Современное казахстанское законодательство характеризуется наличием двух крупных кодифицированных актов, регулирующих экономический оборот - Гражданского (далее — ГК) и Предпринимательского кодексов (далее — ПК).
С точки зрения теории права возникает вопрос:
допустима ли «двойная кодификация» в пределах одного предмета регулирования — имущественных и связанных с ними отношений в сфере предпринимательства?
Классическая теория кодификации исходит из следующих принципов:
а) системность и непротиворечивость;
в) иерархическая согласованность;
с) отраслевое единство регулирования;
d) исключение дублирования норм.
Под отраслевым единством понимается такое построение правовой системы, при котором нормы, регулирующие однородные общественные отношения, сосредоточены в рамках одной отрасли права и выражены в системно согласованном нормативном массиве.
Анализ названных действующих кодексов показывает, что ряд положений не в полной мере соответствует данным требованиям.
В национальной правовой системе ГК традиционно рассматривается как акт общего действия, закрепляющий принципы частноправового регулирования, определяющий статус субъектов гражданского оборота, устанавливающий основы договорного права и ответственности. Образно ГК называют экономической конституцией рынка. С точки зрения теории кодификации, ГК выполняет функцию системообразующего ядра частного права (lex generalis). Предпринимательская деятельность в логике гражданско-правовой доктрины — это разновидность гражданской деятельности, осуществляемая профессионально и на риск субъекта.
Следовательно, специальные нормы о предпринимательстве должны: либо находиться внутри ГК, либо иметь характер специальных законов (lex specialis), не претендующих на самостоятельную кодификацию отрасли.
С точки зрения теории кодификации это порождает несколько проблем.
Дублирование принципов правового регулирования. ГК закрепляет принципы: равенства участников, свободы договора и неприкосновенности собственности. ПК воспроизводит и дополняет их следующими принципами: презумпции добросовестности предпринимателя, приоритета прав субъектов предпринимательства и недопустимости вмешательства государства. С точки зрения техники кодификации, подобное дублирование нарушает принцип экономии нормативного материала и создает риск расхождения в толковании.
С позиции классической цивилистической школы более убедительным представляется второй подход.
Под отраслевым дуализмом следует понимать состояние правовой системы, при котором однородные общественные отношения регулируются одновременно нормами различных отраслей права, использующих различные методы правового воздействия (частноправовой и публично-правовой).
Нормативная фрагментация означает раздробленность правового регулирования одной сферы между несколькими актами, не образующими системно согласованного единства, что приводит к дублированию норм, коллизиям и снижению правовой определенности.
1. Четкое закрепление в ПК приоритета ГК в части частноправового регулирования.
2. Исключение дублирующих принципов из ПК.
3. Концентрация в ПК исключительно публично-правовых норм.
4. Подготовка официальных разъяснений о разграничении предмета регулирования.
1. ГК выполняет функцию базовой кодификации частного права.
2. ПК носит комплексный характер и сочетает публично- и частноправовые элементы.
3. Между кодексами отсутствуют системоразрушающие противоречия, однако имеются дублирование норм, размывание отраслевых границ, потенциальные коллизии при применении принципа свободы договора.
4. С точки зрения теории кодификации предпочтительной является модель четкой иерархии: ГК - как ядро частного права, ПК - как специальный публично-регуляторный акт.
Проблема не носит декларативный характер, а имеет практическое значение для обеспечения правовой определенности и устойчивости экономического оборота в Республике Казахстан.
Интересное мнение высказано было академиком НАН РК, доктором юридических наук, профессором М.К. Сулейменовым в отношении ПК сразу после его принятия: «Ведь что из себя представляет ПК? Это механическое объединение действующих законов. В основе лежит Закон от 31 января 2006 г. «О частном предпринимательстве». Большой и, кстати говоря, неплохой закон, в подготовке которого принимали участие и цивилисты. Мы неоднократно предлагали вместо разработки ненужного ПК принять Закон о предпринимательстве, основанный на Законе о частном предпринимательстве, и не трогать законы по отдельным отраслям экономики и отдельным видам деятельности. Все остальное в ПК - это тексты законов, которые поставлены на отмену, и главы, состоящие из двух-трех статей по отдельным отраслям управления экономикой. Причем, что обидно, вместо полноценных законов в ПК вставляются в ряде случаев усеченные главы или ряд статей, надерганных из этих законов».
Представляется, что данная позиция отражает одно из возможных направлений устранения существующих коллизий между указанными кодексами.