В этой связи, на начальных стадиях судебного рассмотрения дела стороны по необходимости ссылаются на соответствующие нормы иностранного законодательства. Понятно, что установить правовые нормы, на которых необходимо основывать свои исковые требования, возможно только при условии предварительного определения их содержания. Ссылаться на положения иностранного права без предварительного рассмотрения их содержания свидетельствуют о бессмысленности таких ссылок.
Несмотря на общее правило об обязанности казахстанского суда устанавливать содержание норм иностранного права ex-officio (ст. 1086 ГК РК), в любом случае у сторон возникает обязанность объяснить свои требования нормами иностранного права, если суд посчитает такие нормы применимыми. Соображения в отношении приемлемости сторон определять суть норм иностранного права применяются в основном к участникам дел по экономическим спорам или другим делам, имеющим отношение к предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствие с нормой п. 2 ст. 472 ГК РК, лица иностранных государств пользуются процессуальными правами и выполняют процессуальные обязанности наравне с гражданами и юридическими лицами Республики Казахстан, если иное не предусмотрено международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан. Речь идет о процессуальном равноправии казахстанских и иностранных лиц. В этой связи, принцип состязательность и равноправие сторон, как одни из главных принципов судопроизводства устанавливает, что стороны самостоятельно отстаивают свою позицию, способы и средства, независимо от суда и других лиц, участвующих в деле (п.2 ст. 15 ГПК РК). С целью определения реальных обстоятельств дела, суд в полном объеме может быть освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе, но по мотивированному ходатайству стороны могут предоставить помощь в получении необходимых материалов в порядке, предусмотренном законом (п.3 ст. 15 ГПК РК).
Отсюда следует, что по спорам, где стороны являются участниками предпринимательской деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.
В тоже время, в контексте вышеуказанного не означает, что, если суд не наложил своим решением обязанность доказывания сути норм иностранного права на стороны, то они могут отказаться от выполнения своих процессуальных обязанностей, вытекающих из п.3 ст. 15 ГПК РК и п. 2 ст. 472 ГК РК, или уклониться от объяснения своей позиции, ссылками на нормы иностранного права.
В теории права не раз отмечалось противоречие между «бремени доказывания» сущности норм иностранного права на стороны и положениями процессуального законодательства о доказательствах и доказывании.
Действующее гражданское процессуальное законодательство устанавливает, что доказательства - это полученные в законодательном порядке сведения о фактах, благодаря которым, суд устанавливает наличие или отсутствие соответствующих обстоятельств, необходимых для безупречного рассмотрения дела (п.1 ст.63 ГПК РК). Любая из сторон обязана доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений (п. 1 ст. 72 ГПК РК). Очень трудно отнести иностранное право к числу «сведений о фактах» или «обстоятельств», наличие или отсутствие которых устанавливается на основе «сведений о фактах».
Отсюда следует, что на стороны возлагается обязанность доказывания того, что, в принципе, невозможно доказать. Для того чтобы принять эту норму, следуя дословному пониманию норм процессуального законодательства, иностранное право придется признать «фактом» или «сведением о фактах», тем самым принять позицию стран англо-саксонского, или общего права. Такое принятие содержания иностранного права противоречит пониманию, по которому иностранное право в Казахстане, рассматривается как правовая категория.
По этому вопросу Ю.А. Тимохов, писал, что перекладывание судом обязанность доказывания иностранного права на стороны, сопровождается пассивной позицией суда и ставит более сильную в экономическом плане сторону в более выгодное положение[462].
С мнением Ю.А. Тимохова согласен Р. Фентиман, который писал, что судебный процесс, в коммерческом смысле - это редко поиск справедливости или редко он так понимается сторонами; это - инвестиция или калькулируемая попытка получить коммерческое преимущество, обычно в форме денежной компенсации, за якобы совершенное нарушение[463].
В порядке разрешения спора, определение содержания иностранного права в большей степени соответствует интересам одной стороны и в меньшей степени - другой. Как правило, этим заинтересованным лицом является истец, как активная сторона, по инициативе которой рассматривается спор. Отсюда следует, что суд по установлению сути норм иностранного права содействует одной из сторон спора в ущерб интересам другой стороны, и в этом усматривается пристрастность суда.
Поэтому, мы предполагаем, что разрешая спор судом, полномочия по возложению рассматриваемой обязанности на стороны не являются основанием для его освобождения от активной роли по выявлению сути норм иностранного права. Наделение этой обязанностью стороны судебного спора, может носить лишь субсидиарный характер.
Непосредственно на сами стороны в этих спорах, возлагается процессуальная обязанность определять содержание норм иностранного права и разъяснять свою позицию, по крайней мере, ссылками на его нормы.
Возникает вопрос о последствиях непредставления сторонами суду необходимых доказательств о содержании норм иностранного права. Основываясь на принципах процессуального законодательства об осуществлении правосудия на началах состязательности и равноправия сторон, а также о доказательствах, таким последствием должен был бы явиться отказ в иске. Этот вывод имел бы место, если бы иностранное право было приравнено к «фактам» или «сведениям о фактах». Но иностранное право в Казахстане определяется как право, поэтому, его «недоказанность» не является основанием для отказа в иске. Установить смысл норм иностранного права, их официальное разъяснение, правоприменительную практику и научную теорию иностранного государства, обязан суд.
Хотелось бы еще раз отметить, что речь идет не о возложении на сторону «бремени доказывания», а о процессуальной обязанности по предоставлению суду информации, устанавливающая самую суть иностранного права.
Такая же проблема обсуждается в немецкой литературе по праву. В немецком суде доказывание сторонами не является обязанностью, так как иностранное право не рассматривается как факт, а имеет качества правовой нормы. Достигнутое сторонами договоренность в отношении содержания иностранного права также не будет иметь характер доказательства правового содержания иностранного права. Хотя, в том случае, если стороны являются субъектами правоприменительного государства, то вероятно, что такое прочтение норм иностранного права будет принято судом. В том случае, если судья посчитает правильным отказаться от принятия иных доказательственных фактов содержания иностранного права, то это не будет нарушением судьи по изучению иностранного права.
Казахстанское судопроизводство осуществляется по принципу состязательности. В той ситуации, когда возлагается обязанность только на ответчика доказывать нормы иностранного права, возникает опасность противоречия упомянутому принципу норм гражданского процессуального законодательства. Так, например, в процессе разрешения спора, возникшего из договора поставки между казахской и бельгийской компаниями, суд предложил обеим сторонам предоставить разъяснительную информацию о бельгийском праве. В ответ ответчик резонно объяснил, что «поиск норм права в его обязанности не входит», поэтому есть все основания полагать, что рассматриваемая норма понимается как составляющая решение вопроса о том, на кого следовало бы возложить «бремя доказывания» иностранного права, на усмотрение суда. Суд, разрешая вопрос применение норм иностранного права, в порядке распределение «бремени доказывания», должен не забывать о принципе состязательности как одной из основ судопроизводства.
Правоприменительная практика Республики Казахстан построена по правилам, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. По этому вопросу И.С. Перетерский и С.Б. Крылов писали, что «в отношении национального права действует принцип «iuranovitcuria» - суд сам знает законы. Поэтому никакого доказательства сторонами содержания местного закона не требуется. Стороны могут не сослаться на закон, дать неверную ссылку или неверное толкование - суд все равно обязан отыскать подлежащий применению закон и истолковать его»[464]. Суд всегда не зависимо ни от кого, без обращения к третьим лицам, определяет смысл отечественного закона. При этом не исключается возможность суда для понимания его содержания обращаться к доктринальному толкованию, что не мешает самостоятельной деятельности суда по разъяснению своего закона, а лишь способствует этому.
Другое дело иностранное право, которое судья не знает, не обязан знать и не может знать, по крайней мере, на том уровне и в том объеме, которые позволяют должным образом разрешать спор. Согласно п.1 ст. 1086 ГК РК, в порядке правоприменение норм иностранного права суд определяет смысл его положений в соответствии с их официальным толкованием, правоприменительной практикой и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В этой связи, суд по должности применяет иностранное право и по должности определяет его содержание. Также Гражданский кодекс даёт возможность лицам, участвующим в споре, представлять документы, разъясняющие смысл норм иностранного права на которые они ссылаются с целью обоснование своих требований или возражений, и оказания других действий, направленных на установления содержания этих норм.
Немецкие цивилисты также обратили внимание на то, что независимая исследовательская деятельность судьи это один из способов понимания смысла норм иностранного права. При этом они отмечают, что предпосылкой для этого является наличие специальных знаний.
Возможность самостоятельного установления судом сути норм иностранного права, возникает в судебной практике зарубежных стран и рассматривается в юридической литературе. Практика этих стран устанавливает, что определить смысл норм иностранного права путем простого прочтения текстов иностранных законов без привлечения экспертов невозможно.
Хотя, в ряде случаев суды иностранных стран, в которых придерживаются доктрины «факта», выясняют суть норм иностранного права самостоятельно, без привлечения экспертов, что свидетельствует об эластичности этой доктрины. Понятно, что смысл этой доктрины является то, что иностранное право, является неизвестным фактом, при этом не подлежащим доказыванию без посторонней помощи, и не может быть установлен судом самостоятельно лишь только на основании прочтения текстов иностранных законов[465].
Изучение норм ст. 1086 ГК РК доказывает, что законодатель разрешает суду и участникам применять все способы выяснения сути иностранного права. В частности, обращение в любые казахстанские и иностранные организации, привлечение любых специалистов и т.д. В этой связи, гражданское законодательство Казахстана ориентирует всех участников судебного процесса проявлять инициативу и предоставляет им полную свободу правовых действий в рассматриваемом вопросе.
Настоящее законодательство не регламентирует правила относительно того, какой способ лучше применить в конкретной ситуации, это обязанность суда, который может использовать не один способ, а несколько.
Механизм определения содержания иностранного права в разных государствах отличаются некоторыми особенностями, которые необходимо раскрыть, тем самым изучить их опыт по этому вопросу.
магистрант 2 курса
ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета
СОГЛАШЕНИЕ О ВЫБОРЕ ПРАВА КАК ОСОБЫЙ ВИД
ЧАСТНО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА
Сфера МЧП располагает специфической разновидностью договора - соглашением о выборе права. Соглашение о выборе права является формой реализации автономии воли сторон в МЧП.
Первоначально, есть необходимость обратиться к вопросу юридической природы данного соглашения, затем вопроса определения его действительности, обсуждаемых в доктрине МЧП, в тесной взаимосвязи с действительностью основного договора. Юридическая природа соглашения о выборе права и определение его действительности являются одной из самых актуальных теоретических проблем в международном частном праве.
Исходные положения по данному вопросу были разработаны Л.А. Лунцем. Автономия воли реализуется соглашением сторон, как сказано в ст. 126 Основ. Такое соглашение - юридический факт, предусмотренный в законе суда[466].
Соглашение сторон о выборе компетентного закона отличается, по мнению автора, некоторыми особенностями: оно юридически самостоятельно в том смысле, что судьба этого соглашения (его недействительность) не поражает недействительностью контракт, в которой данное условие о выборе права включено[467].
Во-вторых, для такого соглашения по советскому праву и по праву большинства других стран не установлено обязательной формы».
С точки зрения Л.А. Лунца, соглашение о выборе закона должно удовлетворять требованиям закона суда, как по существу, так и по форме: в советском суде выбор закона соглашением сторон не будет признан действительным, если сделка не является внешнеторговой[468].
Дальнейшая разработка данного вопроса опиралась на эти исходные позиции.
Как отмечает М.Г. Розенберг применительно к соглашению сторон о выборе права по сделке, осложненной иностранным элементом, в выяснении прежде всего нуждается вопрос о том, должно ли оно толковаться в качестве внешнеэкономической сделки, когда является одним из условий внешнеэкономического договора, или, будучи самостоятельным соглашением, имеет своей целью определить право, применимое к правам и обязанностям по внешнеэкономическому договору[469].
Отмечая особый характер данного соглашения, М.Г. Розенберг рассматривает его в качестве самостоятельного соглашения, поскольку нельзя не учитывать ряд специфических черт соглашения о применимом праве. В-третьих, соглашение о применимом праве само по себе не является внешнеэкономической сделкой[470].
Таким образом, М.Г. Розенберг одним из первых выдвигает положение о том, что соглашение о выборе права не является внешнеэклономической сделкой. Во-вторых, в данном случае, автор ставит вопрос о признании соглашения о выборе права внешнеэкономической сделкой в том случае, когда данное соглашение включено в текст внешнеэкономического контракта, что дает основание рассматривать его в качестве условия внешнеэкономического договора. По этому поводу считаем, что данное соглашение не является договорным условием и даже, будучи включенным в контракт, сохраняет свой автономный статус в качестве самостоятельного соглашения, не связанного с контрактом. Такова позиция И.С. Зыкина, который отмечает, что соглашение о выборе права сторонами договора имеет свою специфику - особый предмет: выбор применимого к договору права; автономный характер по отношению к договору, правовой режим которого признано определять. «Даже если оно помещено, что наиболее часто бывает на практике, непосредственно в текст договора, речь все равно идет о двух отдельных договорах»[471].
Мы разделяем позицию автора о том, что соглашение о выборе права не является разновидностью внешнеэкономической сделки. Таким образом, соглашение о выборе права - это самостоятельный вид договора. Предметом данного договора является установление применимого право. Данное соглашение, включенное в текст внешнеэкономического договора, не является договорным условием.
Практический значение данного соглашения рассмотрено М.Г. Розенбергом. Во-первых, основанием для признания договора ничтожным служат для суда предписания соответствующих норм права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Но, если после такого решения суда, отпадает это условие договора, то тогда суду необходимо вновь вернуться к вопросу о применимом праве. Не исключено, что право, определенное с помощью коллизионной нормы, не сможет послужить основанием для признания договора ничтожным, т.е. может создаться процессуальный тупик. Во-вторых, признание договора ничтожным требует, в частности, определения последствий ничтожности. Соглашение сторон о применимом праве может быть использовано в этих целях[472].
Резюмируя вышеизложенные позиции ученых по данному вопросу, можно констатировать, что соглашение о выборе права является самостоятельным видом гражданско-правового договора. В этой связи, данное соглашение не является внешнеэкономической сделкой, а значит и внешнеэкономическим договором. Данное соглашение использует коллизионно-правовой механизм для определения применимого права. Последствием данного положения является тот факт, что данное соглашение определяет статут внешнеэкономического договора, но не его содержание. Будучи самостоятельным условием внешнеэкономического контракта, оно не выступает в качестве договорного условия. Классификация существенных, обычных и случайных условий в данном случае не приемлема. В этой связи, данное соглашение имеет самостоятельный характер по отношению к основному договору, так как решает специфические задачи по разрешению коллизионной проблематики. Предметом данного договора является выбор применимого права. Считаем, что поскольку lex voluntatis представляет собой определенное соглашение, оно может быть рассмотрено в качестве особого вида частно-правового договора, обслуживающего специфические цели МЧП. В этой связи, предлагаем рассматривать данное соглашение в качестве особого вида договора, занимающего самостоятельное место в классификации частно-правовых договоров.
В зарубежной доктрине природа данного соглашения рассматривалась с точки зрения характеристики его природы в качестве материально-правового договора либо коллизионно-правового договора.
Л. Раапе считает, что отсылка к указанному правопорядку имеет коллизионно-правовое значение и коллизионно-правовую природу. Договор о выборе права является коллизионно-правовым, а не материально-правовым договором. Он определяет не содержание договора сторон на основе так называемого первичного статута, который необходимо предварительно отыскать, а определяет именно самый статут, которому подчинено данное обязательство[473].
В современной доктрине обсуждается иной аспект. «Возникает вопрос, представляет ли из себя согласие сторон по поводу выбора права специальное соглашение вне зависимости от основного договора». Как отмечает П. Сарсевич: «Швейцарское видение проблемы ясно подтверждает, что такое соглашение, которое они называют соглашением о согласии сторон (agreement of party consent - Verweisungsvertrag) является независимым соглашением, в котором стороны объявляют применимой определенную правовую систему»[474].
Таким образом, европейская доктрина МЧП рассматривает соглашение о выборе права как независимое от основного контракта положение. Можно отметить сходство позиций по данному вопросу, как в европейской, так и российской доктрины МЧП.
Важное практическое значение имеет вопрос действительности данного соглашения. Что касается определения действительности данного соглашения, то, как указывал Л.А. Лунц, действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда[475].
Таким образом, позиция Л.А. Лунца сводится к применению закона страны суда при обсуждении действительности соглашения о выборе права. Данный подход во многом снимает проблемы с необходимостью поиска коллизионных норм в отношении данного вида договора.
Что же касается других вопросов, в том числе правоспособности и дееспособности сторон, наличия в соглашении пороков воли (в частности, совершения сделки под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы), пороков формы, к ним возможно применение тех же коллизионных привязок, что и к основному договору. При этом не исключается применение и права, избранного сторонами, когда такой выбор допустим в силу правил раздела VI[476].
Итак, вопрос действительности соглашения о выборе права решается на основе избранного сторонами права. Однако, в том случае, если данный выбор ведет к недействительности соглашения о выборе права, тогда действительность данного соглашения определяется на основе коллизионных норм, применимых к данному договору. Данный подход служит выражением принципа Favor negotii - закона, благоприятствующего сохранению договора.
Не разделяем позицию автора о том, что по вопросам правоспособности и дееспособности возможно применение тех же коллизионных норм, которые определяют статут договора. Как известно, эти вопросы регулируются личным законом физического или юридического лица и определяют личный статус лица.
Еще один вопрос, связанный с предыдущим - это вопрос применимого к данному соглашению права. «Непростой проблемой является вопрос о праве, применимом к самому соглашению о выборе права. Единые подходы к ней в нормативных актах и в доктрине еще не вполне сложились, а устойчивая правоприменительная практика отсутствует. Решение вопроса может быть найдено путем применения норм раздела VI по аналогии»[477].
Позиция А.С. Комаров в этом вопросе сводится к тому, что должно приниматься во внимание право, избранное сторонами для регулирования основного договора, находит растущее признание[478].
Анализ данных положений показывает, что отсутствие законодательных положений затрудняют решение данного вопроса. Если автономия воли сторон является основополагающей для всех видов договоров в МЧП, и применение избранного сторонами права в отношении основного контракта может быть использовано и для соглашения о выборе права, то остается открытым вопрос о коллизионных нормах, применимых к соглашению о выборе права при отсутствии такого выбора. В этих условиях право страны суда может стать основой решения данной проблемы.
Данный вопрос обсуждался и в зарубежной теории. Обстоятельный анализ данного вопроса дается Л. Раапе, который ставит вопрос какому правопорядку подчиняется договор о выборе права? Понятно, если договор о выборе права обсуждается по lex fori, так как только на lex fori основана действительность указанного договора, и такая точка зрения кажется даже логически необходимой. Отсюда вытекал бы следующий вывод: в каждом отдельном случае мы имели бы два договора: коллизионно-правовой, или договор о выборе права, и материально-правовой, например договор купли-продажи, - и каждый из этих двух договоров подчинялся бы своему собственному статуту. Поэтому может случиться, что один договор - договор о выборе права на основании lex fori - считается действительным, а другой договор, например договор купли-продажи, считается недействительным на основании того правопорядка, к которому отсылает договор о выборе права. Не следует также считать, что стороны желали подчиниться определенному правопорядку лишь в случае, если он признает действительным заключенный им договор, например, договор купли-продажи[479].
Противоречие существует в отношении коллизионной нормы lex fori (права страны суда), которая связывает оговорку о выборе права с применимым правом. Первая теория применила бы lex fori (право страны суда) к оговорке о выборе права. Недостаток этой теории заключается в том, что она слишком зависима от норм юрисдикции, определяющей суд, который может рассматривать дело, и, таким образом, может препятствовать намерениям сторон. В соответствии со вторым направлением мысли, право, применимое к договору, при отсутствии выбора права, должно быть применено к оговорке о выборе права. Недостаток этой теории - в том, что она возвращает к неясностям, которые стороны посредством своей оговорки о выборе права, хотели избежать. Третья точка зрения применила бы выбранное право к оговорке о выборе права. Эта концепция имеет преимущество, связанное с тем, что, то же право, которое применяется к основному договору, применяется и к оговорке о выборе права. Однако, эта теория может привести к неоправданным последствиям в случае существования какого-либо сомнения в отношении согласия одной из сторон касательно выбранного права. Последние международные конвенции поэтому предусмотрели исключение из вышеуказанного правила для того, чтобы защитить одну сторону от согласия «врасплох»; сторона может, даже если она связана в соответствии с выбранным правом, полагаться на право страны своего обычного проживания для заявления о том, что она не давала согласия[480].
Другим важным аспектом стал вопрос о существовании самого соглашения о выборе права, связанного с законностью его заключения. В частности, позиция англо-американской системы права заключается в том, чтобы разделять вопросы наличия действительного выбора, законности заключенного соглашения и вопрос юридической силы любого согласованного, состоявшегося выбора.
В этой связи, считает П. Норт, необходимо предусмотреть выбор правовых норм или правовой системы для определения наличия или отсутствия соглашения между сторонами. При этом, судебная практика приняла подход, заключающийся в применении права страны суда для определения наличия или отсутствия юридической силы оговорки о выборе права[481].
Позиция континентальной системы права не так однозначна. Однако возникает вопрос, пишет П. Сарсевич: как определить состоялось ли соглашение. Существует несколько подходов к данной проблеме. В соответствии с идеей о том, что субъективные права возникают из определенной правовой системы, Шнитцер заключает, что соглашение о согласии сторон может считаться состоявшимся, если объективная правовая система позволяет сторонам сделать такой выбор. Согласно подходу lex fori, соглашение о согласии сторон считается состоявшимся в соответствии с правом, определенным в соответствии с нормами МЧП lex fori[482].
Подробный анализ данной проблемы дают немецкие ученые, которые различают основной договор (скажем, договор купли-продажи) и рассматриваемый в качестве специального частичный договор, который содержит положение о выборе права (так называемый отсылочный договор). Действительность обоих договоров определяется договорным статутом, который устанавливается субъективно сторонами на основании принципа автономии воли сторон или отыскивается объективно с помощью коллизионных норм. В этой связи. вступление в силу отсылочного договора, устанавливающего договорной статут, также подлежит праву, избранному сторонами, независимо от того, был ли отсылочный данный договор с точки зрения этого права заключен правомерно или нет. Недействительный выбор права также оказывает влияние, по крайней мере, таким образом, что о недействительности судят согласно праву, избранному сторонами. Правда, и в данном случае необходимо учитывать специальную привязку ст. 31, абз. 2 Вводного закона к ГГУ. При молчаливом согласии на одностороннее включение оговорки о выборе права (например, в стандартных общих условиях заключения сделки) вопрос о действительности выбора компетентного правопорядка сторонами решается не только и не столько по праву, закрепленному в оговорке, сколько в значительной мере с учетом закона места жительства стороны, действия которой позволяют сделать вывод о согласии заключить отсылочный договор[483].
Еще одним аргументом в решении данного вопроса является необходимость сохранения юридической силы договора. Данный подход широко принимается в англо-американской системе права. В частности, П. Норт утверждает, что тот факт, что договор или его отдельное условие будет иметь юридическую силу в соответствии с одним правом и не будет иметь силы в соответствии с другим, предусматривает наличие необходимых доказательств того, что стороны намерены признать регулирующим то право, в соответствии с которым договор или условие будут иметь юридическую силу[484].
Данный подход служит выражением принципа Favor negotii - закона, благоприятствующего сохранению договора.
Вопрос определения действительности соглашения о выборе права нашел свое закрепление в положениях международных конвенций и в законодательстве зарубежных стран. Международные конвенции не сразу включили положения, регулирующие вопрос действительности соглашения о выборе права. В частности, впервые, это было сделано в Гаагской Конвенции 1955 г. (ст. 2), где данный вопрос решался на основе применимого права. «Этот правопорядок, следовательно, решает вопросы о влиянии на указанное соглашение сторон принуждения, заблуждения, угрозы, изменившихся обстоятельств (clausula rebus sic stantibus)....»[485].
В дальнейшем, Гаагская Конвенция 1986 г. (ст. 10) и Римская Конвенция 1980 г. (ст. 3 и ст. 9) сохранили данный подход. Гаагская Конвенция 1986 г. посвятила данному вопросу специальные положения в рамках статьи 10. В частности, «Первый аспект посвящен определению применимого права в отношении наличия и материальной действительности самого соглашения сторон о выборе права. В зависимости от действительности или недействительности такого выбора Конвенция предусматривает две отсылки: в тех случаях, когда такой выбор отвечает требованиям ст.7, указанные вопросы определяются избранным сторонами правом; если же в соответствии с этим правом выбор является недействительным, право, регулирующее договор, определяется в соответствии со ст. 8, т.е. в соответствии с правом страны продавца». Во-вторых, в отношении определения наличия и материальной действительности договора купли-продажи или его условий предусмотрена привязка к праву, которое в соответствии с Конвенцией регулировало бы договор или его условия, если бы они были действительными»[486].
Таким образом, наличие и материальная действительность соглашения сторон о выборе применимого права, так же как и наличие и материальная действительность заключенного договора купли-продажи определяются в первую очередь избранным сторонами правом. Это еще один прогресс в области договорного права.
Наиболее сложной остается проблема определения действительности соглашения о выборе права. Поскольку имеет место два самостоятельных договора, то и решение в отношении каждого их них принимается отдельно. Вместе с тем, существуют единые подходы при определении действительности обоих видов договоров. Соглашение о выборе права, будучи самостоятельным договором и имеющим самостоятельное значение, регулируется правом, избранным сторонами, а при отсутствии такого выбора, на основе соответствующих коллизионных норм, применимых к данному договору. В этой связи, на практике, действительность, как договора, так и соглашения о выборе права, рассматриваются во взаимосвязи. В положениях международных договоров данному вопросу уделяется значительное внимание. Положения пар. 1 ст. 10 Гаагской Конвенции 1986 г. устанавливает право, определяющее действительность соглашения о выборе права, в то время как пар. 2 ст. 10 решает вопрос действительности самого договора, исходя их единых правил. Аналогичное положение содержится и в Римской Конвенции, но представлено в иной законодательной технике. Пар. 4 ст. 3 содержит ссылку на положения статей 8, 9, 11 Конвенции, касающиеся действительности самого контракта[487] [71, с. 290].
Современное зарубежное законодательство при решении данного вопроса исходят из принципа автономии воли сторон, при отсутствии такового, на основе коллизионных норм, применимых к договору.
Международно-правовое регулирование и зарубежное законодательство используют личный закон стороны, которая оспаривает свое согласие на заключение данного соглашения. Законодательное регулирование данного вопроса отсутствует в РК. В этой связи, предложение о законодательном закреплении соответствующей нормы считаем целесообразным.
Предлагаем по аналогии с положениями законов зарубежных государств закрепить законодательно регулирование вопросов действительности данного соглашения и применимого к нему права. Предлагается законодательное закрепление вопросов действительности данного соглашения на тех же началах, что и определение действительности основного договора, т.е. на основе обязательственного статута.
Считаем возможным использование коллизионной нормы закона страны суда при определении действительности данного соглашения, при условии, что по применимому праву данное соглашение является недействительным. При решении данного вопроса в зарубежной доктрине принимают во внимание принцип favor negoti, т.е. использование той коллизионной нормы, которая способствует сохранению данного соглашения в силе. Считаем возможным применение права, способствующего сохранению сделки, и включению данного положения в национальное законодательство.
Дмитриева Я.Ю.,
магистрант ВШП «Әділет»
Каспийского общественного университета
КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ
На современном этапе развития общества информация приобретает всю большую коммерческую значимость, являясь одним из основных ресурсов не только отдельно взятых компаний, но и всего государства в целом. Мировая практика деловых отношений показывает, что практически каждый гражданско-правовой договор содержит в себе условия о конфиденциальности, что, в свою очередь, свидетельствует о понимании субъектами права ценности информации, а также необходимости ее надлежащей защиты.
В связи с дискуссией относительно имплементации норм английского права в правовую систему Республики Казахстан представляется интересным рассмотрение вопроса о правовом регулировании конфиденциальной информации в английском праве, а также возможности совершенствования этой сферы казахстанского законодательства на основе зарубежного опыта.
Несмотря на то, что в английском праве отсутствует легальное определение конфиденциальной или любой другой нераскрытой информации, сама доктрина конфиденциальности (law of confidence) складывалась десятилетиями на основе судебных прецедентов, и тесно связана с правом справедливости (law of equity), впоследствии из нее выделилась более частная доктрина «нарушения конфиденциальности» (breach of confidence).
Доктрина breach of confidence позволяет организациям или отдельным лицам обращаться в гражданский суд для защиты коммерческой или иной конфиденциальной информации, и направлена на то, чтобы помешать третьим лицам, которым такая информация была передана на доверительной основе, использовать ее для получения несправедливой выгоды. Основное преимущество данной доктрины заключается в гибкости ее применения и в широком судейском усмотрении, основанном на праве справедливости, свободном от формального статутного толкования. Однако у медали две стороны, и, несмотря на то, что с одной стороны, судейское усмотрение и позволяет применять данную доктрину гибко к новым ситуациям, с другой стороны, это порождает некую неопределённость и непредвиденность.
В Англии попытка кодифицировать данный институт была предпринята в 1981 году Комиссией по законодательству[488]. Однако успехом не увенчалась, ввиду и без того эффективной и слаженной работы данной области права. Нормы о защите конфиденциальной информации содержатся, в частности, в Модельных правилах европейского частного права (DCFR)[489], в Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года[490], в Законе об авторских и патентных правах 1988 года (Copyright, Designs and Patents Act)[491].