казахстан.
Анализ действующего законодательства на предмет определения подсудности по инвестиционным спорам
В Гражданско-процессуальном кодексе РК от 3 октября 2015г №377-V (далее - ГПК) определена подсудность инвестиционных споров:
Статья 27. Подсудность гражданских дел специализированным судам
«4. Суд города Астаны по правилам суда первой инстанции рассматривает и разрешает гражданские дела по инвестиционным спорам, кроме дел, подсудных Верховному Суду Республики Казахстан, а также по иным спорам между инвесторами и государственными органами, связанными с инвестиционной деятельностью инвестора».
Статья 28. Подсудность гражданских дел Верховному суду Республики Казахстан
«Верховный суд Республики Казахстан рассматривает и разрешает по правилам суда первой инстанции гражданские дела:
2) по инвестиционным спорам, стороной в которых является крупный инвестор».
В связи с этим возникает вопрос о понятиях «инвестиционные споры» и «инвестиционная деятельность».
В соответствии с п.1 ст. 296 ПК: «Инвестиционным спором признается спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора».
В соответствии с п.3 ст. 274 ПК: «Деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта, признается инвестиционной деятельностью».
Из этого вытекает, что инвестиционные споры должны отвечать двум признакам: 1) это споры, связанные с договорными обязательствами инвестора и государства; 2) эти обязательства связаны с инвестиционной деятельностью инвестора.
Договорные обязательства - это чисто гражданско-правовой институт. Инвестиционная деятельность, если исходить из определения - это тоже чисто гражданско-правовой институт. Это значит, что публично-правовым отношениям здесь не место.
Исходя из сказанного, можно выделить отдельные виды договорных обязательств, могущих быть предметом инвестиционного спора:
1) контракты на недропользование, в которых сторонами контракта выступает государство как собственник недр в лице уполномоченного органа в соответствии со ст. 111 Гражданского кодекса РК;
2) поскольку о них прямо говорится в определении инвестиционной деятельности (п.3 ст. 274 ПК), можно выделить концессионные договоры и договоры государственно-частного партнерства (договор на осуществление инвестиций).
Инвестиционный контракт, то есть договор на реализацию инвестиционного проекта, предусматривающий осуществление инвестиций и предоставление инвестиционных преференций (п.1 ст. 294 ПК), не отвечает ни одному из двух признаков, необходимых для признания спора по этому контракту инвестиционным.
Во-первых, это не договорное обязательство. Договорное обязательство возникает между двумя равноправными субъектами. Между тем трудно назвать инвестора и уполномоченный орган по инвестициям равноправными субъектами. Достаточно внимательно посмотреть на ст. ст. 281-293 ПК о порядке предоставления инвестиционных преференций, чтобы понять, что перед нами обычные административные отношения, такие же как налоговые, таможенные и прочие.
Инвестор разрабатывает инвестиционный проект, затем обращается с нижайшей просьбой в уполномоченный орган по инвестициям дать ему преференции, уполномоченный орган рассматривает прощение и при наличии заранее установленных в Законе условий принимает решение, дать или не дать инвестиционные преференции.
Ну и где здесь договор?
То, что в Законе об инвестициях была норма, об инвестиционном контракте, которая потом была включена в ПК, ничего не меняет с точки зрения правовой природы отношений. Можно обозвать выдаваемое уполномоченным органом разрешение договором (или контрактом), все равно это не договор. Даже если признать его договором, это будет административным договором, что никак не вписывается в понятие «договорное обязательство», применимое только к гражданско-правовым отношениям.
В прежних работах я называл такое оформление публичных отношений квазидоговором, противоестественной формой[8].
Конечно, можно, исходя из чисто формальных аспектов (то, что он назван договором) отнести «инвестиционный контракт» к договорным обязательствам, как это сделал Верховный Суд РК в вывешенном на сайте Верховного суда РК материале от 18 марта 2016 года «Инвестиционные споры: подсудность Верховного Суда и ответы на другие актуальные вопросы». Однако это будет чисто формальным подходом, не основанным на реальном содержании отношений.
К инвестиционным относятся споры, вытекающие из договорных обязательств. Следовательно, споры, вытекающие не из договорных обязательств, инвестиционными не являются. Поэтому если налоговые, таможенные, экологические или иные споры инвестора с государственными уполномоченными органами вытекают из договорных обязательств инвестора с государственными органами, это будет инвестиционный договор. Если они не вытекают из договорных обязательств - это не инвестиционный спор.
Предположим, крупный инвестор вложил значительные денежные средства в уставный капитал коммерческой организации. У этой организации возникли налоговые споры с государством. Этот спор не является инвестиционным и не может рассматриваться Верховным судом РК.
Этот спор следует признать «иным спором» между инвестором и государственным органом, связанным с инвестиционной деятельностью инвестора, и он будет подсуден суду Астаны.
К «иным спорам» относятся любые споры инвестора с государством, не вытекающие из договорных отношений.
В Пояснительной записке Верховного Суда РК от 18 марта 2016 года дается примерный перечень таких споров, с которыми в принципе можно согласиться:
- споры о допуске инвестора к осуществлению инвестиционной деятельности;
- споры о признании незаконными действий (бездействия) должностных лиц государственных органов, нарушающих права инвестора (в области лицензирования, по начислению налоговых, таможенных и иных обязательные платежей в бюджет, не связанных с договором на осуществление инвестиций);
- споры о взыскании государственным органом с инвестора сумм по налогам и иным обязательным платежам в бюджет, таможенных платежей, не связанных с договором на осуществление инвестиций;
- споры о принудительном изъятии имущества инвестора (национализация, реквизиция) для государственных нужд и возмещение убытков;
- споры, связанные с возмещением инвестору вреда в результате издания государственными органами актов, не соответствующих законам Республики Казахстан;
- иные споры между государственными органами и инвесторами, не связанные с исполнением обязательств по договору на осуществление инвестиций.
Далее в Пояснительной записке Верховного Суда РК в развитие положений п. 4 ст. 27 ГПК говорится, что:
«К подсудности районных (городских) и приравненных к ним судов относятся:
- иные споры, вытекающие из правоотношений с участием инвестора, не связанные с инвестиционной деятельностью. К таким спорам можно отнести трудовые споры с участием инвестора; споры из деликтных обязательств инвестора и т.п.
- споры с участием инвестора, подлежащие рассмотрению в упрощенном производстве».
Однако определение иных споров, вытекающих из правоотношений с участием инвесторов, как не связанных с инвестиционной деятельностью, не отличается большой четкостью, ибо все правоотношения, в которых участвует инвестор, так или иначе связаны или вытекают из инвестиционной деятельности.
Между тем есть четкий признак, позволяющий с исключительной четкостью определить подсудность районным и приравненным к ним судам. Этот признак - отсутствие в качестве стороны спора государственного органа. То есть все споры инвестора, в которых выступает другой стороной не государственный орган, а любое юридическое или физическое лицо, относится к подсудности районных (городских) и приравненных к ним судов.
Этот признак и следовало указать в качестве определения подсудности споров районным судам.
Таким образом, из-за неверного определения в ПК понятия инвестиционного спора Верховный Суд РК не смог взять на себя рассмотрение всех споров крупного инвестора с государственными органами, что не совсем правильно. Верховному Суду должны быть подсудны все споры крупных инвесторов с государственными органами.
Предложения по совершенствованию законодательства
1. De lege ferenda (на будущее, с внесением изменений в законодательство)
Чтобы расширить полномочия Верховного Суда РК. можно обойтись без внесения изменений в Предпринимательский Кодекс. Достаточно в подпункте 2 ст. 28 ГПК слова «по инвестиционным спорам, стороной в которых является крупный инвестор» заменить словами: «по спорам крупного инвестора с государственного органами, связанным с осуществлением инвестиционной деятельности» или «по спорам, связанным с осуществлением инвестиционной деятельности инвестора, в которых сторонами выступают крупный инвестор и государственный орган».
При такой редакции к подсудности Верховного Суда РК будут относиться все споры крупного инвестора с государственными органами, вытекающие как из договорных, так и недоговорных отношений.
2. De lege lata (в настоящем, без внесения изменений в законодательство)
Если же не менять законодательство, необходимо четко понимать реальное положение дел.
Можно, конечно, принять Нормативное постановление Верховного Суда РК, разграничивающее подсудность споров, связанных с осуществлением инвестиционной деятельностью инвестора. Однако это нормативное постановление должно исходить из разъяснения действующих Законов, какими бы неудачными они ни казались.
Нормативное постановление Верховного Суда не может противоречить законам и не должно пытаться их подкорректировать.
Я об этом уже писал подробно и не буду детально этот вопрос анализировать[9].
В частности, некоторые иностранные эксперты со ссылкой на международные договоры считают возможным не применять нормы ПК и других законов о понятиях «инвестиции», «инвестиционная деятельность» и «инвестиционные споры» в силу того, что они противоречат ратифицированным Казахстаном международным договорам, международным принципам и принципу равенства национальных и иностранных инвесторов.
Закрепление такого положения в нормативном постановлении Верховного Суда РК в качестве общей нормы я считаю неправильным.
Во-первых, тем самым Верховный Суд РК установит новую правовую норму, противоречащую нормам законов, что принципиально недопустимо.
Во-вторых, международные инвестиционные договоры заключены не со всеми странами. Двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС или BIT) заключено около 50. В Договоре к Энергетической Хартии участвует чуть больше 50 стран, тем более что ДЭХ регулирует отношения только в сфере энергетики.
В-третьих, это положение не будет касаться национальных инвесторов. Да и иностранные инвесторы в большинстве случаев не смогут воспользоваться этой нормой в силу опять же неверного определения инвестиций. Иностранные инвесторы смогут осуществлять инвестиции только через участие в уставном капитале национальных организаций (ТОО или АО), и только эти ТОО или АО будут заключать договоры с государственными органами. То есть договоры государственные органы будут заключать с национальными юридическими лицами, и поэтому нормы о приоритете международных договоров к этим отношениям применяться не могут. Иностранный инвестор может, правда, заключить договор концессии, но я не думаю, что при таком (если мягко сказать), не совсем удачном Законе о концессии, как у нас, появится очень много желающих заключить такой договор.
Таким образом, общей нормы о том, что законы РК, противоречащие отдельным международным договорам, неприменимы, в Нормативном постановлении Верховного Суда быть не может.
Однако можно предусмотреть положение примерно следующего содержания:
«Суды должны иметь в виду, что в случае противоречия понятий, связанных с инвестициями (инвестиции, инвестиционная деятельность, инвестиционные споры и др.), аналогичным понятиям, закрепленным в международных договорах, ратифицированных Республикой Казахстан, применяются нормы международных договоров».
Нормативное постановление Верховного Суда, если оно будет принято, может содержать разъяснения норм действующих законов РК, исходя в частности, из следующих положений:
1) Споры инвесторов с государственными органами, связанные с
осуществлением инвестиционной деятельности, делятся на две группы:
а) инвестиционные споры, то есть споры между инвесторами и государственными органами, вытекающие из договорных обязательств инвестора и государственных органов;
б) иные споры между инвесторами и государственными органами, не связанные с договорными обязательствами инвестора и государственных органов;
2) Верховному Суду РК подсудны инвестиционные споры между крупными инвесторами и государственными органами;
3) Суду города Астаны подсудны инвестиционные споры между инвесторами, не относящимися к категории крупных инвесторов, и государственными органами, а также иные споры между инвесторами (включая крупных инвесторов) и государственными органами, не вытекающие из договорных обязательств инвесторов и государственных органов;
4) Районным и приравненным к ним судам подсудны споры, не связанные с осуществлением инвестиционной деятельности, при условии, что стороной спора не являются государственные органы, то есть споры между инвесторами и другими юридическими или физическими лицами.
Создание Инвестиционной коллегии Верховного Суда РК, можно приветствовать хотя бы потому, что наконец-то появится возможность квалифицированно и аргументированно разобраться с теми понятиями, которыми засорили наше законодательство некомпетентные чиновники.
[1] См.: Международное частное право (нормативные акты и международные договоры). Т.3: Право собственности в международном частном праве. Алматы: ВШП «Әділет», НИИ частного права КазГЮА, «ӘділетПресс», 1996. С. 37-561.
[2] См.: Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. Алматы, Жеті Жарғы. 1997. С. 235.
[3] Добавлю для ясности, что Закон об иностранных инвестициях 1990 г. разрабатывался при моем активном участии (как эксперта Верховного Совета Казахской ССР), Закон об иностранных инвестициях 1994 г. разрабатывался группой цивилистов под моим руководством. Изменения 1997 г. и все последующие изменения, а также Закон об инвестициях 2003 г. готовились специалистами Комитета по инвестициям.
[4]. См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: монография. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юридическая фирма Контракт, 2012. С. 255.
[5].См.: Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашения сторон. М., 1988. С. 8.
[6]. См.: Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций в Казахстане. - Известия АН Республики Казахстан. Серия общ наук. 1992. №5. С. 63-70; См. также: Майдан Сулейменов. Частное право Республики Казахстан: история и современность. Собр. соч. в 9 томах. Том 7. Алматы: Юридическая фирма Зангер, 2011. С. 13.
[7]. См.: Диденко А.Г., Нестерова Е. Правовая природа контрактов на недропользование и инвестиционных контрактов //Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 29. /Под ред. Диденко А.Г. Алматы: Раритет. Институт правовых исследований и анализа, 2007. С.186-217.
[8]. См., например: Сулейменов М.К. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Юрист, 2008. №9. С. 16; его же. Взаимодействие гражданского и налогового права: взгляд цивилиста - В сб: Научные труды по финансовому праву: Гражданское и налоговое право: проблемы взаимодействия: Материалы Четвертой международной научно-теоретической конференции «Худяковские чтения по финансовому праву» (Алматы, 2 ноября 2013 г.) /Под общим руководством Е.В. Порохова. Алматы: ТОО «Налоговый эксперт», 2014. С. 252.
[9]. См.: Сулейменов М.К. Может ли нормативное постановление Верховного Суда быть выше закона?