10. Обязанность акционера оплатить акции предусмотрена и в ст. 15 казахстанского Закона об акционерных обществах, что требует надлежащей регламентации того, как это установление будет соблюдаться при «поощрении работников» или «выплаты вознаграждения членам совета директоров» акциями данного АО. Необходимо также регулировать, что же является основанием для того, чтобы требования этого Закона относительно преимущественного права покупки акций не применялось – решение общего собрания акционеров или решение совета директоров, которое совет директоров почему-то вправе принять (значит, вправе и не принять (?); но тогда необходимо регулировать условия и основания для принятия или непринятия соответствующего решения советом директоров).
Если наш законодатель по какой-то причине считает необходимым допустить исключения из правила преимущественной покупке размещаемых акций, то с учетом опыта законодательного регулирования развитых юрисдикций представляется необходимых запретить регулирование соответствующих условий в уставе отдельного АО, а принятие решения в каждом отдельном случае отнести к исключительной компетенции общего собрания акционеров / единственного акционера с закреплением повышенных требований к кворуму и необходимому для принятия решения большинству голосов, а также отнесением этого вопроса к кругу вопросов, затрагивающих интересы владельцев привилегированных акций.
При этом целесообразно обратиться к опыту иностранных правопорядков, поскольку, например, просто ограничения полномочий директоров по размещению акций не позволило решить многих проблем; для этого также потребовалось создание четких норм, нарушение которых влечет конкретную ответственность директоров за принятые решения по этим вопросам [11, с. 304 - 305].
Видится особо необходимым критически пересмотреть допущение возможности исключить применение правил о преимущественном праве покупки при первичном размещении на фондовой бирже. Предусмотренная рассматриваемыми новеллами такая возможность вредоносна не только для отдельных компаний и их акционеров, но и для казахстанского рынка в целом.
А до окончательной корректировки этих норм Закона об акционерных обществах представляется целесообразным, чтобы казахстанские компании (особенно те, которые являются компаниями с государственным участием, инфраструктурными организациями и другими значительными для нашей экономики участниками рынка) воздержались от их применения на практике.
11. Анализ возможных социально-экономических последствий и общей эффективности принимаемых законов на данном этапе принимает все большее значение, поскольку восприятие казахстанским правом новых институтов нередко требует заметно более комплексного подхода к выработке соответствующих правовых норм. В обратном случае законодательные новеллы не будут эффективными.
Так случилось при внесении в 2021 году новой главы 6-1 в ПК, направленной на регулирование социального предпринимательства. Более подробно об этом я уже опубликовал статью, в рамках которой предложил краткий анализ соответствующих законодательных новелл, а также выразил целесообразность введения отдельного вида юридических лиц (в дополнение к коммерческим и некоммерческим организациям) и специальных организационно-правовых форм социального предпринимательства [14]. Академик М.К. Сулейменов скептически отнесся к этим предложениям [15], в связи с чем между нами возникла дискуссия.
Безусловно, любые мнения, выражаемые правоведами, подлежат обсуждению и согласованию общих подходов. В данном случае, хочу лишь подчеркнуть, что феномен социального предпринимательства предполагает направленность деятельности на решение очень значимых задач социальной и трудовой интеграции уязвимых категорий граждан. Эти задачи не решаются без надлежащей финансовой, юридической и организационной поддержке, оказание которой, в свою очередь, зависит от того, насколько эффективно и целесообразно мотивируется такая поддержка.
Не буду повторять свои аргументы, в том числе выраженные в моем отклике на статью академика М.С. Сулейменова о социальном государстве [16, с. 3 - 5]. Однако в связи с этим снова отмечу, что социальное предпринимательство не может рассматриваться как обычная предпринимательская деятельность. Для его ведения не особо приемлема форма коммерческой организации, поскольку она не только не создает необходимых гарантии для социальных предпринимателей и социальных инвесторов. Она также не позволяет использование адекватных механизмов для контроля систематического соблюдения критериев социального предпринимательства (соответствия им) с одновременным недопущением избыточного внимания к социальному предприятию со стороны уполномоченных органов и негосударственных организаций, а также препятствующих злоупотреблениям и другим нарушениям при предоставлении мер поддержки социальным предпринимателям и/или пользовании такими мерами. В свою очередь, действующие на основе самоокупаемости некоммерческие организации в качестве социальных предприятий по определению не могут быть интересными ни для граждан, в отношении которых предусмотрены соответствующие формы трудовой или социальной интеграции, ни для социальных инвесторов.
В любом случае, существующее деление всех юридических лиц на коммерческие и некоммерческие организации не способствует наиболее полному восприятию и правовой поддержке такого важного феномена, как социальное предпринимательство.
Можно не создавать отдельного вида юридических лиц для социального предпринимательства, можно даже не придумывать особых организационно-правовых форм юридических лиц для него, но тогда следует обратиться к вопросу о корректировке или изменении критериев разграничения коммерческих и некоммерческих организаций, чтобы это позволило более предметно поддержать появление и развитие подлинного социального предпринимательства в Казахстане. А это означает, что соответствующие изменения и дополнения в ГК неизбежны, и уже существующих в ПК норм о социальном предпринимательстве недостаточно.
12. Поскольку конференция посвящена вопросу о толковании законодательства, в завершении выступления обращусь к практике применения норм ст. 282 ГК, в частности, закрепленного в п. 1 общего правила о том, что «денежные обязательства на территории Республики Казахстан должны быть выражены в тенге», и содержащегося в п. 3 правила о том, что «в долгосрочных обязательствах может быть предусмотрена индексация платежа на условиях, оговоренных сторонами, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан».
Не секрет, что индексация или иная подобного рода корректировка цены договора даже в краткосрочных обязательствах широко применяется предпринимателями, которые закупают товар у иностранных поставщиков за иностранную валюту, а потом их перепродают казахстанским гражданам и компаниям за тенге, причем выручка в тенге нередко служит источником для покупки иностранной валюты с целью расплатиться с иностранными поставщиками. В условиях высокой волатильности иностранной валюты предприниматели перекладывают риски изменения валютного курса на потребителей. Когда же между ними возникают споры, стороны обращаются в суд или арбитраж с требованиями принудить к исполнению принятого договорного обязательства по индексации и, соответственно, отказать в применении такой индексации ввиду ее противоречия нормам ГК.
Какой должна стать позиция суда или арбитража?
Единого подхода не выработано.
Выступая в качестве арбитра, я исходил из того, что:
(і) как указывал академик С.С. Алексеев, в гражданском праве действуют все разновидности юридических норм, существующие в национальном праве, в том числе регулятивные и охранительные; запрещающие, обязывающие и уполномочивающие нормы… «Все юридические нормы имеют официальный, государственно-обязательный, категорический характер, и в этом смысле все они императивные»; при этом регулятивные отношения – большинство правоотношений, которые состоят из установленных для лиц юридических прав и обязанностей по совершению тех или иных действий или, напротив, по воздержанию от действий известного рода» [6, т.8, с. 408 - 411], и
(ii) «необходимость в императивных предписаниях в частном праве возникает в основном тогда, когда правовые гарантии, государственная функция по поддержанию порядка или защита от злоупотреблений правом требуют такого регулирования, которое невозможно изменить соглашением сторон. В других сферах государство передает регламентацию отношений между гражданами на усмотрение участвующих в правоотношении равноправных субъектов частного права, будь то граждане или юридические лица» [2, с. VIII].
В связи с этим представляется, что правовая норма сохраняет свой императивный характер и подлежит безусловному соблюдению, если она прямо не допускает иного регулирования соответствующего вопроса по усмотрению сторон правоотношения.
Вышеуказанные нормы ст. 282 ГК о проведении платежей в тенге и возможности индексации в этом смысле представляются императивными, допуская свободу сторон только в том, чтобы предусматривать индексацию в долгосрочном обязательстве или нет. А если обязательство не является долгосрочным, то и никакой свободы для сторон договора в этом случае не предусматривается.
В конкретной ситуации, думается, что любое применение перерасчета цены договора (в частности, «с привязкой к курсу иностранной валюты») является именно индексацией, поскольку так индексация и понимается Национальным Банком Казахстана (см. Письмо Центрального филиала ГУ «Национальный Банк Республики Казахстан» (г. Астана) от 26 февраля 2009 года № 23-31/285/402).
Конечно же, можно ссылаться на п. 1 ст. 438 ГК, согласно которому покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором, и п. 3 ст. 438 ГК допускает такую возможность, чтобы договор предусматривал, что цена на товар подлежит изменению в зависимости от показателей, обусловливающих цену товара (себестоимость, затраты и т.п.); однако этот пункт применяется, «если иное не установлено настоящим Кодексом, другими законодательными актами либо не вытекает из существа обязательства».
Однако же, п. 3 ст. 282 ГК содержит императивную норму о том, что индексация (в данном случае – как возможность изменения цены за товар по договору) может быть предусмотрена в долгосрочных обязательствах. Формулировку этого п. 3 ст. 282 ГК я рассматриваю как единственно возможное законодательное допущение, а значит – как запрет на применение индексации (либо предписание не применять ее) в обязательствах, которые долгосрочными не являются.
Я в полной мере признаю свободу договора, предусмотренную в статьях 2, 380 и 382 ГК, и в том числе признаю возможность для сторон договора применить индексацию и осуществлять уплату и прием сумм индексации на основании содержания договора, если Стороны осуществляют это согласованно и добровольно.
Однако на основании п. 1 ст. 382 ГК, в соответствии с которым свобода на определение условий договора ограничивается предписаниями законодательства, а также п. 1 ст. 383 ГК, согласно которому «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения», убежден в том, что суд или состав арбитража не вправе принуждать сторону договора к выполнению договорного условия, не соответствующего императивной норме ГК.
А именно п. 3 ст. 282 ГК является императивной нормой, действующей применительно только к долгосрочным денежным обязательствам, и она не является диспозитивной нормой, которая, как определяется в п. 1 ст. 382 ГК, «действует, если соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма)»: в рассматриваемом случае краткосрочного обязательства стороны не могут своим соглашением, отраженным в договоре, «установить условие, отличное от предусмотренного в ней [то есть соответствующей диспозитивной норме законодательства – Ф.К.]».
С учетом изложенного не представляется возможным удовлетворять требование в части применения индексации цены договора (в том числе в части применения перерасчета цены договора) и взыскивать с ответчика сумму такой индексации, если соответствующее денежное обязательство не является долгосрочным. В противном случае, задача закона обеспечить правопорядок, противостоять злоупотреблению правом и искажению правовой действительности не будет эффективно решаться.
13. Завершая данное рассмотрение, считаю необходимым исключить практику закрытой, «кулуарной» разработки законодательных положений, направленных на удовлетворение лишь чьих-то амбиций или решение вопросов для отдельных категорий лиц или участников делового оборота.
Необходим подлинно публичный порядок разработки подавляющего большинства законов, объективное и всестороннее обсуждение законопроектов (и даже их концепций) с научными институтами и заинтересованной общественностью. На уровне Парламента должен быть усилен контроль за соответствием законопроектов правилам юридической техники, а также за соблюдением пределов законодательного регулирования, не превращая кодексы в необоснованно детальные инструкции и не создавая условия для нарушения хрупкого баланса интересов, когда (как это происходит с ПК) в одном акте предпринимается попытка к упорядочиванию отношений между гражданами и государством и одновременно регулируются отношения между равноправными участниками гражданского оборота.
Особую актуальность сохраняет проблема полноценной научной экспертизы законопроектов и искреннего внимания к мнению правоведов.
Кроме того, представляется важным усиление роли судебной системы в процессе законотворчества: в частности, целесообразно уже на этапе разработки законопроекта проводить консультации с судьями по вопросу о том, как соответствующие нормы будут ими пониматься в процессе судебного разрешения спора, достаточным ли будет предлагаемое регулирование, не требуется ли уточнение или дополнение других действующих законов.
И, наконец, целесообразным было бы обращение к законодательному опыту иностранных государств (например, Испании), согласно которому основному тексту законодательного акта предшествовало бы разъяснение законодателя об основаниях принятия закона, его направленности, значении предусмотренных к нем правовых конструкциях, заложенных законодателем механизмов их применения. Такая законодательная практика и техника может способствовать более единообразному пониманию и толкованию законов в практике гражданского оборота и при разрешении споров / конфликтов между его участниками.
***
Список использованных источников:
1) Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с фр. Л.В. Головко. – М.: Статут, 2007. 476 с.
2) Гражданское уложение Германии: ввод. закон к Гражд. уложению; пер. с нем. / [В. Бергманн, введ., сост.]; науч. редакторы – А.Л. Маковский [и др.]. – 2-е изд., доп. – М.: Волтерс Клувер, 2006. – 816 с. – (Серия «Германские и европейские законы»; Кн. 1);
3) Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) / пер. с фр. [Захватаева В.Н.] – М.: Инфотропик Медиа, 2012. – 624 с.
4) Гражданский кодекс Восточной Галиции 1797 г. / Пер. с лат. А. Гужны; Под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. – М.: Статут; Одесса, 2013. – 536 с.
5) Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года №408-V «О правовых актах» (с изменениями и дополнениями). Информационный ресурс https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000480
6) Алексеев С.С. Частное право: научно-публицистический очерк. В: С.С. Алексеев. Собрание сочинений в десяти томах. М.: Статут, 2010 г. Т. 7 (Философия права и теория права). – 519 с.; Т.8 (Учебники и учебные пособия). – 479 с.;
7) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 года № 268-XIII (с изменениями и дополнениями). Информационный ресурс https://adilet.zan.kz/rus/docs/K940001000_
8) Закон Республики Казахстан от 12 июля 2022 года № 138-VII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования и развития страхового рынка и рынка ценных бумаг, банковской деятельности. Информационный ресурс https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z2200000138
9) Сулейменов М.К., Карагусов Ф. О регулировании обеспечительной платы и операций репо нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан. Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/AppealToTheDeputies.pdf
10) Ответ председателя Комитета по финансам и бюджету Сената Парламента Республики Казахстан Сулейменову М.К. и Карагусову Ф. относительно предложений о регулировании обеспечительной платы и операций репо нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан. Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/Deputies'%20response.pdf
11) Gower’s Principles of Modern Company Law. 6th edition. London: Sweet & Maxwell, 1997. – 867 pp.
12) D. Chivers QC, B Shaw, C. Bryant QC and Ch. Staynings. The Law of Majority Shareholder Power: Use and Abuse. 2nd edition. Oxford University Press, 2017. – 256 pp.
13) Закон об акционерных обществах Германии. Параллельные русский и немецкий тексты / [предисл. В. Бергманн; науч. ред. и алф.-пр. ук. на рус. яз Т.Ф. Яковлева; пер. с нем. и алф.-пр. ук. на рус. яз. Е.А. Дубовицкая]. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – 440 с.
14) Карагусов Ф. Организационно-правовые формы социального предпринимательства в Республике Казахстан. Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/FormsOfSocial_entrep_RK.pdf
15) Сулейменов М.К. Социальное государство и гражданское право. Информационный ресурс https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33041114&pos=6;-109#pos=6;-109
16) Карагусов Ф. Отклик на статью академика М.К. Сулейменова «Социальное государство и гражданское право». Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/M.Suleymenov_review.pdf
28 августа 2022 г.
[подготовлено для выступления в рамках Международной научно-практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений на тему: «Применение и толкование закона и договора» (г. Алматы, 22-23 сентября 2022 г.)]