В настоящее прецедентное право законом (статутом)., выработанные прецедентами, все включаются в, тем самым расширяется общественных отношений, законом.
Английская система развиваться во взаимодействии прецедентов и статутов. В исторически сформировавшихся и не особенностей системы права все принятые правовые неизбежно обрастают количеством прецедентов, без которых они не могут функционировать, так как истолковывают, уточняют и законодательные.
Судебный прецедент как права в странах правовой семьи.
правовая не восприняла принципы странам общего. Страны континентальной такие, как, Германия, Италия, и другие выстроили правовые системы на римского.
Чтобы понять как практика (прецедент) и действует в романно - правовой, на наш взгляд, необходимо показать страны, правовой семьи, где источник.
Так, в правовой системе Германии «прецедент» () обычно означает предыдущее решение, имеющее отношение к рассматриваемому.[593] При этом хотя и, что в данном заложен «определенный его обязательности» для других, рассматривающих аналогичные дела, но с тем в процессе его в качестве источника и применения его понятия в исследованиях нет ничего ни относительно, ни относительно характера и силы.
В Испании обычно понимается как судебное, которое обязывает следовать ему при рассмотрении дел и принятии всех решений. понимание прецедента близко стоит к представлению о прецеденте, сло в системе права.[594]
В Италии же, используется, с одной (в широком смысле), в «любого ствующего судебного, имеющего с опреде долей вероятности отношение к, в последующем рассматриваемому », а с другой стороны (в смысле), в виде « судебного, имеющего отношение к аналогичному ему, в после рассматриваемому делу». В системе Италии исторически так, что первоначально прецедент, а с ним и все судейское право стали в сферу регулирования отношений, относящихся к гражданского права. В время уже не существует сколько-нибудь различия между и отраслями правовой страны с зрения периодичности и использования в них прецедентов. играют примерно роль в отрасли права и в судебной инстанции системы.[595]
В правовой Франции «» прецеденту отдается в административном праве, по свидетельству специалистов отрасли, в основном базируется на. Это не означает, разумеется, что в отрасли права нет статутов, регулируют различные деятельности публичной.
Данную отрасль формирует множество императивных, содержащихся в огромном существующих статутов. заключается, однако, в том, что они не образуют системы, наподобие той, которая место в кодифицированных, а также не каких-либо принципов. доктрина современной исходит из того, что как таковой - это не что, как ранее принятое по случаю или в сходных с рассматриваемым делом решение. В уточненном и «развернутом» прецедент рассматривается в случаях («в строгом ») как «решение высокой судебной по отношению к нижестоящим », которое, не имея характера и не обязывая их следовать решению, выступает, тем не, в виде весьма и трудно по своей значимости, с которым не могут не счи и не учитывать в своей деятельности все суды. В других прецедент (в «менее смысле») представляется в решения судебного органа, нижестоящие суды, в сходных обстоятельствах и по делу, может служить в положительной или, наоборот, модели при рассмотрении дел.
Таким, проанализировав положение прецедента в различных романно-германской правовой можно вывод, что среди черт и особенностей в системе романо-германского следует его «дифференцированный», своего «избирательный» характер к различным отраслям. В каждой семье как в целом, так и на отдельных составных (отдельных отраслей ) прецедент далеко не одинаковую.
Заключение
В этой, мы сделали попытку некоторые аспекты понимания прецедента в странах и романо-германской правовых, правового, правовой системы то сделали наиболее понятие судебного, обычая и системы охарактеризовали их ос признаки, рассмотрели ихкак источников права в х правовых, и в РФ в частности.
Мы выяснили, что под прецедентом необходимо решение высшего органа по делу, постановленное в конкретной юридической, содержащее правоположение, было о в официальных сборниках и обязательным правилом для аналогичных дел в будущем.
особенностями прецедента, отличающего его от остальных источников выделяют: создание прецедента органом судебной, а точнее высшими органами; судебный требует юридической процедуры; прецедент имеетсти применения; судебный подлежит опубликованию в сборниках.
разграничены термины« прецедент» и «судебная ». Мы установили, что понятия являются н, как об этом говорят теоретики права.
того, место судебного в англо-саксонской правовой семье, в в Англии, мы выяснили, что эта страна к одной правовой, но прецедент применяется по, так, мы определили, что правило в Англии,, связано следующими: 1) решения, вынесенные лордов, обязательны для судов; 2), принятые апелляционным, обязательны для всех судов, так и для самого суда ( уголовного права).
О с положением судебного в различных странах (лия, Франция), мы пришли к выводу, что специфических черт и прецедента в системе права назвать его «дифференцированный», рода «избирательный» применительно к различным права и что в правовой семье практика (прецедент) и занимает вторичное после, не смотря на это, выполняет только ей функции как источника права.
В исследования рассмотрены и проанализированы положительные стороны «де-юре» судебного источником в РФ и отрицательные стороны, тем сделали вывод, что, необходимо признать прецедент Российского права, признание в Российской явления судебного как источника позволит более восполнять пробелы в, совершенствовать и укреплять защиту и свобод, что способствует правовой государственности. вательно, в современной сложились все для появления нового права.
студент 3 курса юридического факультета
«Южно-Российского Гуманитарного Института» (ЮРГИ),
г. Ростов-на-Дону, Россия
СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В НАЦИОНАЛЬНОМ ПРАВЕ
РОССИИ И В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ
В законодательстве Российской Федерации (Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ)) судебный прецедент не является источником права в отличии от Англии. В настоящее время эту тему стали рассматривать не только зарубежные, но и отечественные авторы.
Что же такое прецедент? Данное слово происходит от латинского praecedens, которое переводится, как предшествующий. В словаре О.И. Ожегова говорится о том, что прецедент «случай, служащий примером или оправданием для последующих случаев этого же рода». [596]
В словаре иностранных слов русского языка прецедент означает «решение суда или иного органа государственной власти, ставшее образцом для разрешения подобных вопросов на последующее время».[597]
В большом юридическом словаре под редакцией А.Я. Сухарева можно найти следующее понятие судебного прецедента это «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела».[598]
Профессор В.П. Мозолин, считает, что судебный прецедент означает решения по отдельной категории дел, которые выносятся высшими судебными инстанциями.[599]
По мнению В.А. Туманова, судебный прецедент это судебный акт по определенному делу, обязательный при рассмотрении аналогичных дел.[600]
Т.А. Васильева понимает судебный прецедент, как судебное решение по определенному делу, приобретающее при его оформлении, как правовой нормы, обязательный характер в отношении нижестоящих судов и судов той же инстанции.[601]
И.Н. Дивин указывает, что судебный прецедент - решение суда по определенному делу, которое имеет силу источника права.[602]
Исследуемой проблематике посвящены работы М.А. Гицу, В.П. Сидорова, Ю.Н. Грицкевич,[603] М.Н. Марченко, А. Желдыбиной, М.А. Газимагомедова, Окриашвили Т.Г., Якупова А.Г. и др. В тоже время, на наш взгляд, не до конца рассмотрен вопрос судебного прецедента в России.
В связи с этим предметом нашего исследования является судебный прецедент в законодательстве РФ: рассмотрение его особенностей, видов, характерных черт, а также его роли и значения в английском праве.
Семья романо-германского права берет свое начало в Древнем Риме. Рассматриваемая правовая система развивалась на основе римского права, совершенствуя и актуализируя его.
В романо-германском праве норма права является в большей степени общим правилом, в ней нет казуистических деталей, что является ее особенностью. Это помогает затронуть в регулировании большую сферу отношений в обществе. Количество казуистических норм очень маленькое. Пробелов в праве хоть и мало, но они встречаются. При этом такую проблему могут разрешить суды, кроме случаев, затрагивающих момент о штрафной ответственности. В романо-германском праве существует принцип, заключающийся в отсутствии преступности, если нет на это указания в законе.
В данной правовой семье нормативно-правовой акт является основным источником права. Конституции имеют высшую юридическую силу. Также источником права являются нормативные договоры, а иногда правовые обычаи. Право разделяется на частное и публичное, также выделяются отрасли и институты, что является продолжением традиций римского права.
Романо-германская правовая система кроме стран континентальной Европы, используется в Латинской Америке, большей части Африки и в нескольких странах Азии.[604]
К специфическим чертам судебного прецедента в романо-германской правовой семье относятся:
1. Многозначность данного явления. Это заключается в расхождении его названий, то есть в том, что в отдельных государствах оно именуется прецедентом, в других называется судебной практикой, которая сформировалась при повторении данного прецедента, а в иных - судебными установлениями или судебными решениями. А также в разном восприятии судебного прецедента в различных правовых системах романо-германской правовой семьи. Например, в Германии прецедент понимается как всякое предыдущее решение, которое имеет какое-нибудь отношение к решаемому делу. А в Испании под ним понимается предыдущее судебное решение, обязательное для судов при рассмотрении и вынесении решений по аналогичным делам.
2. Вторичный характер судебного прецедента по отношению к иным источникам права. Так, в ряде государств романо-германского права к первичным источникам права относятся нормативно-правовые акты, правовые обычаи и нечасто - общие правовые принципы. А вторичные источники права формируют правовые доктрины и соответственно судебные прецеденты. Необходимо заметить, что для данной классификации нет единого мнения ученых.
3. Двойственное положение судебного прецедента в источниках права. Это состоит в том, что он, с одной стороны, официально непризнан, а, с иной стороны, признается его фактическое существование. В современный период в юридической литературе указывается важность судебного прецедента как такового. Дискуссионным остается вопрос о его признании или отрицании в качестве источника права.
4. Дифференцированный характер судебного прецедента в отдельных отраслях права. Так, ученые выделяют его важную роль в конституционном праве романо-германской правовой семьи. Также выделяется коммерческое и обязательственное право, и относительно новое компьютерное право. Намного меньшее значение он имеет в уголовном и налоговом праве. Вопрос о включении судебного прецедента в определенную отрасль права решается индивидуально в различных странах рассматриваемой правовой семьи.
5. Разнородность правовой основы и различные мнения о присвоении судебному прецеденту юридической силы в различных странах романо-германского права. Необходимо отметить, что ни в одном правовом акте государств, входящих в данную правовую семью, нет указания, официально бы закрепляющего судебный прецедент в качестве источника права и придающего бы ему юридическую силу.[605]
Вопрос о признании судебного прецедента в Российской Федерации в качестве источника права остается в настоящее время дискуссионным. Так, ряд ученых поддерживают и положительно относятся к такому явлению. К ним относятся А.Б.Венгеров[606], А.Г. Гаджиев[607], В.Д. Зорькин[608], М.Н. Марченко[609], А.А. Иванов[610], М.В. Баглай[611], В.П. Малахов[612], В.Е. Усанов[613] и др.
Так, В. Е. Усанов, считает целесообразным закрепить на официальном законодательном уровне судебное правотворчество за высшими органами суда, а в особенности Конституционного Суда РФ, в роли одного из способов создания норм права, опираясь, на которые будут разрешаться другие аналогичные дела. Он отмечает, что очевидно в будущем присвоение прецедентного статуса и нижестоящим судам.
Мнение ученых поддерживающих признание судебного прецедента источником права можно подтвердить двумя положениями:
1. на современном этапе происходит увеличение области использования судебной практики в РФ;
2. изменяются отношения ученых к данному явлению. Так, Н.А. Богданова, считает, что постановления Конституционного суда Российской Федерации необходимо рассматривать в качестве юридического источника науки.[614]
В законодательстве РФ прослеживается метод признания судебного прецедента в качестве источника права. Примером можно назвать п. 3 ч. 1 ст. 8 ГК РФ[615], закрепляющая решение суда, которое устанавливает гражданские права и обязанности, в качестве основания их возникновения.[616]
Другие ученые наоборот являются противниками признания судебного прецедента источником права. О.Е.Кутафин[617], И.Л. Петрухин[618], В.В. Лазарев[619] и др.
В 1864 году в России в результате судебной реформы появилось разрешение на толкование законов, возникла предпосылка для правотворческой деятельности судов. Судебная практика в дореволюционный период являлась способом, с помощью которого рассматривались судебные дела, но преимущественно единообразно. И.А. Покровский[620], Е.Н. Трубецкой[621], М.Н. Коркунов[622] поддерживали её использование.[623]
В период СССР в большинстве источников отрицалось существование судебного прецедента в качестве источника права. Так как, по их мнению, это может привести к отступлению от основ законности, к значительному снижению роли органов государственной власти в сфере законодательства. В связи с этим утверждалось, что суды в СССР осуществляют правосудие, но без правотворческих полномочий.
Однако, в действительности судебное правотворчество, а также судебный прецедент имел место быть. Например, пленум Верховного Суда СССР, а также Верховных судов союзных республик имели право предоставлять в пределах своей компетенции разъяснения в отношении единообразного, правильного использования законодательства, которые являлись обязательными для нижестоящих судов. Это означало, что указанные пленумы имели только право законодательной инициативы либо возможность обращаться в соответствующие государственные органы с целью толкования закона.
В роли судебного прецедента, который использовался на практике, в СССР были решения пленумов, судебных коллегий Верховного Суда СССР, Верховных судов союзных республик. Их опубликование помогало принимать сходные решения в отношении аналогичной категории дел, которые находились в рассмотрении нижестоящих судов.[624]
Понимание сути судебного прецедента значительно отличается в романо-германском праве, в том числе в Российской Федерации. Так, для неё характерно восприятие этого явления, как судебной практики. Но главное отличие в этом случае состоит в необязательности норм, которые формулируется судами, поэтому нижестоящие суды могут не использовать их при решении аналогичного дела либо применять, но в роли подкрепления своей позиции.
В Российской Федерации норма права не создается в качестве обязательности какого-либо вынесенного отдельного решения вышестоящего суда, а формулируется в результате одинакового большого количества применения и признания всеми либо большей частью судов.
Спецификой английского судебного прецедента, отличающей его от российского понимания, включает принципы:
1. общеобязательности;
2. нормативности;
3. конкретности.
Судебный прецедент в России понимается со стороны его содержания и структуры. А в Англии норма прецедентного права включает юридическое заключение по индивидуальному делу и аргументы данного решения.[625]
Т.А. Желдыбина приводит мнения многих ученых по поводу особенностей понимания судебного прецедента в России.[626]
Так, С.В. Бошно считает, что отсутствует четкое соотношение определений судебного прецедента, прецедента толкования, а также судебной практики. Он видит решение возникшего вопроса в увеличении значения постановлений Пленума в связи с тем, что в них находится сложная работа по формулированию дефиниций.[627]
По мнению А.Э. Баласанян нужно уметь разграничивать понятия судебного прецедента и судебной практики от обычаев делового оборота. Он указывает, что это заключается в том, что обычай в качестве источника права происходит из практики правоотношений, а остальные источники появляются по государственной воле.[628]
Судебный прецедент отличается от судебной практики тем, что он является единственным решением, которое было вынесено судом по индивидуальному делу, формируя новые правовые нормы, использующиеся всеми судами в процессе решения аналогичных дел.[629]
На современном этапе развития судебной системы Конституционный Суд Российской Федерации в границах своих полномочий формирует прецеденты толкования законодательных актов, восполняя в них пробелы. Данный государственный орган изменяет противоречащие Конституции РФ[630] нормативно-правовые акты. Если же они признаны неконституционными, то утрачивают юридическую силу.
Л.В. Лазарев считает, что прецедентный характер постановлений Конституционного Суда РФ заключается в содержании в них положений по поводу соответствия Конституции РФ определенного нормативно-правового акта, которые должны использовать в своей деятельности государственные органы.[631]
Пленум Верховного Суда Российской Федерации также формирует судебную практику. Но следует отметить, что такие решения имеют больше характер рекомендаций для использования нижестоящими судами. В связи с этим не могут являться прецедентом.
По мнению Л.В. Яковлевой, роль судебного прецедента меняется и возрастает. Развивается сближение двух систем права.[632]
Роль судебного прецедента увеличивается из-за следующих факторов:
1. развитие экономики, резкий рост экономических реформ последнего столетия привел к тому, что законодатель не сразу успевает регулировать сферу преобразований;
2. резко возросло значение права во всех областях жизнедеятельности.
Несмотря на проблемы признания судебного прецедента источником права, можно увидеть повышение его роли.[633]
В. Зорькин утверждает, что использование судебного прецедента в качестве источника права поможет модернизировать правовую систему России.[634]
В законодательстве России закреплен только прецедент судебного толкования, который создают решения высших судов. Судебный прецедент в качестве источника права официально не закреплен в РФ. Причинами этого также является отсутствие правового обеспечения его использования. Помимо этого, до сих пор в правовой основе России нет однозначного подхода к пониманию судебного прецедента.[635]
Семья англосаксонского права своё начало берет в Англии. Необходимо отметить, что данная правовая система обладает исторической самобытностью и проходила свое развитие практически автономно.
Появилось английское право много сотен лет назад. Так, в 1066 году в Англии в период ее нормандского завоевания осуществляли правосудие в больше части лондонские королевские суды. В результате их работы были сформированы судебные решения, которые использовались потом в качестве основы остальными судами, то есть так называемое общее право. Возник судебный прецедент, то есть вынесенное некогда решения суда стало необходимо использовать для остальных судов. Затем возникло право справедливости, которое помогло изменить и в последующем развить систему прецедентов. А уже благодаря судебной реформе, проводившейся в период с 1873 по 1875 год, появилось прецедентное право, которое сочетало в себе, как право справедливости, так и общее право.
На современном этапе развития английское право до сих пор является преимущественно судебным. Поэтому в сравнении с романо-германской правовой системой нормы англосаксонского права более казуистичные, гибкие и обладают меньшей абстрактностью, но в тоже время и относительно низкой определенностью. Отличия также заключаются в том, что в английском праве нет кодексов по европейскому типу, не существует разделения права на такие основные части, как частное и публичное. Также необходимо отметить, что категории, определения римского права рассматриваются в данной правовой системе на более низком уровне.[636]
Судебный прецедент является источником права в англо-саксонской правовой системе. При этом необходимо отметить, что прецедентное право появилось в Англии.
Основные принципы судебного прецедента определил Руперт Кросс:
1) прецедент может формулироваться лишь высшими судами;
2) он имеет принудительный характер. Суд должен решать дела, используя решения, вынесенные высшими судами;
3) судебный прецедент означает суть решения;
4) при решении дела суды должны рассматривать дела аналогичным образом.
В Англии судебный прецедент обладает тремя принципами:
· обязательное использование (stare decisis);
· суд принимает решение, основываясь на части уже вынесенного решения высшим судебным органом (ratio decidendi);
· «попутно сказанное», то есть доводы, которые не обязательны для решения суда по рассматриваемому делу (obiterdicta).[637]
В Англии в XIX веке была сформулирована доктрина «решить дело так, как было решено ранее» (stare decisis). В соответствии с ней судебный прецедент может формироваться лишь высшими судебными инстанциями.[638]
Таким образом, судебный прецедент в странах англосаксонской правовой семьи является официальным источником права в отличие от романо-германского права. Вопрос же о его признании в России до сих пор остается дискуссионным. Ученые приводят различные точки зрения на этот счет, подкрепляя сказанное фактами из истории, сравнением и анализом законодательства различных стран.
По нашему мнению, судебный прецедент не может быть источником права. Так как это приведет к снижению роли нижестоящих судов в рассмотрении дел и привести к ошибкам судебных решений. Судебный прецедент может иметь место, но только в качестве рекомендации. Судьи должны решать дела в соответствии с законом. В тоже время необходимо заметить, что применение судебного прецедента поможет развить судебную практику. Но для его применения необходимо тщательно изучить, проанализировать и понять сущность прецедентного права, рассмотреть его особенности и использовать анализ зарубежного опыта с учетом специфики российской правовой системы. При рассмотрении возможности использования судебного прецедента необходимо помнить, что судебное правотворчество должно быть в границах Закона и ни в коем случае ему не противоречить.
студент 3 курса,
Юридический Институт
Сибирского Федерального Университета,
г. Красноярск, Россия
ПРИНЦИП ЭСТОППЕЛЬ В РОССИЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ:
ОПЫТ РЕЦЕПЦИИ И ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ НА ПРАКТИКЕ
На фоне эксперимента Республики Казахстан с имплементацией английского права в пределах территории выставочного центра ЭКСПО-2017 представляется актуальным поделиться опытом рецепции английского права правовой системой Российской Федерации на примере одного из правовых институтов - института лишения права на возражение ранее сделанных заявлений, или «эстоппель». Этот институт появился в Гражданском Кодексе Российской Федерации[639] (далее - ГК РФ) в ходе реформы гражданского законодательства, точкой отсчета которой явился Указ Президента РФ №1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». Появление института эстоппель явилось логическим следствием внедрения принципа добросовестности в качестве базового принципа гражданского права, который в свою очередь является базовым и для принципа эстоппель, связан с ним как общее с частным. Прежде чем перейти к характеристике рецепции принципа эстоппель с точки зрения теории, законодателя и судебной практики, нужно обратиться к краткой истории самого института лишения стороны права на возражение.
Слово «эстоппель» происходит от Средневекового Английского слова estoppen, которое, в свою очередь, было перенято из Старого Французского estoupail, что буквально означает «пробка, затычка». В современном английском языке существительное estoppel приобрело значение «отвод» или «лишение права возражения». Юридический словарь Блэка дает следующее достаточно широкое определение термина «эстоппель»: «линия защиты, не дающая одной стороне иметь несправедливое преимущество над другой, когда посредством ложных (обманных) сведений или поведения человек, который должен быть лишен права, побудил другого человека вести себя определенным образом, что повлекло за собой причинение ему вреда»[640]. В общем, эстоппель понимается как инструмент защиты субъективного гражданского права.
Праву этот принцип известен ещё со времен римского права и основывается на максиме «allegans contraria non est audiendus» (противоречивые не должны быть услышаны). А.С. Коблов особое внимание обращает на «очевидную связь» правовой конструкции эстоппель с эксцепциями - процессуальными возражениями, появившимися еще в Древнем Риме. И эстоппель, и эксцепция обладают, прежде всего, процессуальным характером, конкретно эстоппель направлен на запрет ссылаться в суде на определенные обстоятельства[641]. Правило эстоппель более всего похоже на римское exceptio doli generalis, не имевшее строго определенных случаев применения, которое давалось при притязании стороны в споре на нечто несправедливое по самой своей сути, несмотря на соответствие этого требования нормам ius civile[642]. Как и эстоппель, эксепция не может дать стороне спора, которая воспользуется этой правовой конструкцией, новые права, но позволит защититься от несправедливых требований. Исходя из этого, А.С. Коблов приходит к выводу, что применение института процессуального возражения не является исконно англосаксонским правовым инструментом, а имеет свои корни в римском праве.
Как указывает англоязычный этимологический словарь, слово «эстоппель» возникло в 1530-х годах нашего века на территории Франции[643], как раз в то время, когда постглоссаторы приходили на смену глоссаторам и продолжали работать над дигестами Юстиниана, которые стали основой для рецепции римского права в Европе. Возможно, тогда латинское exceptio было переведено как estoupail, а затем и как estoppen, но уже в Англии.
Категория «эстоппель» генетически связана с категорией «добросовестность». В рамках реформирования гражданского законодательства также произошло включение принципа добросовестности как фундаментального принципа гражданского права. Доводы в пользу принятия этого важного решения были отражены в Концепции Развития Гражданского Законодательства (далее - КРГЗ). В ней содержалось следующее положение: «В ГК отсутствует указание на такой общий принцип гражданского права, как добросовестность. Встречающиеся в ГК указания на добросовестность поведения субъектов отдельных правоотношений недостаточны для эффективного правового регулирования»[644]. Законодатель также особо отметил, что в условиях современности для эффективного правового регулирования приобретают особое значение принципы, на которых основана система гражданского права. Так была осознана необходимость приведения отечественного гражданского права в соответствие с требованиями современного гражданского оборота. А.В. Коновалов считает, что наличие в действующем гражданском законодательстве России прямого упоминания о добросовестности, стоящей в одном ряду с его основополагающими принципами - равенством участников гражданских правоотношений, неприкосновенности собственности, свободы договора и другими - следует оценивать в высшей степени положительно, поскольку его наличие выступает в качестве важной гарантии стабильности и социальной ориентированности закона[645].
В литературе было высказано мнение, что основа принципа эстоппель есть двуединство принципов справедливости и добросовестности при приоритете последнего[646]. На этих фундаментальных принципах права также строится правовая природа явления эстоппель, поскольку таковые представляют собой специфические сущностные признаки, которые наполняют понятие «эстоппель». Некоторые исследователи полагают, что правило эстоппель суть продолжение принципа добросовестности, его конкретизация[647]. Принцип справедливости, безусловно, имеет не последнее значение в базисе эстоппеля, поскольку восстановление баланса между сторонами и есть восстановление справедливости, такова задача у права. Сам базисный принцип равенства сторон, закрепленный в гражданском законодательстве, подразумевает недопустимость нарушения баланса в их правах и обязанностях. Тем не менее, в центр фундамента принципа эстоппель ставится принцип добросовестности, который охраняется и защищается эстоппелем.
Что касается реакции отечественных теоретиков, в целом закрепление эстоппеля было встречено российской цивилистической наукой положительно. К примеру, была высказана такая точка зрения, согласно которой закрепление эстоппеля в части конвалидации сделок (абз.4, п.2 ст.166 ГК РФ) позволит в значительной мере снизить количество случаев недобросовестного использования институтов признания сделок недействительными[648]. Тем самым, как считает А.В. Николаев, новелла окажет благоприятный эффект на формирование стабильности в гражданском обороте[649]. Однако, есть и противоположные позиции, негативно оценивающие появление данного института англо-саксонской системы в российском гражданском праве. Ярким примером тому является позиция Д.Е. Богданова, который отметил в своей работе на опасение «стремительного усиления англофильских настроений» в российской цивилистической науке. Также он считает, что «в российской цивилистике отсутствует объективная потребность во внедрении в научный оборот чужеродной категории эстоппеля»[650]. Это он связывает с фактом неразработанности и противоречивости доктрины на «родине» её появления, а также наличия в России своих концепций добросовестности и запрета злоупотребления правом, имеющих аналоги в родственных правовых системах стран континентальной Европы.
Так же, как и в нашей правовой системе, в англо-саксонских юрисдикциях можно выделить процессуальный эстоппель (judicial estoppel) и ряд материальных (estoppels by representation of fact (эстоппель по представлению факта), equitable estoppel (эстоппель по праву справедливости) и другие). Как можно заметить, сложность рецепции проявилась еще и в том, что доктрина принципа эстоппель весьма обширна. Для ясного понимания этого обстоятельства следует привести высказывание Лорда Деннинга, в решении по делу McIlkenny v Chief Constable of the West Midlands [1980], в котором он образно отмечает, что на основе данного термина [эстоппель] был построен большой дом с множеством комнат. Некоторые комнаты имеют между собой много общего, но каждая из них используется отдельно. Поэтому будет ошибочным считать, что обнаруженное в одной из комнат, вы найдете и в другой[651]. Это как раз то, что Д.Е. Богданов назвал неразработанностью и противоречивостью доктрины.
Обширность доктрины и её различное проявления в различных странах англо-саксонского права повлекла за собой появление в ГК РФ так называемого в литературе «каталога эстоппелей»[652]. Вернее говорить, что законодатель так пошел по наиболее простому пути - закрепление частных случаев, где принцип может быть применен. Так закрепление эстоппеля в российском гражданском законодательстве произошло именно путем внедрения его в отдельные нормы о сделках и договорах. Думается, что такой способ рецепции менее затратный по времени, поскольку для становления данного принципа базовым в ГК РФ нужна более тщательная переработка системы гражданского законодательства, обобщение судебной практики, а затем определение всех случаев, когда возможно применение данного правила, и далее выбор формулировки нормы, которая будет содержаться в статье ГК РФ, как это было сделано ст. 1.8 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА. Согласно этой статье «сторона не может поступать несовместимо с определенным пониманием, которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и имея в виду которое эта другая сторона, разумно на него полагаясь, совершила действие в ущерб себе»[653]. Есть общее правило, которое может применяться к частным случаям, и нет необходимости описывать его в каждой соответствующей статье, что, несомненно, ведет к «разбуханию» кодекса, а значит и к неповоротливому механизму правового регулирования. Однако, стоит вернуться к примерам тех ситуаций, которые закреплены в нынешней редакции ГК РФ. Положение п. 5 ст.166 ГК РФ - одна из первых норм, закрепившая эстоппель в ГК РФ - гласит, что если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки, то сделанное им заявление о недействительности сделки не имеет правового значения. В этой статье можно неоднозначно усмотреть эстоппель по представлению факта, что следует из указанного в гипотезе нормы поведения лица после заключения сделки. Смысл такой разновидности эстоппеля сводится к тому, что основанием для применения данного принципа является представление лицом фактов для другой стороны, что может выражаться в словесной форме или молчании при наличии у лица обязанности совершить то или иное значимое заявление в рамках правоотношения, которое должно выразиться в действии либо бездействии. Все эти формы проявления принципа эстоппель охватываются понятием «представление факта», поскольку на основании того или иного поведения добросовестная сторона делает определенные выводы, а именно относительно того, связывает ли себя лицо с совершенной между ними сделкой, признает ли ее и прочие. Положения статей 431.1 и 432 ГК РФ также содержат принцип эстоппеля по представлению. Доктрина эстоппеля по праву справедливости (equitable) с его делением на обязательственный (promissory) и вещный (proprietary) на сегодняшний день не включены в гражданское законодательство.
Очевидна сложность такой рецепции: противоположность правовых семей - для общего права характерна казуистичность, в то время как для континентального права характерны абстрактные категории, и правоприменительный акт - результат строгого применения таких категорий, а также различие правовых культур и абсолютно разный процесс формирования норм и их применения. Стоит тут заметить, что категория эстоппель была применена российским судом впервые за несколько лет до закрепления самого принципа в ГК РФ. Безусловно, в рамках романо-германской правовой семьи нельзя говорить, что судебный прецедент породил норму права или даже стал ею, но стал предпосылкой к её появлению. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ) выявил своим решением проблему - незащищенность стороны от недобросовестного поведения другой, с которой первая вступает в правоотношение. Судами первой и апелляционной инстанции требования истца по взысканию суммы неосновательного обогащения были удовлетворены, между сторонами было заключено мировое соглашение и ответчик обязался возвратить сумму в определенный срок, обязательства из мирового соглашения были исполнены в срок и надлежащим образом. В свою очередь сторона ответчика по первому делу подала на взыскание процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами, в то время как гражданско-правовой конфликт был уже исчерпан. Суд разъяснил, что «невключение в текст мирового соглашения условий о необходимости выполнения каких-либо дополнительных обязательств означает соглашение сторон о полном прекращении гражданско-правового конфликта и влечет за собой потерю права сторон на выдвижение новых требований (эстоппель), вытекающих как из основного обязательства, так и из дополнительных по отношению к основному обязательств»[654].