Трудность рецепции принципа эстоппель дополняется «множеством комнат в одном доме» и несовершенством законодательной техники, а также неготовностью правоприменителя к таким переменам. Также нельзя не упомянуть расхождение в понимании самой доктрины эстоппель в разных общеправовых юрисдикциях. К примеру, в Англии имеет место быть вышеуказанное деление на вещный и обязательственный эстоппель, в США - такое деление отсутствует, и нет ответа на вопрос о том, какая из доктрин более адаптивна к нашей правовой системе и адаптивна ли любая из них вообще. Нужна ли была в самом деле такого рода рецепция? На фоне всех «за» и «против» вопрос является дискуссионным.
Дискуссию рациональности принятия англосаксонской доктрины следует рассмотреть через призму её применения на практике. На данный момент в картотеке судебных дел Интернет-ресурса «СудАкт» термин «эстоппель» был употреблен мировыми судьями лишь в одном деле, судами общей юрисдикции в 133 делах, арбитражными судами в 1318 делах, в высших судах - в 8 делах[655]. Как следует из статистики, за 5 лет существования этого принципа в ГК РФ наиболее обширная судебная практика сложилась в арбитражных судах. Новизна норм, содержащих эстоппель, влечет за собой неразработанность механизма правового регулирования, а значит и расхождение в судебной практике судов общей юрисдикции, арбитражных судов и Верховного Суда РФ. На основе анализа судебной практики, можно прийти к выводу, что суды общей юрисдикции пренебрегают применением конструкции эстоппель. В пример можно привести Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 июля 2017 г. № 18-КГ17-81[656]. В этом деле истец заявил о признании недействительными договора брокерского обслуживания и договора об оказании услуг по продаже кредитных нот. Кредитные ноты являются сложным финансовым инструментом и законодательно установлен прямой запрет на заключение сделок с ними лицами, не признанными квалифицированными инвесторами. Однако, суд первой инстанции попросту не принял во внимание то, что истец на основании собственного заявления приобрел статус квалифицированного инвестора, соответственно в отношении него суд должен был применить положение п.5 ст.166 ГК РФ, руководствуясь разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФот 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела І части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Налицо ситуация, описанная и в гипотезе п.5 ст.166 ГК РФ, и в п.70 Постановления, когда лицо утрачивает право на заявление о недействительности ввиду ранее занятой позиции, согласно которой лицо связывало себя с этой сделкой и признавало её юридическую силу, а также совершало активные действия, свидетельствующие о воле лица сохранить сделку.
Законодательно установлено, что суд общей юрисдикции в пределах своей компетенции рассматривает и разрешает по существу любые гражданские, административные и уголовные дела. В свою очередь, арбитражные суды специализируются на экономических спорах. В этой связи нужно отметить позицию М.З. Шварца, который связывает правовую природу материального эстоппеля с экономической выгодой, которую ищет субъект гражданского оборота[657]. Следовательно, недобросовестное поведение контрагента возникает именно в ходе гражданского оборота, то есть в процессе деятельности по созданию материальных благ и предоставлению услуг, споры в части недействительности/ничтожности сделок и договоров возникают из экономических отношений, соответственно суд, узко специализирующийся в подобных делах, более успешно сможет разрешить подобные споры. Оттуда и более обширная практика арбитражных судов.
С одной стороны, рецепция эстоппеля позволяет более эффективно нормализовать правоотношение, не дать стороне оказаться в ситуации ущемления в праве, не дать её контрагенту не соблюсти прямой запрет п.1 ст.4 ГК РФ. С другой, применение норм, закрепляющих принцип эстоппель, вызывает немало вопросов. Такие вопросы возникли, например, при применении п.5 ст.166 ГК РФ в случаях, когда сторона намеренно навязывает контрагенту в свою выгоду незаконное условие договора, которое он добросовестно исполняет, но в последствии лишается права на возражения. Д.О. Тузов приводит пример, в котором клиенту банка было навязано незаконное условие о банковской комиссии, а потребитель в силу незнания своих прав исполнял такое условие. Этот факт не должен исключать право потребителя потребовать признания подобного условия недействительным и в порядке реституции осуществить возврат уплаченных сумм[658]. В противном случае эстоппель бы не только не защитил принцип добросовестности, но и пошел бы вразрез со своей сущностью, с тем, для защиты чего он был внедрен. В этой связи следует указать постановление Арбитражного Суда Уральского округа № Ф09-3876/17[659]. Кассационный суд указал, что в судах первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что условие о комиссии за обслуживание кредита не может быть признано недействительным, поскольку обязанность по ее уплате является периодической, а сумма определяется как процент от остатка задолженности заемщика перед банком на дату платежа. Следовательно, поскольку воля сторон кредитного договора была направлена на то, чтобы заключить договор с такой формулировкой условия о плате за предоставленный кредит, а закон, запрещающий включение подобных условий в кредитный договор, отсутствует, поэтому данное (прикрываемое) условие договора не может быть признано недействительным. Однако, суды не учли то, что такого рода действия ущемляют права кредитуемого как потребителя. П.2 ст.16 ФЗ «О защите прав потребителей» прямо запретил обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг)[660]. То есть лицо обращается в банк с целью получить кредит и осуществлять выплаты процентов по нему, но банк навязывает условие о комиссии за обслуживание кредита и лицо, в силу незнания закона, на него соглашается. Фактически обслуживание кредита даже не всегда осуществляется. И, как считает Д.О. Тузов, такое поведение суда лишает законодательные запреты подобного рода какого-либо смысла[661].
На практике применение п.5 ст.166 ГК РФ в части конвалидации сделок представляется возможным только в тех случаях, когда ничтожная сделка не наносит ущерб третьим лицам, основам нравственности или публичным интересам. Выделяются несколько конкретных случаев применения: а) когда ничтожность является следствием несоблюдения установленной законом формы сделки; б) когда ничтожность сделки явилась следствием совершения её без согласия третьего лица, которое предписано законом; в) когда ничтожность установлена в защиту стороны, причем ссылается на ничтожность не сама сторона, а её контрагент. Все эти случаи нашли отражение в судебной практике, примеры которых содержатся в названном комментарии к статье 166 ГК РФ под авторством Д.О. Тузова[662].
Подытоживая комментарий к статье 166 ГК РФ, автор приходит к выводу о том, что чаще всего применение механизма конвалидации сделки неоправданно и на данный момент эта норма применяется бессистемно. Из этой проблемы можно выйти с помощью выработки механизма действия принципа и критериев, позволяющих точно детерминировать те случаи, когда такое применение будет уместным. За неимением таких критериев и однозначности в понимании логики функционирования данной нормы ГК РФ возникают расхождение судебной практики и правовая неопределенность. Возможно, поэтому суды общей юрисдикции и мировые судьи неохотно применяют нормы, содержащие принцип эстоппель. Постольку, поскольку не ясен механизм работы нормы в реалиях нашей правовой системы, пока не учтены все те случаи, в которых, казалось бы, эстоппель может быть применен, но в то же время его применение только нарушит нормальный ход правоотношения и гражданского оборота в целом, новелла не будет иметь широкого применения.
В заключение следовало бы отметить, что несмотря на противоречивость теоретического восприятия, несовершенную деятельность законодателя, трудности применения, представляется, что заимствование принципа эстоппель в наше законодательство положительно сказалось и будет сказываться в дальнейшем на укреплении стабильности гражданского оборота и повышении значимости такого руководящего принципа для участников оборота, как принципа добросовестности. Нужно лишь более рационально подойти к способу его закрепления в законодательстве.
студент 3 курса
ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета
ПРЕЦЕДЕНТ КАК ОДИН ИЗ ИСТОЧНИКОВ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА
В правовой системе Великобритании, равно как других стран общего права, одним из наиболее значимых источников права является судебный прецедент. Будучи порождением судебной власти, он выступает как результат непосредственной формально-юридической деятельности высших судебных инстанций. В юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы[663]. Судебный прецедент является одним из основных источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права признается судебный прецедент.
Прежде всего, существует правило, согласно которому суд, рассматривая дело, выясняет, не было ли аналогичное дело предметом рассмотрения раньше, и в случае положительного ответа руководствуется уже имеющимся решением. Другими словами, однажды вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих аналогичных дел. Это общее правило нуждается в детализации, поскольку степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, рассматривающего данное дело, и суда, чье решение может стать при этом прецедентом.
В системе источников английского права прецедент занимает важное место. Система источников права Англии представляет собой совокупность материальных и формальных источников. Известный английский юрист Джон Самонд к первым относил «демонстрируемые судами волю и власть государства». Ко вторым - юридическую доктрину, законы, обычаи и прецеденты [664].
Судебный прецедент прошел в своем развитии 3 этапа. Он возникал на основе существовавшего тогда обычного права в результате деятельности королевских (Вестминстерских) судов. После становления централизованной власти возникшая доктрина прецедента стала вытеснять обычное право и заняла доминирующее место в системе источников права Англии. Впоследствии в результате признания статутов в качестве источников права роль прецедента уменьшилась, но не прекратилась.
Говоря о судебном прецеденте, нужно иметь в виду не процесс судебной деятельности, в ходе которого формируются «правовые положения», а результат этой деятельности, то есть сами «правовые положения». Это означает, что источником права является не решение суда, а норма, заключенная в этом решении - так называемая racio decidendi. Racio decidendi представляет собой часть решения суда, которое было когда-то принято, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении дел с аналогичными обстоятельствами. Из этого следует, что не все «правоположения», как отмечает С.К. Зайганова, сформулированные судьей в ходе обсуждения, будут racio decidendi, а только те, которые он считает непосредственно необходимые для своего решения [665]. Остальные в правовой доктрине Англии называются obiter dictum, или попутно связанными. В отличие от racio decidendi, судья не обязан следовать dictum, хотя это право у него есть.
В Англии есть три суда, которые исполняют роль не только правоприменительного органа, но и правотворческого - Суд короны, Высокий суд и Апелляционный суд. Это значит, что только эти суды могут творить право, создавая новые прецеденты. Палата Лордов, точнее ее Апелляционный Комитет, и Судебный комитет тайного совета также имеют статус правотворческих органов. Racio decidendi, содержащиеся в решениях этих судебных инстанций, являются обязательными для них самих и судов низших инстанций, хотя и здесь есть свои исключения. Своими прежними решениями, во-первых, не связана Палата Лордов. Это исключение из принципа stare decisis (принципа следования прецеденту) не применяется ею беспорядочно. В период с 1966 по 1976 годы Палата Лордов отвергла лишь два своих решения, принятых ранее.
В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.
Упорядочению такого количества обязательных судебных решений способствует доктрина прецедента. Ее смысл сводится к созданию иерархически стройной системы судебных прецедентов, степень обязательности которых зависит от места суда, рассматривающего конкретное дело, в судебной системе:
1) решения, выносимые Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;
2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов;
3) решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда.
Правило прецедента традиционно рассматривалось в Англии как жесткое. В отличие от США судебная инстанция не могла отказаться от ею же созданного ранее прецедента, который мог быть изменен только вышестоящей инстанцией или парламентским актом. Даже высшая судебная инстанция - палата лордов - до середины 60-х годов считалась связанной своими собственными прежними решениями, что в конечном итоге создавало тупиковую ситуацию. В 1966 г. палата лордов отказалась от этого принципа.
С течением времени прецедент не утрачивает своей силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что английская норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было принято. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной. Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.
Положение суда в иерархии имеет огромное значение, так как именно от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов равной юрисдикции. Прецеденты нижестоящих судов являются убеждающими. В этом состоит суть принципа stare decisis. Исключение составляет только Палата лордов - высшая судебная инстанция. Согласно ее заявлению 1966 г. по вопросам практики, она более не считает себя связанной собственными предыдущими решениями и «допускает возможность отступления от них в случае необходимости». Причем это заявление не затрагивает исполнения прецедентов другими судами.
Как уже отмечалось, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить «определенность» права», а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т.п.
Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. В этом состоит сущность так называемой деклараторной теории: общее право никогда не меняется, оно просто заново правильно излагается.
Формально считается, что суд в своих решениях всегда применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Судьи считаются не создателями права, а провозгласителями ранее существовавших правовых норм. На самом же деле общее право в значительной мере есть продукт подлинного судебного правотворчества. Не боясь преувеличения, можно сказать, что в деле создания и преобразования права английские суды играют роль, сравнимую с ролью парламента.
С другой стороны, даже в настоящее время встречаются дела, для которых не находится прецедента. Это дела, разрешаемые «по первому впечатлению» (of first impression). Судья в данном случае действует в соответствии с общими принципами и создает тем самым новый прецедент, т.е. творит право, а не просто применяет его.
Иногда происходит и так, что судьи решают дело на основании норм, не совпадающих с ratio decidendi прецедента. Так, прецедент Donoghue использовался по аналогии в деле Haseldin (1941). По вине ремонтников произошла авария в лифте. Истец получил увечья. Используя прецедент Donoghue суд решил дело в пользу истца, несмотря на то, что дело могло бы считаться отличающимся по фактам, так как ответчиками являлись ремонтники, а не изготовители и по окончании работы ее качество могло быть проверено.
Источники английского права имеют в своей основе два принципа: принцип парламентского верховенства в законодательной области, обосновавший положение «статус может все», и принцип «жесткого прецедента», ограничивающий создание новых прецедентов.
В настоящее время английская доктрина прецедента находится в состоянии почти непрерывного изменения, но неизменными остаются три черты:
1) уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов;
2) признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов, стоящих выше его по иерархии;
3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов.
В системе источников английского права прецедент играет важную, но отнюдь не доминирующую роль. Это объясняется тем, что 9 из 10 дел в Англии, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате лордов, решаются на основании статутного права, а не прецедентного [666]. Но этот факт роль прецедента нисколько не умаляет. Прецедент гораздо старше закона, который стал источником права только в XVII-XIX вв. «Статуты во многом восприняли понятийный аппарат, разработанный судьями, развивали принципы, заложенные прецедентным правом». В современной правовой доктрине Англии сложилось мнение, что статут начнет действовать только тогда, когда реально будет применен на практике. Судебное прочтение статута, т.е. его фактическое применение, становится так называемым «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются от остальных тем, что основаны на законе. «Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов».
В совокупности законодательство и прецедент являются основными источниками права Англии. Они представляют собой относительно самостоятельные источники, с тем лишь замечанием, что прецедент подчинен закону. При наличии противоречия между законом и прецедентом бесспорное предпочтение отдается первому. В современной системе источников права Англии прецедент и закон тесно переплетены, что выражается в их взаимном сотрудничестве.
Также тесную связь можно заметить между прецедентом и обычаем. Местный обычай, будучи самостоятельным источником права, подчинен прецеденту. Но этот вид подчинения отличается от подчинения прецедента законодательству. Обычай вступает в действие, только если суд сослался на него в своем решении.
Судебный прецедент, как источник права обладает следующими признаками:
1) выносится при решении конкретного дела;
2) содержит в себе правовую норму, вследствие чего нижестоящие суды ссылаются на него в своих решениях;
3) обязателен для применения всеми судебными инстанциями, с помощью чего гарантируется его исполнение.
Именно эти признаки судебного прецедента обеспечивают его востребованность: многие страны добровольно реципировали его в качестве источника национального права. Действенность прецедента в качестве источника права демонстрируется и тем фактом, что Европейский суд по правам человека признал его таковым. В частности, сам Европейский суд по делу Косси (от 27 сентября 1990 г.) сформулировал причину следования прецеденту, которая заключается в достижении «правовой определенности и регулярного развития прецедентного права» согласно Конвенции [667].
Прецедентное право действует во многих странах. В одних правовых системах оно отходит на второй план, в других, наоборот, получает новое развитие. Гибкий характер прецедентного права позволяет ему приспосабливаться к самым различным культурно-историческим, политическим и другим условиям. Такая универсальность позволяет разным правовым системам реципировать судебный прецедент в качестве источника права.
Романов А.К. выделяет такие преимущества прецедента как: определенность, способность к развитию, учет конкретных обстоятельств, практичность [668]. В качестве недостатка он выделяет: строгость, опасность непоследовательности, громоздкость и сложность, медленность и сложность, изолированность ratio desidenti.
С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут в их поле зрения.
В книге Р. Кросса содержится высказывание о том, что «английская доктрина прецедента составляет «золотую середину» между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жесткостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, и гибкость, дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества»'. Но преимуществами этой «гибкости» пользуются только высшие судебные инстанции: Палата лордов и в определенной мере Апелляционный суд. Для всех остальных судов доктрина прецедента является безусловно жесткой. Обычный судья никогда не отвергнет прецедента высшего суда, если даже он ему представляется неразумным [669].
Подводя итоги, можно выделить следующие тенденции происходящих в английской правовой системе изменений: принцип верховенства парламента сохраняется формально и наделяется новым содержанием; принцип «жесткого прецедента» пошатнулся. Палата лордов как высшая судебная инстанция от него отошла, Апелляционный суд стремится отойти; возникает новый «целевой» подход к толкованию законов, сфера применения прецедента сместилась в сторону толкования законодательных актов. Прецедентное и статутное право настолько переплелись, что количественный рост законов во второй половине XX в. привел лишь к активизации прецедентного права, которое буквально поглощает законы. Судебная практика определяет их реальное действие, а по существу и содержание посредством прецедентов толкования, что позволяет вносить в право изменения, минуя широкое обсуждение, сложную законодательную процедуру.
Поэтому еще долго статутные и прецедентные нормы будут существовать в праве Англии параллельно, а доктрины прецедента играть значительную роль.
студент 3 курса ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета
ИМПЛЕМЕНТАЦИЯ ЭЛЕМЕНТОВ АНГЛОСАКСОНСКОГО ПРАВА
В ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РК
В современном мире каждое государство имеет свое территориальное пространство, экономический и политический строй, и, разумеется, свое право. Также стоит учитывать то, что и негосударственные общности имеют свое право: индусское право, каноническое право. Право является основным институтом правовой системы. В свою очередь, правовая система это комплекс взаимосвязанных и согласованных юридических средств, предназначенных для регулирования общественных отношений, а также юридических явлений, возникающих вследствие такого регулирования (правовые нормы, правовые принципы, правосознание, законодательство, правовые отношения, юридические учреждения, юридическая техника, правовая культура, состояние законности и ее деформация, правопорядок и др.)[670].
Существует множество теорий классификаций правовых систем. Одной из самых распространенных является классификация, предложенная французским ученым Рене Давидом. Он выделяет 3 основные правовые системы: семью общего права (англосаксонскую), романо-германскую правовую семью и семью социалистических систем права, а все остальные относил к «философским и религиозным системам» [671].
В докладе будет освещен вопрос, касающийся семьи англосаксонского права и романо-германской правовой системы. Тема не теряет своей актуальности со времен обретения Казахстаном независимости. Значимость имплементации объясняется тем, что проблема взаимодействия международного и национального права, всегда была и остается одними из сложных и неоднозначно решаемых.
Переходя к основному вопросу моего доклада, хотелось бы для начала раскрыть значение термина «имплементация». Имплементация (от латинского impleo - исполняю, наполняю) осуществление, исполнение государством международных правовых норм, то есть фактическая реализация международных обязательств на внутригосударственном уровне, а также конкретный способ включения международно-правовых норм в национальную правовую систему. Термин был разработан в международном праве и получил распространение в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН. Главное требование имплементации - строгое следование целям и содержанию международного установления. Э.М. Аметистов считал, что присоединяясь к тем или иным международным договорам, соглашениям, конвенциям, государства - участники берут тем самым обязательства принять меры по имплементации сформулированных в них норм во внутреннее законодательство[672]. В.Я. Суворова отмечает, что «термин «имплементация» имеет право на существование как синоним термина «реализация», то есть воплощение норм в практической деятельности государства и других субъектов» [673].
Существуют следующие способы имплементации: трансформация, адаптация, инкорпорация, рецепция, отсылка, но нет единого понятия для каждого отдельного способа имплементации.
Под рецепцией понимается точное воспроизведение во внутригосударственных актах формулировок международно-правовых актов.
Термин «трансформация» не так однозначен. Само слово «трансформация» произошло от латинского «transformatio», что означает «превращение». При этом ряд ученых спорят по поводу правильного толкования термина трансформация. Так, Л.П. Ануфриева указывает, что «сущность явления, именуемого трансформацией, состоит в обеспечении государством посредством своих властных полномочий выполнения международных обязательств»[674], а И.Н. Барциц считает, что «трансформация представляет собой механизм защиты национальной правовой системы от проникновения правовых положений, являющихся чужеродными для данной правовой системы»[675], в то же время В.В. Гаврилов полагает, что «теория трансформации и теория имплементации качественно отличаются друг от друга как с точки зрения определения основного содержания этого процесса, так и с точки зрения характеристики основных способов его осуществления»[676].
Следующим способом имплементации является отсылка. Под отсылкой подразумевается применение норм международного права посредством использования через отсылочную норму. Тем самым, при таком способе имплементации применение национальной правовой нормы становится невозможным без непосредственного обращения к соответствующему международно-правовому акту.
Инкорпорация (от латинского incorporatio - присоединение, поглощение. Дословно «воплощение»), данный способ осуществляется следующим образом: международно-правовые нормы без каких-либо изменений дословно воспроизводятся в законах имплементирующего государства [677].
Некоторые же ученые признают ратификацию, как основным способом имплементации, так как в ряде государств ратифицированные международные договоры автоматически становятся частью национального законодательства. Однако стоит учитывать тот факт, что имплементация осуществляется и без ратификации международного договора. Отдельное место, пожалуй, даже важная роль в имплементации отведена правоприменительной практике, так как именно практика решает вопросы по адаптации международно-правовых норм к часто меняющимся условиям современного мира. Именно она позволяет выбрать норму, подлежащей применению, и разрешить те или иные ситуации.
Многие казахстанские правоведы отмечают, что в частном праве Казахстана есть немало примеров заимствования юридических институтов, появившиеся в правовых системах зарубежных стран. Так, не ставится под сомнение целесообразность внедрения в 1999 в Особенную часть Гражданского кодекса РК ранее неизвестных казахстанскому праву договорных конструкций, как франчайзинг, факторинг, лизинг, доверительное управление имуществом и т.п. В качестве аналогичного примера можно привести Законы «О проектном финансировании и секьюритизации», «О концессиях». Закон РК «О государственно-частном партнерстве», изначально основан на британской модели взаимодействия государства с частными структурами, которая в конце 90-х гг. XX века представляла собой модернизированную английскую концепцию управления государственной собственностью.
Новейшим примером рецепции зарубежных юридических институтов, и в частности элементов английского права, в национальную правовую систему является создание в Казахстане Международного финансового центра «Астана», который призван обеспечить благоприятные и привлекательные условия для деятельности ее участников. Акты органов МФЦА будут основываться на принципах и нормах права Англии и Уэльса и стандартах ведущих мировых финансовых центров, в частности, на нормативных документах Дубайского международного финансового центра.
Не имеет место быть утверждениям, о самодостаточности и самобытности национальной правовой системы. Напротив, процесс имплементации порождает интернационализацию, сближение, унификацию права. Ведь благодаря взаимообогащению и обмену опытом с другими странами, право развивается гораздо успешней. Стоит учитывать опыт зарубежных стран, например, российские ученые отмечают, что в процессе совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации, появились такие институты как guaranty, warranty, indemnity и др.
Выбор именно английского права не случаен, так как сложившаяся практика объясняет данное явление целым рядом причин, основными из которых является высокий уровень разработанности английского права, а также гибкость и диспозитивность его основных институтов.
Любые поправки, вносимые в гражданское законодательство, должны приниматься с некой осторожностью, соответствовать требованиям и нуждам правоприменительной практики и восполнять пробелы казахстанского права. Соответственно, перед имплементацией норм английского права, следует тщательно проанализировать, оценить и переработать с учетом условий сложившихся в Казахстане. Иначе же это может повлечь к неблагоприятным последствиям, вплоть до разрушения национальной правовой системы.
студент 3 курса ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета
ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА В АНГЛИЙСКОМ ПРАВЕ
Английское право не смогло выработать общепринятого и единого определения понятия договора. Для того, чтобы определить понятие договора, большинство юристов обращается к его существенным элементам. Английская судебная практика и литература почти одинаково устанавливают эти основные элементы договора[678]. К числу таких элементов относятся: 1. Соглашение сторон, выразившееся оферте (предложение) и в акцепте (принятии предложения); 2. Намерение сторон породить правовые последствия; 3. Встречное удовлетворение.
Многие авторы к элементам договора относят правосубъектность, т.е. правоспособность и дееспособность сторон, и некоторые другие требования общего характера. Но правосубъектность не является элементом договора, а всего лишь прочим предъявляемым к договору требованием, которое представляет собой необходимое условия для действительности договора. Когда речь идет о соглашении сторон, которое порождает определенные правовые последствия, предполагается, что это соглашение заключено дееспособным лицом.
Волеизъявление сторон как основание соглашения
Соглашение сторон, являющееся одним из основных элементов понятия договора, в английском праве, как и в праве других буржуазных государств, имеет формальный характер.
Положение английского договорного права о соглашении как одном из основных элементов договора содержит множество таких принципов - фикций. Прежде всего, необходимо отметить, что английское договорное право в вопросе о волеизъявлении как основании соглашения придерживается так называемой объективной теории, т. е. признает существенным не действительное намерение сторон, а их внешнее волеизъявление[679]. При этом английское право считается часто даже не с внешней формой волеизъявления, а с тем, какое впечатление могут произвести на окружающих те или иные слова или действия лица. Если окружающие, или вообще «разумный, человек», могли воспринять те или иные слова или действия лица как волеизъявление, суд может признать наличие такого волеизъявления и связать с ним правовые последствия, хотя действительные намерения лица были совершенно иными. Английские юристы при этом ссылаются на то, что суд не может иметь дела с внутренними намерениями или побуждениями человека, не выраженными в определенных актах. В современных курсах договорного права и монографиях часто приводятся слова средневекового судьи Брайана из судебного решения, вынесенного им в 1478 г.: «намерение лица не может быть предметом судебного разбирательства, так как сам дьявол не знает намерений человека».
Это наиболее распространенная в английской теории и практике точка зрения наиболее полно и четко сформулирована в курсе договорного права Поллока: «Общее намерение сторон в договоре - это факт (или предположение о факте), который, как и любой другой факт, должен быть доказан в соответствии с общими правилами о доказательствах. Поэтому, когда говорят, что при разрешении всех вопросов, связанных с договором, следует руководствоваться действительным намерением сторон, это означает, что речь идет о намерении, которое может быть установлено судом. Закон не позволяет стороне ссылаться на то, что ее действительное намерение не было таким, каким она его выказывала или позволяла считать.
При заключении договора в формировании соглашения сторон следует различать два основных момента: предложение (оферту) и согласие (акцепт). «Общее право» выработало ряд положений, регулирующих заключение соглашения посредством оферты и акцепта.
Английское право, как и право ряда других буржуазных стран, устанавливает, что предложение может быть направлено не только к определенному лицу, но и к публике. Объявление в газете, расписание поездов, циркуляры и объявления фирм, если они содержат предложение вступить в договор на определенных условиях, рассматриваются как оферта; это так называемая публичная оферта (general offer). «Лицо, согласившееся на условия, содержащиеся в публичной оферте, выражает свое согласие в той форме, в какой это требуется офертой; это согласие рассматривается как акцепт, и договор считается заключенным[680].