Вместе с тем, существуют иные правовые решения, позволяющие применять их в качестве электронной подписи согласно широкому определению этого понятия [23; с. 52 (п.150)]. В частности, п. 33 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях предусматривает среди таких механизмов собственноручное проставление подписи на цифровом планшете, использование персональных идентификационных номеров и иных методов, таких как нажатием кнопкой мыши в окне «OK» [24; с. 28].
Более того, существует и классификация цифровых подписей, которые могут использоваться для удостоверения волеизъявления сторон в сделка в зависимости от содержания правовых последствий их использования (неиспользования), предлагаемые в DCFR. В частности, Модельные положения Европейского частного права разделяют (1) «электронную подпись» как информацию в электронной форме, которая прикреплена или логически связана с другой электронной информацией и служит в качестве способа аутентификации [3; ст. I. - I:107(3)] и (2) «квалифицированную электронную подпись», обозначающую электронную подпись и имеющую следующие признаки: (a) имеет уникальную привязку к подписанту, (b) имеет способность идентифицировать подписанта, (c) создана с помощью средств которые используются единолично подписантом, и (d) привязана к информации так, что любое последующее изменение такой информации возможно обнаружить [3; ст. I. - I:107(4)].
С учетом вышеизложенного, считаем, что ЭЦП, выпускаемая в соответствии с требованиями казахстанского законодательства, например, Республикой Казахстан для целей доступа граждан с государственным услугам, обладает квалифицирующими признаками квалифицированной электронной подписи. Разберем ее признаки применительно к ЭЦП для того, чтобы перепроверить достоверность этого вывода:
В то же время понятие «электронной подписи», указанной выше сопоставимо с понятием иных видов электронной подписи (кроме «цифровой подписи»), используемым в Руководстве по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ.
На основе вышеприведенного можно сделать вывод о том, что в Республике Казахстан возможно заключать сделки путем обмена электронными сообщениями, не требующим обязательной аутентификаци субъектов посредством электронно-цифровой подписи (в том числе, как термин ЭЦП определяется казахстанским законодательством). И тенденции развития не только международного коммерческого права, но гражданского законодательства Казахстана, свидетельствуют о правомерности обмена юридически значимой информацией для целей заключения сделок и подтверждения договоров без обязательного использования их сторонами электронной цифровой подписи, выпущенной государством или иным уполномоченным на это субъектом.
Мы считаем, что в Казахстане имеется плодородная почва для появления новых для нашей юрисдикции цифровых инструментов.
В частности, мы видим широкую перспективу в использовании цифрового инструмента по заключению сделок посредством специально разработанного мобильного приложения, позволяющего участникам гражданского оборота (а) заключать сделки на согласованных условиях, изменять условия ранее заключенных сделок, расторгать и иным образом фиксировать прекращение сделок, а также (б) иметь всегда доступное и достоверное доказательство заключения сделки, ее исполнения, прекращения, изменения ее условий, которое может использоваться при рассмотрении и разрешении споров между сторонами, в том числе в судах или арбитраже.
Юридическая значимость и ценность такого цифрового инструмента обусловливается также тем, чтобы он позволял создавать сделки из предложенного перечня сделок, отправлять его в качестве оферты для получения акцепта от другой стороны, и такой акцепт был бы аналогичен одному из предлагаемых действующими актами ЮНСИТРАЛ механизмов электронной подписи (например, проставлением подписи путем нажатия кнопки «OK»). Не менее важно, чтобы он позволял сохранять всю историю взаимодействия сторон: изменения условий, уведомления о расторжении и т.д., и такая история была всегда доступной сторонам в форме выдаваемой системой по запросу справки, содержащей реквизиты сторон, перечисление условий сделки и временная шкала с зафиксированными событиями, связанными с состоянием сделки и волей сторон.
Мы убеждены, что такое предлагаемое нами IT-решение для целей доказательства заключения и исполнения гражданско-правовых сделок позволит в полной мере реализовать идеи, закладываемые в содержание Государственной программы «Цифровой Казахстан», презентацию которой уже анонсировали правительственные источники, для целей как «цифровизации» гражданского оборота в целом, так и в качестве дополнительной меры по внедрению цифровых технологий в сфере гражданского судопроизводства и использования альтернативных средств урегулирования споров (в первую очередь, в арбитраже и с использованием медиации). Думается, что широкое восприятие и признание таких новых высокотехнологичных способов установления договорных правоотношений, осуществление односторонних действий правового значения и доказательств существований соответствующих правоотношений не только субъектами оборота, но и также судами и вовлеченными государственными органами поспособствует успеху этой Госпрограммы, по крайней мере, по трем ее направлениям (развитие креативного общества, цифровизация отраслей экономики и переход на про-активное государство) за счет достижения заявляемых в ней целей развития компетенции и навыков для цифровой экономики, внедрения эффективных цифровых решений в деятельность органов государственного управления, правоохранительной системы и судебной власти, а также совершенствования систем электронного и мобильного правительства, оптимизации сферы предоставления государственных услуг [25].
20. В заключении обратим внимание на то, что несоблюдение требований к форме сделки является лишь одним из оснований признания сделки недействительной. Наряду с этим сделка может быть признана недействительной, если, к примеру, не соблюдены требования закона, относящиеся к личности субъекта правоотношения (надлежащее лицо, наличие у него требуемой дееспособности), а также к свободе его волеизъявления и содержанию самой сделки (п. 2 ст. 157 ГК).
Предлагаемые нами решения не могут дать полные гарантии того, что использующие их лица не будут злоупотреблять своим положением и вводить контрагента в заблуждение относительно своего статуса и правосубъектности. В то же время в отношениях между предпринимателем и потребителем (как и любым иным субъектом, не являющимся предпринимателем) соответствующие риски в силу закона возникают на стороне предпринимателя, что, однако, не означает его беззащитности от недобросовестных действий контрагента. Кроме того, сами цифровые решения задачи обеспечения дистанционного взаимодействия должна предоставлять определенные механизмы перепроверки статуса контрагента и подтверждения его поведения.
Что касается риска недействительности сделки при нарушении требований к его содержанию, необходимо помнить, что, в частности, любой договор считается заключенным, когда есть подтверждение о достижении его сторонами соглашения по всем его существенным условиям, определенным законодательством для данного вида договора (п. 1 ст. 393 ГК). В частности, можно выделить существенные условия, предусмотренные для следующих поименованных в ГК договоров:
Отдельно недействительность договора (по крайней мере, соответствующей его части) может повлечь определение в его содержании условий, которые не могут быть частью договора в силу их несоответствия требованиям закона, или которые направлены на достижение преступной иной заведомо противной основам правопорядка или нравственности цели (ст. 158 ГК). Поэтому любое предлагаемое средство дистанционного взаимодействия должно предусматривать для его пользователей возможность согласовать свою волю по всем существенным условиям соответствующего договора, а также определить дополнительные условия по своему усмотрению, излагаемые в форме электронной оферты (как первоначальной, так и новой), позволяющей ее надлежащий акцепт. Оно также не должно допускать включение в содержание сделки тех условий, которые не допустимы в силу закона.
В завершение статьи, еще раз отметим (с учетом того, как термин «электронная форма» отражен в вышеуказанных актах), что допустимость письменной сделки в электронной форме позволяет использование любых электронно-цифровых технологий для выражения воли субъекта на совершение сделки и собственно совершения сделки. При этом требование о подписании письменного договора или иного оформляющего сделку документа сводит использование электронной формы письменной сделки к обязательности создания электронного документа и его подписания электронно-цифровой подписью. Это существенно ограничивает возможности развития в связи с тем, что в соответствующие отношения вовлекается сторонний субъект, обеспечивающий предоставление и подтверждение подлинности ЭЦП, а также ввиду имеющихся сложностей технического характера в связи с использованием ЭЦП.
Поэтому, наиболее предпочтительным было бы исключить обязательность ЭЦП при использовании электронной формы договора, оставив решение вопроса о ее использовании в каждом конкретном случае на свободное усмотрение субъектов соответствующей сделки. При такой ситуации предоставленная в п. 1 ст. 153 ГК возможность подтверждать совершение, содержание или исполнение сделки иными доказательствами позволит еще в большей степени обеспечить мобильность и твердость делового оборота посредством иных цифровых технологий, не предполагающих использование ЭЦП, но с достаточной степенью достоверности подтверждающих волеизъявление участников сделки и/или согласованность их волеизъявлений на совершение сделки согласно соответствующим условиям. В частности, такие технологии представляются вполне применимыми в случаях электронной оферты и ее акцепта также в электронной форме (как это допускается в ст. 397 ГК).
__________________
5 сентября 2017 г.
Список использованных источников:
1. Цвайгерт К., Кётц Х. Сравнительное частное право: В 2-х тт. - Т. I. Основы. Т. II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт / Пер. с нем. - М.: Междунар. отношения, 2010. - 728 с.
2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть, принятая 27 декабря 1994 г., и Особенная часть от 1 июля 1999 г.), с изменениями и дополнениями.
3. Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; Науч. ред. Н.Ю. Рассказова. - М.: Статут, 2013. - 989 с.
4. The Oxford Handbook of Comparative Law. / Eds.: M. Reimann, R. Zimmermann. - OXFORD University Press, 2008. - 1430 p.
5. Колер Й. Современное гражданское право Германии. В изд.: Гражданское право Германии: Хрестоматия избранных произведений Франца Бернхефта и Йозефа Колера / Сост. Р.С. Куракин, Е.В. Семенова; [Пер. с нем. проф. В.М. Нечаева]. - М.: РИОР: ИНФРА-М, 2017. - 320 с.
6. Комаров А.С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках. В: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. - М.: Статут, 2006. - 735 с.
7. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. - М.: Статут, 2006. - 735 с.
8. Common European Sales Law (CELS). Commentary. / Ed.: R. Schulze. - C.H. Beck, Hart, Nomos, 2012. - 780 p.
9. Goode on Commercial Law. Forth Edition / Ed.: E. McKendrick. - LexisNexis UK and Penguin Books, 2010. - 1433 p.
10. Басин Ю.Г. Сделки. / В: Басин Ю.Г. Избранный труды по гражданскому праву. Предисловие Сулейменов М.К., Ихсанов Е.У. Сост. Сулейменов М.К. - Алматы: АЮ - ВШП «Адилет», НИИ частного права КазГЮУ, 2003. - 734 с.
11. Гражданское право. Том I. Общая часть. Учебник для вузов (академический курс) / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы, 2013. - 776 с.
12. Ильясова К.М. О соотношении понятий «недействительные» и «несовершенные» сделки в гражданском законодательстве Республики Казахстан. - Электронный ресурс: - Режим доступа: http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39409285. - Дата доступа: 08.08.2017.
13. Закон Республики Казахстан от 27 февраля 2017 г. № 49-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского, банковского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности» / первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 1 марта 2017 г. № 42 (28421); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017.
14. Закон Республики Казахстан от 24 ноября 2015 г. № 419-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам информатизации» / первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 26 ноября 2015 г. № 227 (28103); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017.
15. Закон Республики Казахстан от 22 декабря 1998 г. № 326-I «О Национальном архивном фонде и архивах», с изменениями и дополнениями. / первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 29 декабря 1998 года № 244 (22715); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017.
16. Закон Республики Казахстан от 7 января 2003 г. № 370-II «Об электронном документе и электронной цифровой подписи», с изменениями и дополнениями. / первоначально опубликован в: Ведомости Парламента Республики Казахстан, 2003 г., № 1-2, ст. 1; действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017.
17. Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 г. № 480-V «О правовых актах», с изменениями и дополнениями. / «Казахстанская правда» от 8 апреля 2016 г. № 66 (28192); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017.
18. Закон Республики Казахстан от 9 ноября 2004 г. № 603-II «О техническом регулировании», с изменениями и дополнениями. / первоначально опубликован в: «Казахстанская правда» от 13 ноября 2004 г. № 259-260 (24569-24570); действующая редакция: Электронный ресурс: ПАРАГРАФ. - Режим доступа: http://online.zakon.kz/. - Дата доступа: 28.08.2017.
19. СТ РК ГОСТ Р 52292-2007 «Технологии информационные. Электронный обмен информацией. Термины и определения» (ГОСТ Р 52292-2004, IDT) / Электронный ресурс: ПАРАГРАФ (по подписке). - Дата доступа: 28.08.2017.
20. Приказ и.о. Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 28 января 2016 года № 104 «Об утверждении Правил интеграции шлюза «электронного правительства», платежного шлюза «электронного правительства» с информационными системами». / «Казахстанская правда» от 26 ноября 2015 г. № 227 (28103).