Историю англо-саксонского или общего права в целом можно рассматривать как историю английского права, так как после распространения права Великобритании на другие страны, английское право оставалось доминирующим и являлось историческим образцом для них. Существует мнение, что общее право развивалось тремя путями: путем его формирования, дополнения общего права правом справедливости и толкования статутов[553].
Юристы-правоведы выделяют четыре периода развития англо-саксонской правовой семьи. Первый период - период раннего Средневековья, который продолжался вплоть до норманнского завоевания 1066 года. В это время в Англии отсутствовала централизованная система управления государством, так как вся страна была объединена под властью англо-саксонских королей и представляла аморфное образование. Поэтому для этого периода было характерно наличие многочисленных законов и патриархальных обычаев варварских племен, которые имели локальный характер и существенно различались между собой[554].
Второй период развития английского права датируется с XI - по XV век (до воцарения династии Тюдоров). После норманнского завоевания началось развитие общего права, которое создавалось королевскими судами. В ходе их деятельности сложилась сумма решений, которыми и руководствовались в последующем эти суды. Именно тогда начало складываться правило прецедента, которое в дальнейшем стало главным звеном, раскрывающим все особенности английской правовой системы.
Третий период хронологически определяется со становления в стране династии Тюдоров - 1485 г. по 1832 год (до принятия Нового избирательного закона) и считается рассветом английского права. Наряду с нормами общего права, сложившимися в ходе деятельности Вестминстерских королевских судов, английское право включает и нормы права справедливости, вносящие дополнения или поправки в нормы общего права. Для этого этапа характерно также возвышение роли законов парламента как источника права и признание принципа его верховенства[555].
Четвертый период, начиная с XIX века, продолжается и в настоящее время. В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы, которые позволили перенести акцент с процессуального права на материальное. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права.
Так, в 70-е годы XIX в. в Англии прошла комплексная судебная реформа, затронувшая все сферы деятельности судов. Верховному Суду были вручены полномочия прежних трех высших королевских судов, а также суда канцлера. С этого момента объединяется общее право и право справедливости и возникает смешанная правовая система, по сей день известная под именем Общего права (common law). Впоследствии, в 1880 году, количество отделений сократилось. Подобная система существовала вплоть до принятия в 2005 г. Акта о конституционной реформе, которым был введен новый суд - Верховный суд Великобритании полномочный рассматривать апелляции на решения всех судов Англии, Уэльса и Северной Ирландии[556].
В настоящее время в качестве главных источников английского права продолжают оставаться судебные прецеденты, то есть судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение. В этом проявляется их особенная норма права, а акты правотворчества здесь отличаются сложной структурой и тщательной регламентацией деталей.
Структура права в англо-саксонской правовой семье совершенно различна с концепцией права в романо-германской семье. В английском праве прецедентом является только правоположение, которое имеет обязательный характер. Англия до сих пор не имеет писаной конституции, ее заменяют акты парламента. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении, так как акт парламента требует судебных толкований, которые сами становятся судебными прецедентами. Характерные черты правопонимания в этой правовой семье выражаются формулой: «Средство судебной защиты важнее права». Формы исков, процедурные правила, доказательства, кратность мотивации, строгий ритуал вынесения решений, преимущественно устное и непрерывное судопроизводство - такова специфика английского права[557].
Романо-германская правовая семья в настоящее время имеет достаточно широкое распространение. К ней относятся страны континентальной Европы, Латинской Америки, многих государств Азии и большинства стран Африки. Здесь на первый план выдвинуты нормы права, которые основываются главным образом на нормах поведения, отвечающих требованиям справедливости и морали.
Свое историческое развитие романо-германская система получила в XIII веке. Она возникла в Европе в результате усилий европейских университетов, которые выработали юридическую науку, приспособленную к современному миру, основываясь на кодификации императора Юстиниана. Однако зарождалась романо-германская правовая система ещё в Древнем Риме.
Ученые выделяют три периода её эволюции. Первым периодом развития романо-германской семьи можно считать то время, которое предшествовало XIII веку, когда существовали элементы обычного права, с помощью которых создавалась система. Данные элементы нашли свое отражение в варварских правдах, то есть разнообразных обычаях и законах германских, славянских, нордических и иных племен, которые не имели единого свода[558].
Второй период развития романо-германской правовой семьи датируется с XIII по XVIII век. Возрождение, господствующее в Италии на рубеже XIII-XIV веков, проявляло себя во многих планах, в том числе и юридическом. Идея самой правовой системы Древнего Рима способствовала развитию правовой культуры общества в новых условиях и осознанию необходимости обращения к великому прошлому, в частности, к правовым традициям и к существованию права[559]. Именно в период с XIII по XVIII век европейские университеты стали повсеместно преподавать римское право, послужившее основой преподавания права в целом, и каноническое право, которое определялось как совокупность постановлений и других церковных актов. С течением времени европейское общество стало модернизировать римское право, исключаяиз него исчезнувшие отношения (например, рабство) и адаптируя его к более современным правоотношениям.
Третий период развития романо-германской правовой системы, в соответствии с принятой периодизацией, продолжается и в настоящее время. Развитие законодательства, появление различных кодификаций и приобщение к позитивному праву являются базовыми характеристиками данного периода. Такое оформление правовых установлений через их упорядочивание и подчинение определенным принципам связывается с изданием кодифицированных актов в Австрии (1811 г), Пруссии (1794 г) и в особенности Французского гражданского кодекса (1804 г). Эти нормативные акты стали образцом кодифицированного права для формирования современного законодательства стран романо-германской правовой семьи.
Таким образом, можно выделить некоторые характеристики, отражающие сущность романо-германской правовой семьи. Деление права во всех странах правовой системы представляет собой особую классификацию: право подразделяется на публичное и частное. Все страны романо-германской правовой семьи имеют «писаное право»: правовые акты принимаются уполномоченным органом в пределах своих правотворческих полномочий и фиксируются в определенных редакциях. Именно правовые акты выступают основным, а не редко и единственным источником права. Высшая юридическая сила признается за конституцией или основными законами страны[560]. В сравнении с другими правовыми семьями широкое распространение здесь получила юридическая доктрина. Ученые и профессора часто помогают государственным органам принимать решения в сложных делах, поэтому иногда романо-германскую правовую семью именуют профессорским правом. Понятия, правовые институты, а также понимание правовой нормы в целом однородны. Хотя в рамках одной правовой семьи встречаются и параллельное развитие одних и тех же правовых категорий, и явлений, и деформация общеизвестных институтов и понятий. Так в Германии разделение права на частное и публичное выражено несколько слабее, чем во Франции. Вместе с тем роль кодексов здесь также значительно мала, а административное и трудовое право вовсе не кодифицированы.
Несмотря на то, что основой появления и развития романо-германской правовой семьи послужило римское право, современное право данной системы полностью отлично от него. В частности, это связано с возрастанием значения судебного акта в числе источников права - наравне с законом.
Обратимся к примеру законотворчества в Российской Федерации. В настоящее время кроме общепринятого главного источника российского права - нормативного правового акта - в систему источников права стали входить общепризнанные принципы и нормы международного права, акты судебного конституционного контроля и другие. Все большее значение приобретают правовые позиции Конституционного Суда РФ, руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ (по данным на период существования последнего).
Как известно, судебный прецедент не закреплен в российском законодательстве, он является основным источником права англо-саксонской правовой семьи. Однако, во многих странах Европы (например, в Германии, Греции, Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции) судебный прецедент законодательно не признан, но неофициально существует. Можно также отметить, что деятельность высших судебных органов приобретает в Российской Федерации все большее значение, оказывая влияние на работу законодательных органов. В последние годы на основе судебной практики были внесены изменения в некоторые законодательные акты и приняты новые федеральные законы, что дает определенные правовые основания для рассмотрения тех или иных судебных актов в качестве источников права[561].
Отражение фактической роли судебного прецедента как источника права в России можно проследить в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (далее -АПК РФ)[562]. Так, п. 1 ст. 304 АПК РФ закрепляет, что основанием для отмены решения суда является нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права. Это означает, что судья должен соотносить свое решение с решениями других, в том числе вышестоящих судов, хотя не может официально ссылаться на них, разрешая дело. Данная позиция отражена в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 марта 2007 года № 17[563]. Аналогичные положениясуществуют также в административном и гражданском процессе. Так, при пересмотре в порядке надзора основанием для отмены судебных актов прямо указано нарушение единообразия толкования и применения норм права (ст. 341 КАС РФ, ст. 391.9 ГПК РФ).
К административным прецедентам в России можно отнести также решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС), вынесенные по ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О естественных монополиях», решения органов, уполномоченных выносить постановления по административным делам согласно Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях[564]. Неоднократно письма и рекомендации ФАС обжаловались в судах как акты, содержащие в себе нормативные свойства. Принимая решения по данным делам, суды считают, что акты ФАС подготовлены на основании анализа административной и судебной практики применения законодательства Российской Федерации, что не нарушает действующее законодательство[565]. Кроме того, суды в своих решениях нередко ссылаются на письма и разъяснения ФАС. Например, Арбитражный суд Ростовской области в обоснование своей позиции использует среди других актов письмо ФАС в ответ на обращение Федеральной налоговой службы по вопросу о понятии «неопределенный круг лиц». Кроме того, суд основывается на правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа, а также на административную практику[566]. При этом каждый орган, рассматривающий административные дела, обязан поддерживать единообразие своей практики по однотипным делам, а, следовательно, учитывает свою собственную практику и свои прецеденты.
Таким образом, изучение судебного прецедента в России достаточно актуально, поскольку закон по-прежнему недостаточно эффективно регулирует наиболее важные общественные отношения и судебное нормотворчество служит средством, позволяющим совершенствовать правовую систему.
Правовые семьи на современном этапе продолжают развиваться. Каждое государство, имея свою собственную правовую систему, в совокупности создают международное право. Согласование систем внутригосударственного и международного права обладает определенной спецификой: нормы последнего имеют приоритет над нормами национального права. С этим соглашается большинство стран мира, заключая между собой международные союзы. Таким образом, международное право может быть фактором совершенствования внутреннего законодательства государств. Особенно это проявляется на примере регулирования прав человека при анализе положений об основных правах человека большинства конституций, соответствующих международным стандартам[567].
Огромное влияние на развитие правовых систем оказывают процессы экономической, социальной и иной интеграции, которая воздействует не только на развитие национальных правовых систем, но и на эволюцию соответствующих источников права.
Усиление интеграционных процессов выражается в объединении стран в международные группировки (СНГ, НАФТА, ЕвразЭС, АСЕАН и т.д.). Наивысшего результата в иерархии международных объединений добился Европейский Союз[568].
Если анализировать процессы, протекающие в настоящий момент на Европейском континенте можно проследить европеизацию правовой сферы, связанную с постепенным вытеснением из правового поля Европейского союза национального права и заменой их общеевропейскими правовыми институтами. Такой процесс можно назвать гармонизацией, то есть процесс целенаправленного сближения правовых систем с целью устранения противоречий и установления общих правовых институтов и норм. Гармонизация также прослеживается в установлении таможенного режима несколькими государствами.
Например, участие Федеральной таможенной службы Российской Федерации (далее - ФТС России) в международных организациях и межгосударственных объединениях приводит к изменению некоторых аспектов национального законодательства России. Так, на полях 129/130 сессии Совета Всемирной таможенной организации в г. Брюсселе (Бельгия) 5 июля 2017 года состоялось первое заседание Комитета по таможенному сотрудничеству БРИКС. В ходе указанного мероприятия утвержден проект стратегической программы БРИКС по таможенному сотрудничеству. Кроме того, в рамках заседания Комитета состоялось обсуждение проекта Межправительственного соглашения стран БРИКС о сотрудничестве и взаимной помощи по таможенным вопросам. ФТС России обеспечило включение предложений и дополнений в проект документа в целях приведения его редакции в соответствие с положениями Таможенного кодекса Таможенного союза. Руководящим принципом такого стратегического сотрудничества станет концепция «3В» - взаимный обмен информацией, взаимное признание результатов таможенного контроля и взаимопомощь в правоохранительной сфере[569].
Развитие правовых систем в современном мире неразрывно связано со структурными сдвигами в экономике развитых стран, изменениями в их общественном строе и политической системе. В значительной мере влияние данных факторов определило главные тенденции эволюции права.
На всем пространстве взаимодействия прослеживается весьма многочисленные формы проявления конвергенции англо-саксонской и романо-германской правовых систем. В процессе такого взаимодействия можно проследить как наряду с главным источником семьи общего права (судебный прецедент) возвышается роль позитивного права.
Так, в начале ХХ в. в Англии стала наблюдаться тенденция расширения роли парламентских статутов (парламентских законов, принимаемых по отдельным сферам общественных отношений). Согласно официальным данным, в 1991, как и 1997 гг. количество принятых законодательных актов достигло своей самой высокой отметки - 69 принятых статутов (в 17 раз больше, чем в 1801 г.). В настоящий момент на 2018 год Парламентом Великобритании принято 24 законодательных актах, в том числе: «Закон о регистрации транспортных средств 2018», «Закон об отпуске и оплате труда 2018», «Закон о защите данных 2018», «Закон о космической промышленности 2018» и другие. В сравнении с прошлым и позапрошлым годами, количество принятых статутов незначительно снизилось (на 2016 г - 25 принятых Парламентом законов, на 2017 г. - 35).Однако принятые за последний год статуты регулируют более широкие и значимые правовые сферы жизнедеятельности человека по сравнению с прошлыми годами[570].
На приведенном примере можно убедиться, что с течением времени законодательным органом Англии, в целях урегулирования определенного круга общественных отношений, принимается достаточно много статутов. Тут же возникает очевидный вопрос: что произойдет с источниками права в этих правовых семьях? Большинство ученых не исключают вероятность того, что на первый план будут постепенно выдвигаться закон и судебный прецедент как основные источники права. Тем самым получается, что в сфере конвергенции источников процесс будет успешным, и те правовые системы, в которых отсутствуют судебные прецеденты, будут дополнены и этим источником права. Процесс конвергенции будет продолжаться в зависимости от того, какой путь выберет современный европейский законодатель.
Английский юрист П. Брохмед иллюстрирует конечный результат взаимодействия прецедентного и статутного права путем сравнения общего права «со стеной, в которую постоянно добавляются кирпичи» (в виде новых решений судов, содержащих прецеденты) «и на которой появляются новые надписи» (в виде названий принимаемых законов). Но сейчас большая часть стены покрыта «надписями» - растет она скорее за счет новых законов, чем за счет новых прецедентов[571].
По этому вопросу научные деятели и политики все чаще высказываются по поводу того, что Европейский Союз, который создан на принципах Европейских сообществ и нацелен на региональную интеграцию и подталкивает на создание новой интегрированной правовой системы с элементами, взятыми из разных правовых семей. Суть этой теории заключается в том, что в мире нет совершенных политических и правовых систем, а соответственно и правовых семей, что подталкивает задуматься о данном объединительном процессе. Но, в силу ограниченности ресурсов, Европейский Союз еще не в силах решить данную проблему ни с практической, ни с теоретической стороны[572].
Рассматривая вопрос о тенденции развития правовых систем под влиянием такого фактора, как глобализации с неизбежностью старые правовые теории будут «видоизменяться» и возникать новые «правовые модели», в основу которых будет «заложена» новая правовая культура, идеология, а также новая методология познания окружающей человека правовой среды[573].
Таким образом, обобщая все вышеизложенное, можно сделать вывод. Для качественного понимания правовой системы необходимыми, ключевыми, являются категории «правопонимание», «правотворчество и «правоприменение». Поэтому исследование правовой системы должно охватывать, во-первых, систему взглядов, идей, представлений, теорий, то есть понимание права в данный исторический период; во-вторых, анализ нормативной базы, её структуры, а также систему осуществления права.
Такие факторы, влияющие на развитие правовых систем как консолидация, унификация и гармонизация позволяют правовым системам тесно взаимодействовать друг с другом, приобретая для себя наиболее удачные достижения других правовых систем. Это наиболее прослеживается в таких странах как Великобритания или, например, Соединенные Штаты Америки, где наряду с прецедентным правом (отличительная черта англо-саксонской правовой семьи) присутствует и федеральное законодательство, писаная Конституция (что свойственно романо-германской правовой системе). Если обратиться к некоторым странам романо-германской правовой семье, то можно отметить, что такие страны, как, например, Бразилия в целом всегда сохраняли свою приверженность к романо-германской правовой семье, хотя в конституционном праве очевидно сильное влияние англо-саксонской правовой семьи в американском ее варианте, причем такое влияние наблюдается лишь с конца XIX столетия[574].
В заключение хотелось бы отметить, что единственной правовой модели для всех стран существовать не может, так как на сложившиеся правовые системы повлияло множество факторов (например, такие как исторический и географический), отражающих их уникальность. И даже в странах одной правовой семьи можно заметить существенные различия, которые в совокупности отражаются на международном праве в целом. Но для создания более справедливой правовой концепции права в широком смысле необходимо тесное сотрудничество и взаимодействие всех стран, которое, как правило, обеспечивается глобализационными процессами.
студент 1 курса юридического факультета
«Южно-Российского Гуманитарного Института» (ЮРГИ),
г. Ростов-на-Дону, Россия
СРАВНЕНИЕ НЕКОТОРЫХ АСПЕКТОВ РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ,
АНГЛО-САКСОНСКОЙ И РОССИЙСКОЙ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ
Актуальность темы исследования. Развитие в Российской Федерации новых отношений в обществе, правовая реформа, проводимая в стране, которая направленна на изменение в лучшую сторону правовой системы и правовых институтов в целом, безсмысленно если не учитывать передовую мировую практику. Система права Российской Федерации приняла доктрины правового государства, современного парламентаризма, разделения властей, преобладания прав человека и общих человеческих ценностей, играющих важную роль в формировании новой правовой идеологии.
Под обычаем в ст. 5 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) признается сложившееся и широко применимое в какой либо области предпринимательской или другой деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, в суде заинтересованная сторона вправе обосновывать наличие обычая, используя общие правила гражданского процесса и способы доказывания. Однако обычай не может противоречить нормам законодательства и условиям заключенного между сторонами договора.[575]
Правовой обычайэто исторически сформировшееся в конкретном обществе (или на определенной территории) правило поведения, взятое под охрану государством и обеспеченое силой его принуждения. В Европе обычай был главным источником права вплоть до XVI в. На сегодняшний день его роль в различных правовых мировых системах (и отдельных государствах) неодинакова. В законодательстве Российской Федерации (далее - РФ) обычай признается как дополнительный источник права; законодатель в РФ иногда прямо отсылает к обычаю или допускает его применение.
В англо-саксонской системе права юридическое определение обычая как одного из источников нормативных установлений впервые было сформулировано судом в решении по делу о танистри (Tanistry Case (1698) 80 ER 516) «Танистри» назывался ирландский обычай наследования земельной собственности. В деле о танистри истец требовал признать, что данный обычай имеет правовую силу. Суд в удовлетворении иска отказал на основании данного обычая, не удовлетворяющего критериев: разумности, определенности и непрерывности. Это дело появилось окончательного Ирландии англичанами. образом, в деле о говорилось о признании права, существовало в Ирландии до, частью английского права, то есть английского права.. Согласно, которое дал суд, обычай - это, которое имеет же силу, что и (закон). Не исключается, что могут противоречить источникам права (). В таких обычай не признается, поскольку не соответствует к обычаю требованиям.
В от других государств Великобритания не кодифицированной системы. Это означает, что все законы случайно. В условиях складывается, где одни области оказываются слишком охваченными и нормами законодательства ( право, право обеспечения, акционерное и т.д.), другие права - в меньшей (обязательственное право, право и др.).[576]
Вплоть до XIX судьи не строго связанными, хотя и руководствовались ими, и не ись в своей правотворческой. Своеоб положение суда в феодального государства было обусловлено тем, что даже указы, а с конца ХШ века и законодательства, не ограничивая судей. С XIV века, слишком трактуют указы, этим особый вид прецедентов. Это считается, и большинство подвергают данную критике. Следствием правила прецедента в случае то, что положения Британского а тонут, в большом решений судебной, авторитет заменяет закон.[577]
, как источник права,, пока во время английской бурж революции не доктрина господства. С тех самых пор парламен законодательство признается источ права. Когда роль исполнительной по отношению к законам как источникам стали приравнивать и законодательство, и акты.[578]
Главной онностью правовой системы то, что она не имеет строгой ции отраслей права, для континентальной. Здесь разделяют не отраслей права, а институтов либо: договор, собственность,, залог, ущерб,, процедуры гражданские, уго, магистратских и т.д. На сегодняшний день отрасли права всё большее развитие. Англо-саксонская система разделена на 4 отрасли по два в: право уголовное и; право публичное и; право и процессуальное; право и публичное международное право имеет преимущество над правом. Главенствование обусловило повышенное процедурно-процессуальных правил.
В ии под публичным признается система, распространяющихся на всех жителей, под частным - на отдельных лиц и ые территории. Это понимание не совпадает с онной континентальной. Вместо романо-германского публичного и права, правовые англо-американского основываются на собственном делении на общее право и справедливости. Есть небольшое понимание и понятий права. Это разделение на два главных типа права (романо-германской и) не является случайным. Данное связано с разными становления культурного стран. Ром система образовалась путём, англо-американская -.
Главными категориями системы являются:
• контракты - ашения, заключенные населением (компаниями);
• - преступления, физическим лицом человека, чужой или репутации;
• кредиты -, по которым человек управляет во благо другого;
• завещание - соглашение на собственностью смерти собственника;
• право.
Основными публичного права:
- преступления -, которые даже в совершения против, могут нанести нормальной общества;
- конституционное служит регулятором основного закона и взаимоотношений личностью и государством;
- право выступает отношений между го и между различных стран.
По англо-саксонскую правовую отличал принцип и следование даже тогда, они формально не имели силы. Уверенность и должностных лиц в правовом порядке на прежней прецедентной, которая была пока не какое-нибудь в пользу её изменения постоянно ориентировались на оди рассмотрение случаев. До нынешних пор не прецеденты, но и их определение оставаться неизменными.[579]
сделать, что дальнейшее зарождение сузило санкционирующую роль, либо вообще её. Это связано с тем, что государства, во-первых, не такой источник как правовой обычай,, в высших по силе нормативно-правовых признают его полноправным права, либо,, допускают на обычное право в законодательстве. Следовательно,, применяемый судом, уже санкционированным.
Федеративное устройство является главной зарождения правовых субъектов.[580] Н.И. Матузов пишет, что « российская правовая организована на федеральной. В каждой есть своя права. Следует и с И.Р. Метшиным, в том что региональная система это и быстро набирающий ход феномен, харак для современной России[581], правовая субъекта Российской достаточно новая и категория в современной юридической. Следует сделать что основы конституции и фактически явились к разработке п концепции, основывающейся на построении системы в едином прост России и предполагает вместе с федеральной системой правовых субъектов, формирующихся с учетом их, экономических, национальных и особенностей. В время часто используются термины как «правовая субъекта Российской » или «региональная система», но само понятия «правовая субъекта Российской Ф» служит для обсуждения в современной науке. В нынешнем законодательстве отсутствует определение «правовая система Российской Федерации».
изучение категории « система» в юриспруденции связано с таких ученых, как С.С., A.M. Васильев, В.Н. Кудрявцев, М.М., Ю.А. Тихомиров, Н.И. Матузов. Возникновение в науке понятия «пр система» было с осознанием общественностью необходимости широкого подхода к явлениям во всем их и связи собой, а также учета их функциональных по отношению к человеку, и обществу. термин охватил круг правовых, включая нормативные, социально-культурные и стороны правового. В законодательной системе Федерации термин «правовая » впервые в Конституции Российской Фи (ст. 15).[582] На сегодняшний день в права данный используется в, очень часто значениях. Под правовой понимают и собственно в широком, и совокупность элементов действительности, находящихся во между собой, и тип права, и правовых норм, в различных источниках в конкретном государстве, но всего - сравнительного правоведения, анализировать правовые различных стран. В теории и права категория «система» рассматривается в аспектах: в широком - как исторический тип (А.Х. Саидов, М.Н. Марченко), в смысле - как национальная система (С.С. Алексеев, В.Н. ).[583]
Понятие, как и любого другого права, и прежде нормативного правового, весьма и многогранное, в значительной зависящее и в то же самое отражающее исторические, политические и традиции и специфические существования той правовой, в рамках которой пре возникает и.
В природе не существует«» явления под названием «нт», также нет и подобного ему и а отражающего его, одинаково «приложимого» к национальной правовой, включая правовую России. В национальной системе и семье существуют особенности судейского и, соответственно, прецедента, а нередко - собственное представление о том, что судебный прецедент.
В время, в отечественной юриспруденции не единого подхода к сущности преце и существует количество различных, относительно понятия прецедента.
Раскрывая вопрос, упомянуть то, что в научных, такие ученые как Л.П. ов, В.Н. Хропанюк выделяют, как правовой или прецедент рассматриваются как понятия, поскольку они словами - синонимами прецедент собой решение государственной власти, за образец при последующем аналогичных дел.[584]
В.Н. пишет: «Под прецедентом понимается или административное решение по юридическому, которому государство общеобязательное значение. юридического прецедента в том, что состоявшееся государственного органа ( или административного) по конкретному имеет силу правовой и при дальнейшем аналогичных дел».[585]
прецедент - это решение, высшим судебным по конкретному, которое считается для иных судов при рассмотрении дел. Подробнее, нашему подлежит «судебный прецедент».
В.С. утверждает, что прецедент - это решение по определенному, которое имеет общеобязательного правила для решения подобных дел. принимать решения имеют высшие судебные (в соответствии с установ правилами ).[586]
Не совсем полно данный термин С.С.. Здесь он под судебным понимает « решение по конкретному делу, которому общеобязательное юридическое ».[587]
В том случае, решение суда «пройдет» все инстанции и останется без под контролем судебного органа, можно будет, что суд выработал прецедент, и тогда созданы новые правила, регулирующие отношения.
В данной следует ряд особых признаков прецедента, отличающие его от источников права. К ним отнести:
1) судебного прецедента органом судебной, а именно высшими органами;
2) прецеденту требуется юридическая;
3) Судебный прецедент обязательность;
4) Судебный прецедент как принадлежит официальному в сборниках
Судебный и судебная: соотношение понятий
, большинство российских рассматривают «судебный » и «судебную » как равнозначные термины. Но, на наш, эти два термина, следует, так как у них разные смысловые и поэтому они не быть одинаковыми. дело касается прецедента, то под этим понимать с новой нормы. практика изучает, разъясняет вопросы законодательства. При со данных понятий в права, судебная шире по объему, чем прецедент. Под прецедентом, как источником, подразумевается не процесс деятельности, а его результат, а конкретно решение.
Судебная тика выступая ом права, указывает на судами «правовые положения» в правил, принципов, и определений, в которых определенная общепризнанности и обязательности.[588]
этого, судебная делиться на:
1) правоприменительную судов;
2) деятельность судов, с выработкой в процессе конкретных дел общеобязательных поведения;
3) выработанные в процессе деятельности общеобязательные и материалы дел, то есть документы.
Еще отличие заключается в том, что практика - это деятельность судов, а судебный - деятельность высших судов. Так, С.В. Боботов утверждает: «, в отличие от судебной, то есть результата рассмотрения дел, создается отдельно судебным решением, вправе лишь высшие инстанции».[589] С этим полностью согласны.
, с точки терминологии судебный и судебная практика разные, не однозначные. нужно отличать судебный от судебной практики. практика является широким, чем судебный прецедент.
прецедент в странах общего права
прецедент древнейшим источником. Исторически прецедентное сформировалось в Англии, заняв место в англосакс правовой семье, входят такие, как Австралия,, Канада (кроме), США, Новая Зеландия и. Тут законы хотя и не отдельные общественных отношений, но не в одну систему., где нет регуляций законом, и использование определены в общем.
Однако нужно, что в разных странах одной семьи судебный используется по-разному. И в работе мы хотели бы анализ положения судебного в Англии.
Так, одной из отличительных черт модели, правил его примен, или доктрины, как выделяют, служит не только прецедента « везде» и почти «в той или иной степени» «ающей силой», так как из его структурных под названием «stare decisis» (так, как было решено ) - это «правило фактически использования», но и «собственно принудительного английской доктрины ».[590]
Существование данной особенности доктрины прецедента, ически сочетающего в вместе с убеждением, обусловлено условиями развития системы Великобритании, а - сложившимися в судебной страны «правилами применения », целью которых, по наб ученых, служит весьма положения о том, что «английское в широкой степени на прецеденте».
Последнее, как и одновременно не убеждающий, но и «сугубо » характер английского - весьма важного (формы), порожденного судами, не означает «безграничности» правотворчества.
Как отмечают теоретики, английский судья как права находится в по сравнению с законодателем, поскольку он не отменить норму, введена указом, или - указ отсутствует - от обязательного для прецедента. Еще более он тем, что может создавать только в пределах, поставленного ним тяжбой.[591]
Наряду с ограниченной юридической и влиянием английского, «» прецедента, а с его органически сочетающим в элементы убеждения и принуждения характером прецедент, «классическим», обладает такими чертами и, как четкая иерархичность, обязательность,, однако, в отдельных отступления, и нормативность.[592]
В правовой системе, как и в системе (общего) права в, никогда не возникало споров и сомнений того, ли прецедент источником или не является, содержит ли он в новые нормы или («зачатки» принципов) или не содержит., подготовленный судебной Великобритании, всегда был.