15.06.2023
Некоторые аспекты государственно-частного партнерства в Республике Казахстан
Жиембаев Евгений Сергеевич,
член Палаты юридических консультантов
Алматинской области,
почетный юрист Казахстана
Балағазы Ілияс Мұхамедияұлы
проектный менеджер
Общественного фонда «Қазақстан Халқына»
1. Что такое государственно-частное партнерство, его признаки, сфера применения, объекты и субъекты.
Под государственно-частным партнерством (далее – ГЧП) законодатель определяет форму сотрудничества между государственным партнером и частным партнером, соответствующую признакам, определенным Законом Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве» от 31.10.2015 года №379-V.
При этом государственным партнером является Республика Казахстан, от имени которой выступают государственные органы, государственные учреждения, государственные предприятия и товарищества с ограниченной ответственностью, акционерные общества, пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале или голосующих акций которых прямо или косвенно принадлежат государству, заключившие договор государственно-частного партнерства [1, 4 с.].
Частным партнером может выступать: индивидуальный предприниматель, простое товарищество, консорциум или юридическое лицо, за исключением государственных юридических лиц, а также товариществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ, пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале или голосующих акций которых прямо или косвенно принадлежат государству, заключившие договор ГЧП [1, 4 с.].
ГЧП наделено шестью исключительными признаками, к которым относятся:
1) построение отношений государственного партнера и частного партнера путем заключения договора государственно-частного партнерства;
2) среднесрочный или долгосрочный срок реализации проекта ГЧП (от пяти до тридцати лет в зависимости от особенностей проекта ГЧП);
3) совместное участие государственного партнера и частного партнера в реализации проекта ГЧП;
4) объединение ресурсов государственного партнера и частного партнера для реализации проекта ГЧП;
5) осуществление инвестиций частным партнером для реализации проекта ГЧП;
6) наличие инвестиционного и эксплуатационного периодов в проекте ГЧП.
Инвестиционный период включает проектирование (в случае необходимости), строительство и (или) реконструкцию, и (или) модернизацию либо создание объекта ГЧП. Эксплуатационный период включает эксплуатацию объекта ГЧП в соответствии с его функциональным назначением либо техническое обслуживание, либо управление инфраструктурой объекта ГЧП [1, 8 с.].
Объектами ГЧП являются - здания, сооружения и (или) оборудование, имущественные комплексы, результаты интеллектуальной творческой деятельности, которые создаются (в том числе строятся и в случае необходимости проектируются) и (или) реконструируются, и (или) модернизируются, а также эксплуатируются в рамках реализации проекта ГЧП [1, 5-6 с.].
ГЧП осуществляется во всех отраслях экономики.
При этом не могут быть переданы для реализации ГЧП объекты, перечень которых определяется Правительством Республики Казахстан:
1. Земля, воды (за исключением передачи права временного безвозмездного землепользования в целях реализации договора государственно-частного партнерства, в том числе договора концессии), растительный и животный мир.
2. Особо охраняемые природные территории.
3. Вооружение, военная техника и специальные средства, закрепленные на праве оперативного управления за государственными учреждениями Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований.
4. Магистральная железнодорожная сеть, судоходные водные пути, маяки, устройства и навигационные знаки, регулирующие и гарантирующие безопасность судоходства, морские терминалы.
5. Водохозяйственные сооружения (плотины, гидроузлы, другие гидротехнические сооружения), имеющие особое стратегическое значение, за исключением водохозяйственных сооружений (водозаборных сооружений, насосных станций, водопроводных очистных сооружений), обеспечивающих водоснабжение следующих городов: 1) Астана; 2) Алматы; 3) Актау; 4) Актобе; 5) Атырау; 6) Караганда; 7) Кокшетау; 8) Костанай; 9) Кызылорда; 10) Павлодар; 11) Петропавловск; 12) Талдыкорган; 13) Тараз; 14) Уральск; 15) Усть-Каменогорск; 16) Шымкент; 17) Семей; 18) Туркестан; 19) Темиртау; 20) Экибастуз; 21) Рудный; 22) Жезказган; 23) Кентау; 24) Балхаш; 25) Жанаозен; 26) Сатпаев; 27) Аксу; 28) Риддер; 29) Арысь; 30) Степногорск; 31) Шахтинск; 32) Сарань; 33) Капчагай; 34) Аркалык; 35) Лисаковск; 36) Приозерск.
6. Организации здравоохранения, осуществляющие деятельность в сфере службы крови и профилактики ВИЧ/СПИД (за исключением приобретения медицинской техники и их сервисного обслуживания), организации медицины катастроф.
7. Объекты историко-культурного наследия и культурные ценности.
8. Коллекция и депозитарии возбудителей особо опасных инфекций и промышленных микроорганизмов [2, 1-3 с.].
Сторонами договора ГЧП являются государственный партнер и частный партнер. В договоре ГЧП сторонами могут выступать несколько государственных партнеров и частных партнеров.
Сторонами договора ГЧП могут также выступать финансовые и иные организации, предоставляющие финансирование проекта ГЧП, а также операторы отрасли [1, 8 с.].
Договор может заключаться на срок от пяти до тридцати лет, в зависимости от особенностей проекта ГЧП.
2. Способы осуществления ГЧП.
ГЧП по способу осуществления подразделяется на институциональное и контрактное [1, 9 с.].
Отличие институционального ГЧП от контрактного заключается в том, что институциональное ГЧП реализуется компанией ГЧП в соответствии с договором ГЧП.
Компанией ГЧП подразумевает под собой юридическое лицо, исключительной целью которого является реализация проекта ГЧП, учрежденное совместно государственным партнером и частным партнером, либо действующее юридическое лицо, единственными участниками которого являются государственный партнер и (или) частный партнер [1, 5 с.].
В иных случаях ГЧП осуществляется по способу контрактного ГЧП.
Контрактное ГЧП реализуется посредством заключения договора ГЧП, в том числе в следующих видах:
1) концессии;
2) доверительного управления государственным имуществом;
3) имущественного найма (аренды) государственного имущества;
4) лизинга;
5) договоров, заключаемых на разработку технологии, изготовление опытного образца, опытно-промышленное испытание и мелкосерийное производство;
6) контракта жизненного цикла;
7) сервисного контракта;
8) иных договоров, соответствующих признакам ГЧП [1, 9 с.].
3. Источники финансирования проекта ГЧП.
Финансирование проекта ГЧП может осуществляться за счет:
1) собственных средств частного партнера;
2) средств, заимствованных в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан;
3) средств государственного бюджета;
4) средств субъектов квазигосударственного сектора [1, 10 с.].
При этом перечень источников финансирования не является исчерпывающим, поскольку в целях финансирования проекта можно привлекать иные не запрещенные законодательством средства.
4. Источники возмещения затрат субъектов ГЧП и получения доходов субъектами ГЧП.
Источниками возмещения затрат субъектов ГЧП и получения доходов субъектами ГЧП являются:
1) реализация товаров, работ и услуг в рамках исполнения договора ГЧП;
2) субсидии от государства в случаях, установленных законодательством Республики Казахстан;
3) компенсация инвестиционных затрат по проекту ГЧП;
4) компенсация операционных затрат по проекту ГЧП;
5) вознаграждение за осуществление управления объектом ГЧП, находящимся в государственной собственности, а также арендная плата за пользование объектом ГЧП;
6) плата за доступность [1, 10 с.].
Данный перечень является исчерпывающим и не подлежит расширенному толкованию.
Необходимо отметить, что полное возмещение затрат частного партнера осуществляется исключительно по проектам ГЧП, если эксплуатация объекта социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения не обеспечивает окупаемость инвестиций частного партнера, такие проекты являются проектами ГЧП социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения. К объектам социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения относятся: объекты, комплексы объектов, используемые для удовлетворения общественных потребностей, обеспечение которых возложено на государственные органы в соответствии с законодательством Республики Казахстан, включая объекты здравоохранения, образования, культуры, спорта, телекоммуникаций, связи, общественной безопасности, транспортной инфраструктуры, газо-, электро-, тепло- и водоснабжения и водоотведения, управления отходами [1, 10-11 с.].
Сервисные контракты не предусматривают компенсацию инвестиционных затрат, а финансирование проекта ГЧП с использованием проектного финансирования осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан о проектном финансировании и секьюритизации с учетом положений настоящего Закона.
Необходимо обратить внимание, что приказ Министра финансов Республики Казахстан от 4 декабря 2014 года № 540 «Об утверждении Правил исполнения бюджета и его кассового обслуживания», являются нормативно-правовым актом, который подробно регулирует порядок компенскации инвестиционных и эксплуатационных затрат.
В этой связи авторы рекомендуют, перед решении вопроса взаимоотношений с государством в части выбора способа осуществления ГЧП, в том числе контрактного (доверительное управление, концессия или др.), обратить внимание на нормы указанных правил, поскольку на субъективный взгляд авторов они имеют существенное значение при выборе формы сотрудничества и оценке частным партнером финансовых рисков, прибыльности и других важных показателей для предпринимателя.
Немаловажным фактом является, то что выплата компенсации инвестиционных затрат по проекту ГЧП осуществляется после ввода объекта ГЧП в эксплуатацию равными долями в течение срока, составляющего не менее пяти лет, в соответствии с договором ГЧП.
При этом запрещается перенос сроков выплат компенсации инвестиционных затрат, установленных договором ГЧП, на более ранние периоды, за исключением случаев досрочного ввода в эксплуатацию объекта ГЧП, без сокращения общего срока выплаты компенсации инвестиционных затрат и с сохранением равномерности выплат компенсации инвестиционных затрат при соблюдении цели, задач, прямого и конечного результата проекта ГЧП.
5. Стадии реализации, проекта ГЧП.
В целом подготовка реализации проекта ГЧП, основывается на утвержденных государством правилах, критериях и методиках.
Приказом и.о. Министра национальной экономики Республики Казахстан «О некоторых вопросах планирования и реализации проектов ГЧП» от 25 ноября 2015 года № 725, утверждены:
- Правила планирования и реализации проектов государственно-частного партнерства, включающие вопросы планирования проектов ГЧП, проведения конкурса (аукциона) и прямых переговоров по определению частного партнера, проведения мониторинга договоров ГЧП, проведения мониторинга и оценки реализации проектов ГЧП;
- Порядок информационного обеспечения о планируемых и реализуемых проектах ГЧП, в том числе посредством использования веб-портала ГЧП и порядок формирования и публикации перечня социально-экономических задач для формирования предложений по реализации проектов ГЧП;
- Порядок отбора проектов ГЧП для предоставления или увеличения объема поручительств государства;
- Критерии отнесения проекта ГЧП к проекту ГЧП особой значимости;
- Примерный перечень рисков, возникающих на различных этапах ГЧП;
- Требования к разработке или корректировке, а также проведению необходимых экспертиз технико-экономического обоснования проектов ГЧП;
- Методика определения стоимости создания и (или) реконструкции объекта ГЧП, суммарной стоимости государственной поддержки и источников возмещения затрат субъектов ГЧП;
- Методика оценки социально-экономической эффективности проектов ГЧП;
- Методику распределения и оценки рисков проектов ГЧП [3, 1-2 с.].
Проект ГЧП может быть реализован на основании государственной инициативы или частной инициативы путем прохождения следующих последовательных стадий:
1) планирования, включая:
в рамках реализации государственной инициативы - разработку инвестиционного предложения и конкурсной (аукционной) документации; или
в рамках реализации частной инициативы - разработку информационного листа конкурсной (аукционной) документации по проектам, направленным на решение социально-экономических задач, определяемых потребностями, включенными в перечень, сформированный и опубликованный центральным уполномоченным государственным органом соответствующей отрасли или местным исполнительным органом в порядке, установленном настоящим Законом; или
в рамках частной инициативы проведения прямых переговоров по определению частного партнера-разработку бизнес-плана;
2) определения частного партнера;
3) заключения договора государственно-частного партнерства;
4) выполнения сторонами условий договора ГЧП.
Проект ГЧП считается завершенным после выполнения сторонами договора ГЧП всех взятых на себя обязательств [1, 12 с.].
6. Способы определения частного партнера.
Для определения частного партнера, законодателем предусмотрены следующие способы: 1) способ конкурса, при этом конкурс по определению частного партнера может быть закрытым в отношении объектов, перечень которых определяется Правительством Республики Казахстан; 2) способ прямых переговоров; 3) способ аукциона.
Критерии использования того или иного способа определены Законом «О государственно-частном партнерстве» (под каждый способ ряд своих критериев – нюансов, который зависит от принадлежности имущества к республиканской или коммунальной собственности, его стоимости и других факторов).
Таким образом, из анализа законодательства, следует, что ГЧП есть форма сотрудничества между государственным партнером и частным партнером, соответствующая признакам, определенным Законом Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве», осуществляемая в установленном нормативно-правовыми актами порядке и формах в числе которых: концессия, доверительное управление государственным имуществом, имущественный найм (аренда) государственного имущества, лизинг и другие.
Каждая из форм, являясь сделкой, наделена своей юридической природой (особенностями) и регламентируется нормами права.
В зависимости от вида сделки к частному партнеру предъявляются требования, как к субъекту правоотношений, а также определяется его «экономический смыл» участия в проекте.
К примеру, ГЧП основанное на договоре концессии (деятельности, направленной на создание (реконструкцию) и эксплуатацию объектов концессии, осуществляемой за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом) является весьма привлекательным, поскольку может заключаться в нескольких видах. Однако договор концессии не может включать в себя условия, направленные на отчуждение объекта концессии, находящегося в государственной собственности, в частную собственность, что исключает получение в будущем в собственность объекта частным партнером [4, 33 с.].
В качестве рекомендации, можно отметить, что выбор формы и вида сотрудничества с государством в рамках ГЧП, должен основываться на следующих примерных этапах:
1. Определения объема необходимых вложений и стоимости объекта доверительного управления в имеющемся сейчас виде;
2. Определении срока сотрудничества с государством;
3. Определение источников финансирования (самостоятельно или путем привлечения о государства или третьих лиц);
4. Определение возможной формы, объема, сроков и порядка возврата инвестиционных затрат, вознаграждения (все зависит от вида будущей сделки, регламентируется НПА);
5. Определение конечной цели (получение имущества в собственность или использование прав на возмещение затрат и получение вознаграждения) и др.
При этом будущая сделка с государством в рамках поставленного вопроса, не зависимо от ее вида (концессия, доверительное управление и др.), будет базироваться на одинаковом объеме правовых инструментов, позволяющих расторгнуть ее в судебном и не судебном порядке государственным партнером.
Вместе с тем, данное обстоятельство не является самостоятельным аргументом для отказа в реализации проекта, так как из практики следует, что при соблюдении условий договора (бизнес – плана и других условий), многие объекты функционируют и проекты реализовываются надлежащим образом.
Список источников:
1. Закон Республики Казахстан «О государственно – частном партнерстве» от 31 октября 2015 года №379-V: https://online.zakon.kz, 2023.46 с.
2. Постановление Правительства Республики Казахстан «Об утверждении перечня объектов, не подлежащих передаче для реализации государственно-частного партнерства, в том числе в концессию» от 6 ноября 2017 года № 710: https://adilet.zan.kz, 2023.3 с.
3. Приказ и.о. Министра национальной экономики Республики Казахстан «О некоторых вопросах планирования и реализации проектов государственно-частного партнерства» от 25 ноября 2015 года № 725: https://adilet.zan.kz, 2023.190 с.
4. Закон Республики Казахстан «О концессиях» от 7 июля 2006 года № 167-III: https://online.zakon.kz, 2023.37 с.