Thus, in one of the court cases, the dispute was that the participants, who in aggregate owned more than 3/4 of the shares, before holding a meeting among themselves, agreed their behavior during the voting. However, during the general meeting, one of the participants did not adhere to the agreements reached and voted against the decision previously taken by the participants (in a contract way). Participants in the proceedings sought compensation for damages from a participant who violated the agreement of the parties. The respondent objected, referring to the fact that the decision taken by a simple majority of votes is invalid and therefore the previously reached agreement of the participants is also invalid since, in accordance with the Law on JSC, a qualified majority of 3/4 of the votes is required for the adoption of such a decision. The Supreme Court of Germany considered such voting at the general meeting to be valid, since the participant was not bound by the agreement in his behavior at the meeting, but at the same time indicated that the shareholder agreement on the exercise of the right to vote was also valid, and therefore the participant who voted at the meeting in a different way actually, violated his duties. Thus, the Supreme Court of Germany confirmed that the violation of obligations and legal agreements between the participants does not affect corporate relations.[307]
In Kazakhstan’s civil law doctrine, little attention has been paid to the issue of the relationship between the terms of the shareholder agreement and the company’s charter. The common position that has prevailed among the scientists of civil law and jurists is that the terms of the shareholders’ agreements should not contain provisions that contradict the company’s charter.[308] Moreover, judicial and arbitration practice in this area is completely absent. Therefore, we will try to find an answer to this question based on a system analysis of legislation.
Paragraph 2 of Art. 9 of the Law on Joint-Stock Companies established a minimum set of information that should be reflected exactly in the charter;[309] in this regard, the provisions listed in this article must necessarily be reflected in the company’s charter; their inclusion in any other document, in our case, in the agreement of shareholders, does not fill the gap and is considered to be a failure to comply with the mandatory requirements of the law. Other provisions that are expressly indicated for reflection in the charter may be included in it or not, but herewith, may be fixed in a shareholder agreement. Those provisions, reflected in the charter is unnecessary due to the law can be regulated through shareholders’ agreements. If there are provisions contradicting each other in the charter and the shareholder agreement, priority should be given in view of the above distinction.
We believe that the same rule is applicable to the legislation of Latvia. Article 144 of the Commercial Law of Latvia establishes a limited list of provisions on the things that the charter of the company should include. So, the charter of the joint-stock company should indicate: 1) the name of the company; 2) the period of activity or the purpose of the company (if the company is established for a certain period of time or for a specific purpose); 3) the amount of the authorized capital, the number and nominal value of shares; 4) quantitative composition of the board of the company; 5) the right of members of the management board to represent the company individually or jointly; 6) the quantitative composition of the company’s council (if the company provides for a council); 7) special conditions for the alienation of shares (if any); 8) other conditions that the founders consider significant and which do not contradict the law; 9) if there are different categories of shares in the company, − categories of shares (specifying the rights granted to each category of shares) and the number and nominal value of each category of shares; 10) whether the shares are inscribed or shares to bearer, and if the charter provides for the conversion of inscribed shares into bearer ones and vice versa, − the conditions for conversion; 11) whether the shares are issued in the form of securities or in a non-documentary form, and if the charter provides for the conversion of shares issued in the form of securities to non-documentary ones and vice versa - the conditions for conversion; 12) the main activities of the company.[310]
Thus, the shareholder agreement is given a secondary role in relation to the charter, that is, it should not contradict the charter under those provisions which, by law, must be reflected in the charter mandatorily, and provisions affecting the interests of third parties, primarily creditors of the company. Apart from that, the shareholder agreement is subject to the general freedom-of-contract doctrine.
In the countries of the Anglo-Saxon system of law, on the contrary, in most cases, the terms of the shareholder agreement takes precedence over the charter of the corporation. As some authors point out a shareholders’ agreement also should include a provision regarding how to handle a conflict between its provisions and the corporation’s bylaws. In most circumstances, the shareholders’ agreement should take priority, because the agreement is specifically designed to control the shareholders’ relationship. Once a conflict is disclosed between the bylaws and shareholders’ agreement, the bylaws should be amended to remove the conflict.[311]
магистр юридических наук,
сеньор-лектор ВШП «Әділет»
Каспийского общественного университета
ВОЗМОЖНОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ ДОБРОСОВЕСТНОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ
В ПАТЕНТНОМ ПРАВЕ
За последние десятилетия все чаще ученые[312] из разных стран обсуждают нарастающие проблемы в праве интеллектуальной собственности и, в частности, патентного законодательства. Частично это связано со злоупотреблением использования норм патентного законодательства как физическими, так и юридическими лицами, частично с тем, что технологии развиваются и необходимо переосмысление или даже реформа ряда законодательных актов в этой сфере (например, ИКТ и генетика). В своем выступлении, я хотел бы рассмотреть возможное решение одной из проблем патентного права, предложенной рядом ученых[313], а именно - возможность применение доктрины Fair Use в патентном праве.
В современном патентном праве рядом исследователей все чаще поднимаются вопросы касательно её эффективности. Так, критикуется патентоспособность ряда предметов, злоупотребление некоторыми особенностями патентной системы, неэффективность решения патентных споров в судеи злоупотребление этимрядом лиц (так называемый «патентный троллинг») и некоторые другие проблемы. Помимо прочего, неоднократно высказывалось мнение о том, что патентное правов некотором роде, стало «узаконенной монополией». Многие фирмы, обладая патентом или рядом патентов, могут позволить себе диктовать условия, в определенных сферах.
Яркой иллюстрацией некоторых из этих проблем, является дело Association for Molecular Pathologyv, Myriad Genetics, Inc[314], также известное, как «дело Мириад».
Мириад - компания, запатентовавшая несколько образцов клеток рака. Казалось бы, их цель «благородна» - на основании исследования рака найти лекарство от него. В тоже время, то, что они запатентовали данные клетки, не дает другим ученным возможности полноценно использовать их в своих исследованиях. Помимо этого, скрининг на рак, запатентованный Myriad, стоит около 3000 долларов в 2015 году, и они сохраняют исключительное право на тест до истечения срока его действия.
Между тем, патентное право не может рассматриваться как основание, дающее (почти) полную свободу действий, а скорее, как временное разрешение на использование своих прав в справедливых и разумных условиях, другими словами, в качестве дееспособной привилегии.
Суд по данному делу, постановил, что клетки, запатентованные Myriad, не являются объектами патентного права, т.к. не соответствуют критериям патентования и уже существуют в естественной среде. Однако «синтезированные» ДНК, ввиду их создания, а не естественного происхождения - могут являться объектом патентного права.
Данное дело является наглядным примером того, почему необходимы новые правовые инструменты, которые позволят решать подобные проблемы. В этой связи многие ученые ищут выход из сложившейся ситуации, предлагая новые «инструменты», которые позволят повысить эффективность патентного права, а таакже, предлагая полноценные реформы в этой сфере законодательства. Одним из таких предложений является применение доктрины Fair Use в патентном праве.
Концепция Fair Use, может помочь снизить сложившееся напряжение в некоторых областях патентного права и может играть роль баланса между исключительными правами патентообладателя, с одной стороны, и интересами общества, с другой. Также это позволит решить некоторые актуальные проблемы без глобальных изменений нынешней концепции и механизмов патентного права путем создания ряда исключений и возможности применений патентов другими лицами (не патентообладателями). Помимо прочего, эта концепция дает возможность избежать нарушений исключительных прав патентообладателя в случае, если это является добросовестным использованием.
Также благоприятным моментом является то, что Соглашение ТРИПС[315], допускает, «ограниченные исключения из исключительных прав, предоставляемых патентом, при условии, что такие исключения необоснованно не вступают в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно не ущемляют законные интересы патентообладателя, учитывая законные интересы третьих лиц»[316]. Тем самым, её можно назвать легитимным основанием для использования данной Концепции в патентном праве.
Что собой представляет концепция Fair Use? В пределах данной концепции, допускается использование третьими лицами материалов, которые защищены авторским правом, но при соблюдении определенных условий. Какие же условия входят в данную концепцию?
В чем заключается преимущество данной концепции? Она дает аналогичные преимущества, как и в авторском праве, т.е. возможно использования объектов патентного права, без нарушения исключительных прав патентообладателей, в целях науки, образования, культуры и во благо интересов общества
Рассматривая вопрос о возможности применения данной концепции, не стоит забывать и о возможности злоупотребления ею. Так, в случае введения данной концепции, не исключены риски нарушения прав патентообладателей недобросовестными третьими лицами в целях получения выгоды. Поэтому введение данной доктрины требует разработки способов предотвращения таких злоупотреблений.
В качестве, примеров, я хотел бы привести концепцию Fair use США и Европы. Американская доктрина Fair Use, более гибкая, и её можно охарактеризовать формулой - «что не запрещено, то разрешено».
107 CopyrightAct (USA)[317]
Несмотря на положения статей Раздел 17 Кодекса США §106 и Раздел 17 Кодекса США § 106A Закона, добросовестное использование защищённых произведений не является нарушением авторских прав, в том числе не признаются нарушением воспроизведение произведений (в том числе аудиозаписей) в целях критики, комментирования, освещения новостей, обучения (включая размножение для использования в классах), преподавания или научных исследований. При определении того, является ли использование произведения добросовестным в каждом конкретном случае необходимо принимать во внимание следующие факторы:
1. цель и характер использования, включая вопрос, содержит ли такое использование коммерческий характер или служит некоммерческим образовательным целям;
2. сущность произведения, охраняемого авторским правом;
3. величина и существенность использованной части по отношению ко всему произведению, защищённому авторским правом; и
4. влияние использования на потенциальный рынок или стоимость произведения, защищённого авторским правом.
Как видно из текста статьи 107 Закона об авторских правах (США), перечислено в каких целях может быть использована данная норма, и какие факторы должны учитываться при определении является ли это добросовестным использованием. Однако в данной норме нет ограничений в виде конкретных случаев, только общие требования.
В то же время, Европейская доктрина придерживается другой формулы - «что разрешено, то не запрещено». В законодательстве ЕС[318], есть четкий список исключений для FairUse. Данный список предлагает странам участницам ЕС, возможность внести в виде исключений конкретные случаи, которые не будут считаться нарушением исключительных прав.
Основное различие между двумя режимами связано с самой природой предоставленных прав. В законе США об авторском праве рассматриваются права авторов, главным образом, как экономические права, а автор рассматривается как поставщик продукта. Напротив, европейский droit d 'auteur, скорее, основан на теории естественного права и фокусируется на не-патримониальном измерении творчества автора. Несмотря на различные подходы, как закон об авторском праве, так и авторское право предоставляют исключительное право автору воспроизводить или разрешать воспроизведение своей работы любым способом и формой, которую он желает - будь то прямым или косвенным, временным или постоянным, частично или полностью.[319]
Следует обратить внимание, что в законодательстве Казахстана, в сфере интеллектуальной собственности, термин Fair Use (добросовестное использование), не используется. Однако в Законе РК «Об авторских и смежных правах» есть аналог, а именно статьи 18 и 19, регламентирующие возможность использования объектов авторского права без согласия автора и с выплатой вознаграждения либо без ее выплаты.
Если же рассматривать патентное право, то заслуживают внимание следующие нормы. Статьей 12 Закона РК «Патентный закон» от 16 июля 1999 года, предусмотрены действия, не признаваемые нарушением исключительного права патентообладателя. В некотором роде это можно назвать также аналогом Fair use, хотя бы в том, какие цели исполняет указанная норма. В основном, данная норма, в качестве исключений подразумевает чрезвычайные ситуации, использование для личных целей (но не в целях получение дохода), использование введенных в гражданский оборот объектов патентного права. Но и здесь существуют определенные вопросы.
Так, п. 2 ст.12 Закона РК «Патентный закон» гласит: «проведение научного исследования или эксперимента над средством, содержащим охраняемый объект промышленной собственности, если целью такого научного исследования или эксперимента не является получение дохода».
Ограничение в виде «если целью такого научного исследования или эксперимента не является получение дохода», может интерпретироваться по-разному. Например, ученым разрабатывается лекарство от болезни. Для разработки эффективного лекарства необходимо использование запатентованного элемента. Хотя само по себе исследование лечения данной болезни можно назвать чисто научным - его результат - изобретенное лекарство уже можно считать коммерческим. Из-за этого возможность проведения научного исследования с использованием объекта патентного права ставится под вопрос, т.к. их практическое применение в данном случае может быть запрещено, тем самым, не позволяя проводить исследования. Тем самым может возникнуть необходимость в заключение лицензионного договора. По моему мнению, данный пункт стоит изложить в другой редакции, в целях однозначного понимания данной нормы.
Если вспомнить о приведенном примере - дело Мириад, можно упомянуть еще один инструмент, потенциально решающий ряд проблем в патентном праве, хоть и не имеющий отношения к концепции Fair Use, а именно принудительную лицензию. Согласно п. 4 ст. 11, Закона РК «Патентный закон»:
«При неиспользовании патентообладателем объекта промышленной собственности и его отказе от заключения лицензионного договора на приемлемых коммерческих условиях в течение девяноста календарных дней со дня запроса любое лицо вправе обратиться в суд с заявлением о предоставлении ему принудительной неисключительной лицензии, если объект промышленной собственности не был непрерывно использован после первой публикации сведений о выдаче охранного документа на объект промышленной собственности в течение любых трех лет, предшествующих дате подачи такого заявления. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование обусловлено правомерными причинами, суд предоставляет указанную лицензию с определением пределов использования, сроков, размера и порядка платежей. Размер платежей должен быть установлен не ниже рыночной цены лицензии, определенной в соответствии с установившейся практикой».[320]
Данная норма, действует в случае, если патентообладатель не использует объект промышленной собственности и отказывается от заключения лицензионного договора. Помимо этого, в соответствие с указанной ст.12 Закона РК «Патентный закон», принудительная лицензия может быть выдана при:
«1) необходимости обеспечения национальной безопасности или охраны здоровья населения;
2) злоупотребления патентообладателем своими исключительными правами, содействия или не препятствования злоупотреблению такими исключительными правами другим лицом с его согласия».
Однако эта норма ограничена. Во-первых, она может быть применена только в случае, если патентообладатель не использует свой патент и не выдает лицензию на него, либо в целях национальной безопасности или охраны здоровья населения. В то же время ч. 2, п.4, не дает четкого понимания, когда можно её применить. Тем самым можно сказать, что данная норма, не дает возможности её широкого применения.
На основе всего вышесказанного, я полагаю, возможно заимствование опыта и/или концепции Fair Use из законодательства зарубежных государств и применения её, в патентном праве (учитывая специфику, данного института). Это позволит более широко использовать данную концепцию на практике и избежать ряда проблем патентного права, с которыми все чаще сталкиваются по всему миру.
Заключение
Внесение изменений, связанное с данной концепцией в законодательство Казахстана, не является приоритетной. Однако стоит учитывать опыт зарубежных стран, проблемы с которыми они столкнулись в сфере права интеллектуальной собственности, и в частности патентного права. В связи с этим, стоит заранее подумать о возможности решения данных проблем, путем применения данной концепции, опираясь на зарубежную практику и предлагаемые или используемые ими решения.
докторант 2-го курса
специальности «6D030200 - международное право»,
Университет КАЗГЮУ им. М. С. Нарикбаева
МОДЕЛЬ ПРАВОВОГО ПРЕЦЕДЕНТА ПРИ РАЗРЕШЕНИИ СПОРОВ В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН
Международный совет при Верховном Суде Республики Казахстан при постановке основной цели - изучения международного опыта применения прецедентного права в качестве составляющей обозначил необходимость анализа возможной эффективности национального правосудия с внедрением прецедентной модели судебного правоприменения[321].
В пункте 4 раздела «Ожидаемые результаты» аналитической справки по изучению международного опыта применения прецедентного права и перспектив его внедрения в национальное законодательство (далее - «Аналитическая справка») установлено, что ожидается определение и выбор эффективных моделей правоприменения на основе опыта зарубежных и международных судов[322].
На сегодняшний день разработчиками Концепции совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан на основе имплементации положений английского права (далее - «Концепция по имплементации положений английского права») предложено внедрение в законодательство Республики Казахстан такого понятия, выдвинутого и обоснованного в ряде работ профессора А. Г. Диденко, как «үлгі»[323]. При этом, исходя из содержания вышеназванной концепции перспективы определения и внедрения эффективных моделей правоприменения на основе опыта зарубежных и международных судов не ясны.
В связи с этим, целью данного доклада является освещение перспектив внедрения и использования модели правового прецедента при разрешении споров в Республике Казахстан. Настоящий доклад представляет собой тематический обзор и подготовлен автором доклада в процессе исследования и написания диссертации в рамках обучения по программе докторантуры «6D030200 - Международное право» Университета КАЗГЮУ им. М. С. Нарикбаева.
Целью исследования в рамках докторской диссертации является изучение передового опыта (best practices) внедрения и использования концепции судебного прецедента в зарубежных странах и предложение эффективной модели правового прецедента для ее внедрения и использования при разрешении споров в Республике Казахстан.
1. Прецедентные нормы в национальном судопроизводстве Республики Казахстан
Использование концепции судебного прецедента в национальном судопроизводстве Республики Казахстан обусловлено необходимостью совершенствования правоприменительной практики, формирования благоприятной среды для ведения бизнеса в целях привлечения инвесторов, которые должны быть уверены в справедливом разрешении возникающих имущественных споров в будущем[324].
Концепцией по имплементации положений английского права[325] предусмотрено усиление роли судебной практики в регулировании имущественных отношений и расширение пределов судебного усмотрения[326]. В данной концепции отмечается, что одним из прогрессивных изменений гражданского законодательства, направленным на усиление значения судебной практики, ее унификацию и устранение негативных тенденций принятия противоположных решений по аналогичным спорам может стать внедрение в законодательство такого понятия, выдвинутого и обоснованного в ряде работ профессора А. Г. Диденко, как «үлгі»[327].
Статья 6 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) (далее - «ГК РК (Общая часть)») предусматривает, что при выяснении точного смысла нормы гражданского законодательства необходимо учитывать исторические условия, при которых она вводилась в действие, и ее истолкование в судебной практике. Нормы об үлгі, как представляется, будут направлены на развитие и конкретизацию данного положения закона. Норма статьи 6 ГК РК (Общая часть) имеет в виду сложившуюся линию судебной практики, указания, содержащиеся в нормативных постановлениях Верховного Суда, а үлгі отражает не только сложившуюся практику, но и намечает ориентиры для выработки определенного направления будущей практики. Разработчиками Концепции отмечается, что вышеперечисленные способы совершенствования судебной деятельности (обобщения судебной практики, нормативные постановления Верховного суда Республики Казахстан, устоявшаяся судебная практика по определенным категориям споров) могут и должны развиваться и укрепляться параллельно с үлгі[328].
Профессором М. К. Сулейменовым был высказан ряд конструктивных критических замечаний относительно концепции «үлгі»[329]. Относительно перспективы внедрения прецедента в судебную систему Казахстана, Майдан Кунтуарович считает, что в настоящее время в Казахстане нет реальных условий для внедрения судебного прецедента. В связи с этим вводить обязательность постановлений судебных коллегий как де-юре, как и де-факто на данном этапе нецелесообразно. По мнению профессора в настоящее время необходимо повышать значение постановлений коллегий Верховного суда, добиваться их обоснованности, непротиворечивости, научности аргументации. Следует создавать решения, которые могли бы служить образцом для судов при вынесении решений по однотипным делам, создавать условия для того, чтобы суды сами стремились следовать выводам и обоснованиям, содержащимся в этих постановлениях[330].
По мнению профессора С.К. Идрышевой, эффективная модель прецедентного правоприменения может послужить действенным инструментом имплементации и реализации отдельных элементов иностранного права в правовую систему Республики Казахстан. Анализ большинства правовых конструкций предлагаемых разработчиками Концепции по имплементации положений английского права показывает, что данные новеллы могут быть успешно реализованы только при условии должного применения их в судебной практике, в частности, путем создания судебных прецедентов по таким делам[331].
2. Прецедентные нормы в суде и арбитраже Международного финансового центра «Астана»
2.1. Суд Международного финансового центра «Астана»
Согласно статье 4 Конституционного закона Республики Казахстан «О Международном финансовом центре «Астана»[332] (далее - «Закон о МФЦА») действующее право МФЦА основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из Закона о МФЦА, актов МФЦА, которые могут быть основаны на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса и (или) стандартах ведущих мировых финансовых центров, принимаемых органами МФЦА в пределах предоставленных Законом о МФЦА полномочий, а также действующего права Республики Казахстан, которое применяется в части, не урегулированной Законом о МФЦА и актами МФЦА.
В соответствие с пунктом 6 статьи 13 Закона о МФЦА суд МФЦА (далее - «Суд МФЦА») при разрешении споров руководствуется действующим правом МФЦА, а также может учитывать вступившие в законную силу решения Суда МФЦА по конкретным спорам и вступившие в силу решения судов других юрисдикций общего права.
Законодатель на конституционном уровне (1) закрепил возможность создания и использования актов МФЦА, основанных на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса, а также (2) возможность Судом МФЦА использования собственных предыдущих аналогичных судебных решений, а также решений судов других юрисдикций общего права при разрешении споров.
При этом отметим, что правом включения в состав действующего права МФЦА принципов, норм и прецедентов права Англии и Уэльса обладает Совет по управлению МФЦА[333], возглавляемый Президентом Республики Казахстан, который осуществляет возложенные на него функции посредством издания соответствующих постановлений[334].
Из этого следует, что, правовые нормы, принципы и прецеденты Англии и Уэльса проникают в материю системы действующего права МФЦА исключительно посредством актов, принимаемых органами МФЦА, в пределах предоставленных им Законом о МФЦА полномочий[335].
Пунктом 10 статьи 13 Закона о МФЦА заложена основа для создания и развития системы собственных прецедентных норм МФЦА. Согласно указанному положению Суд МФЦА обладает исключительной компетенцией по толкованию норм актов МФЦА для их последующего применения другими органами МФЦА. Указанная функция Суда МФЦА направлена не только на обеспечение единообразия в толковании и применении норм актов МФЦА[336], но и на создание общеобязательных прецедентных норм для всех субъектов МФЦА. Примечательно, что компетенция суда апелляционной инстанции Международного финансового центра в г. Дубай (далее - «МФЦД») предусматривает возможность толкования председателем суда норм законодательства МФЦД, которое имеет силу прецедента[337].
Законодатель считает, что закрепление решений Суда МФЦА по конкретным спорам в качестве источника права МФЦА необходимо для восполнения пробела и формирования полной системы действующего права МФЦА, поскольку именно прецедент является основным источником права в английском праве[338].
В связи с этим предполагается на конституционном уровне закрепить в качестве источников действующего права МФЦА вступившие в законную силу решения Суда МФЦА по конкретным спорам[339].
2.2. Арбитраж Международного финансового центра «Астана»
Арбитраж МФЦА наряду с Судом МФЦА, Советом по управлению МФЦА, Управляющим МФЦА, администрацией МФЦА, Комитетом МФЦА по регулированию финансовых услуг является органом МФЦА, который в пределах, предоставленных Законом о МФЦА и актами МФЦА полномочий независим в своей деятельности[340].
Арбитраж МФЦА рассматривает споры в случае наличия между сторонами арбитражного соглашения. Закон об МФЦА не ограничивает круг субъектов, обладающих правом на обращение в Арбитраж МФЦА. Таким правом обладают физические и юридические лица Республики и иностранных государств, при наличии арбитражного соглашения между ними[341]. Управляющий МФЦА К. Келимбетов в своем докладе на международной конференции «Механизмы разрешения инвестиционных и коммерческих споров в Казахстане и странах ОЭСР» отметил, что администрацией МФЦА ведется работа с компетентными государственными органами страны о том, чтобы в будущих инвестиционных контрактах между Республикой Казахстан и иностранными инвесторами были предусмотрены положения о разрешении споров в Арбитраже МФЦА[342]. В этом случае Республика Казахстан как субъект инвестиционного контракта также будет иметь право на обращение в Арбитраж МФЦА.
В действующем праве МФЦА не закреплено положение о возможности использования Арбитражем МФЦА собственных предыдущих аналогичных решений, а также аналогичных решений других арбитражных органов при разрешении споров. Вместе с тем представляется интересным возможность использования концепции правового прецедента при разрешении споров в Арбитраже МФЦА.
3. Решения международных судебных институтов в качестве источников прецедентного права в Республике Казахстан
В контексте заголовка данного раздела возникает вопрос: может ли судебный прецедент быть источником международного права наряду с международным договором, обычаем в международном праве, актами международных организаций, общими принципами права[343]? Данный вопрос вызывает много споров и рассматривается с разных, порой противоположных точек зрения.
Отправной точкой рассуждения является статус решений судебного органа как источника международного права. Статья 59 Статута Международного суда ООН гласит, что решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу[344]. Однако, в свою очередь отметим, что пункт d) статьи 38 Статута Международного суда ООН гласит, что суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
О правовой природе решений судебных органов в международном праве, П. Н. Бирюков пишет, что «судебные решения в международном праве не имеют характера прецедента и представляют собой лишь акты применения международных норм по конкретному делу», поскольку «суд, вынося решение по конкретному делу, выступает в международных отношениях в качестве единственного субъекта; воля суда ни с чьей волей не согласуется, и государства не придают решению юридической силы международно-правовой нормы»[345].
Западный классик науки международного права Малколм Шоу относительно Международного Суда пишет, что суд не является правотворческим органом и не может создавать право, а только применяет существующие нормы международного права[346].
А.С. Смбатян отмечает, что в международно-правовой системе не применяется принцип stare decisis и отсутствуют правила и критерии, выделяющие среди решений международных судов и арбитражей те, к которым судьи и арбитры впоследствии должны относиться особенно внимательно, поскольку в них наиболее авторитетно изложены правовые нормы[347].
Однако, несмотря на тот факт, что «де-юре» решения международных органов правосудия (Международного Суда ООН, Органа по разрешению споров Всемирной торговой организации (далее - «ВТО»), Европейского суда по правам человека (далее - «ЕСПЧ») и других), обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по конкретному делу, «де-факто» значение решений, вынесенных органами международного правосудия может иметь прецедентный и общеобязательный характер.
Обусловлено это тем, что одним из важнейших условий стабильности международно-правовой системы, в том числе системы международного правосудия является последовательность и предсказуемость урегулирования споров, возникших между субъектами международного права. Советский правовед судья Международного Суда В. М. Корецкий еще в 1966 году следующим образом охарактеризовал важность последовательности и преемственности решений Международного Суда: «Не может быть так, чтобы то, что сегодня для Суда является истинным, завтра стало ложным. Решение обязательно не только для сторон определенного спора, но и для самого Суда. Не следует забывать о том, что принцип непреложности, заключающийся в последовательности окончательных судебных решений, столь важный для национальных судов, еще более важен для международных судов. Практика Постоянной Палаты и настоящего Суда свидетельствует о том огромном значении, которое придается предыдущим решениям, их обоснованию и мотивации»[348].
В связи с этим представляется интересным опыт Республики Армении по внедрению и использованию концепции судебного прецедента, представленный в Аналитической справке[349].
На сегодняшний день из всех стран Содружества независимых государств (далее - «СНГ») лишь Республика Армения официально закрепила институт судебного прецедента. В качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения ЕСПЧ и Кассационного Суда Армении[350].
Судебный прецедент был введен после принятия нового Судебного кодекса Республики Армении 17 февраля 2007 года и закреплен в статье 15 данного кодекса. В третьем пункте указанной статьи, в частности, говорится, что «Каждый при рассмотрении своего дела вправе приводить в качестве правового аргумента обоснования вступившего в законную силу судебного акта суда Республики Армения (в том числе толкования закона) по какому-либо другому делу с аналогичными фактическими обстоятельствами». Четвёртый пункт указанной статьи гласит: «Обоснования судебного акта Кассационного суда или Европейского суда по правам человека (в том числе толкования закона) по делу, имеющему определенные фактические обстоятельства, являются обязательными для суда при рассмотрении дела по аналогичным фактическим обстоятельствам, за исключением случая, когда последний, приводя весомые аргументы, обосновывает их неприменимость к данным фактическим обстоятельствам»[351].
Кассационный суд Республики Армения создает судебные прецеденты посредством как формулирования новых правовых норм (судебный прецедент в классическом виде), так и толкования правовых норм (прецедент толкования), причем толкование как негативное (отвергающее), так и позитивное, устанавливающее порядок и особенности применения правовой нормы[352].
Судебные прецеденты в гражданском процессе Армении можно разделить на имеющие обязательную силу и имеющие рекомендательный характер. Прецедентные решения нижестоящих судов в Армении имеют рекомендательный характер для самих судов низших инстанций. Прецедентные решения высших судебных инстанций обязательны для всех судов, за исключением тех случаев, когда судом аргументируется и обосновывается их неприменимость к данным фактическим обстоятельствам по гражданскому делу[353].
4. Обзор некоторых исследований и моделей прецедентного правоприменения
Не преследуя цель в докладе подробного и детального описания каждой из нижеприведенных моделей, в данном разделе представлен обзор некоторых релевантных исследований и моделей прецедентного правоприменения.
Фундаментальным научным трудом отвечающим на вопрос как используется концепция судебного прецедента на практике, является «The Law of Judicial Precedent» - первое научное исследование по данной теме за последние более чем 100 лет[354]. Данный научный труд включает в себя систему основополагающих принципов посредством которых регулируется применение федеральных, внутригосударственных, международных и иностранных прецедентов в судах Соединенных Штатов Америки. Поскольку никто не осуществлял подобного рода исследований с 1912 года[355], исследовательский проект включил изучение широкого круга различных категорий судебных дел, ранее не систематизированных между собой[356]. Результатом исследование является квинтэссенция 93 принципов правового прецедента рожденных судебной практикой (blackletter). К примеру, первый принцип гласит: «Сходные дела решаются сходным образом»[357].