05.02.2026
Могут ли казахстанские организации по коллективному управлению заниматься коммерческой деятельностью?
Братусь Д.А.,
к.ю.н., доцент, зам. председателя
Международного коммерческого арбитражного суда
по интеллектуальной собственности
Часто дискуссия возникает вокруг очевидных вопросов.
Ранее вопрос, помещенный в заголовок, считался абсолютно тривиальным. И ответ на него всегда давался однозначный. С некоторых пор административная практика по авторскому праву почему-то забывает о кодифицированных нормах.
Правоспособности юридических лиц и некоммерческих организаций, в частности, в гражданском законе посвящен ряд традиционных, неизменных с момента принятия Гражданского кодекса (ГК) положений. Уточняются детали, принимаются новые крупные нормативные правовые акты в этой области… Но концептуальные правила стабильны.
В последние два-три года дискуссия о роли организаций, управляющих исключительными (и не только!) авторскими и смежными правами на коллективной основе, все больше накаляется. Во многом это связано с так называемой «цифровизацией» национального авторского права, отчасти продиктовано результатами работы некоторых (хорошо известных в узких кругах!) организаций, давно и надолго (если не навсегда!) скомпрометировавших себя и затягивающих в водоворот общественного недовольства добросовестных коллег по цеху.
Кроме прочего социум раздражен кажущейся респектабельностью и в то же время аполитичностью организаций по коллективному управлению (ОКУ). Считается, что невозможно быть финансово успешным и не числиться ни в чьей олигархической группе. Это противоречит всем идеологемам.
Философию и политику - в сторону! Поговорим по конкретному, вполне прагматичному вопросу.
***
Итак, может ли созданная в Казахстане ОКУ заниматься коммерческой деятельностью? В настоящее время ответ на этот вопрос невозможен в отрыве от анализа общих правил.
Абзац второй п. 3 ст. 34 ГК вполне категорично, в императивной тональности гласит: «Некоммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это соответствует ее уставным целям». Точный смысл этой базовой нормы, редакция которой стабильна более трех десятилетий (с 1994 г.), раскрывается в догматической литературе. Ее единообразное толкование дается судебной практикой.
Термины «коммерческий» (от лат. commercium - торговля) и «предпринимательский» в своем исходном значении - синонимы.
Само разграничение юридических лиц на коммерческие и некоммерческие оказывается во многом затруднительным. «Во-первых, потому, что отдельные коммерческие юридические лица, особенно в первые годы после их образования, все получаемые доходы расходуют на развитие материальной базы, совершенствование технологии и т.п. и не выплачивают учредителям дивидендов. Во-вторых, некоторые некоммерческие юридические лица ведут весьма активную предпринимательскую деятельность, предусмотренную их уставами. И, в-третьих, возможно образование некоммерческого юридического лица в организационно-правовой форме, применяемой… для некоммерческих юридических лиц» [1]. «Самым надежным критерием разграничения, - продолжает профессор Ю.Г. Басин, - служит возможность или невозможность распределения чистого дохода между участниками (учредителями) юридического лица» [2]. Думается, и последний отмеченный классиком аспект не столь однозначен. На практике он постоянно размывается. Пока у участников (членов) сохраняется контроль над финансами некоммерческой корпорации, они так или иначе влияют на распределение ее активов, определяют статьи расходов, утверждают их основания и т.д. Воспрепятствовать этим устремлениям, если они являются добросовестными, разумными и справедливыми, не допустив произвольного вмешательства в частные дела (п. 1 ст. 2 ГК), не представляется возможным.
В постановлении специализированной судебной коллегии Верховного Суда РК от 07.02.2019 г. № 6кп-4-19 уточняется важный акцент в развитие абз. 2 п. 3 ст. 34 ГК: извлечение дохода не должно быть основной уставной целью предпринимательской деятельности некоммерческой организации.
Из постановления коллегии по гражданским делам Верховного Суда РК от 15.05.2003 г. № Зн-92-03 следует, что в отдельных случаях, предусмотренных уставом, некоммерческие организации не только могут, но должны (!) заниматься предпринимательством, чтобы достигать своих целей (спор касался налогообложения доходов кооператива собственников квартир) и т.д.
Подобных судебных актов высшей инстанции, в которых п. 3 ст. 34 ГК интерпретируется типично, - сотни.
Абзац второй п. 3 ст. 34 ГК продублирован в Законе «О некоммерческих организациях» (п. 1 ст. 33). В содержании ст. 33 данного специального нормативного правового акта закреплен целый «свод правил» предпринимательства некоммерческих организаций: законом могут ограничиваться деловые операции для некоторых организационно-правовых форм этих юридических лиц; их предпринимательские доходы и расходы учитываются отдельно от прочих доходов и расходов; доходы не распределяются между участниками (членами), но направляются на уставные цели; налогообложение осуществляется в общеустановленном порядке с особенностями, предусмотренными ст. 289 Налогового кодекса, и т.д.
Интересным и характерным представляется регулирование отношений в рассматриваемой области, возникающих с участием общественных объединений. Закон «Об общественных объединениях» (ст. 19) прямо разрешает им учреждать средства массовой информации (печатные, телевизионные, радиовещательные, интернет-издания) и осуществлять издательскую деятельность. Но ведь это по определению предпринимательская деятельность (см. ее признаки в п. 1 ст. 10 ГК), сопряженная с работой групп профессионалов (создание теле- и радиопередач, организация трансляций в интернет, выпуск новостей, приглашение специалистов для выступления в эфире, реклама и т.д.). Видимо, поэтому в Закон включена статья 20 «Предпринимательская деятельность общественных объединений», которая по существу ничего нового не вносит, но подчеркивает возможности некоммерческих юридических лиц в деловой сфере.
К выводу о правомерности и абсолютной приемлемости коммерции для некоммерческих организаций (как это ни парадоксально звучит, но, кстати, не более парадоксально, чем некоммерческое АО) приводит анализ положений и других специальных законов. Профильное предпринимательство - вполне нормальная практика, отвечающая природе некоммерческих юридических лиц. Вырваться из «порочного круга» коммерческих отношений в наше время некоммерческая организация не в состоянии - она должна существовать и двигаться к достижению своих социально-ориентированных целей. «Наш век - торгаш; в сей век железный без денег и свободы нет» (А.С. Пушкин, «Разговор книгопродавца с поэтом»).
Поэтому, например, музеи и театры продают билеты и устраивают выставки (тоже за плату для зрителей), сдают помещения в аренду, приобретают и потом реализуют по сходной цене ставший неактуальным реквизит, выполняют разного рода работы (в функционирующих при них багетных мастерских, пошивочных цехах, реставрационных службах), проводят разного рода курсы, вечера, презентации, приглашают мэтров из других регионов, в том числе иностранных специалистов и т.д. И все это, конечно, за плату, на свой риск, под свою ответственность (п. 1 ст. 10 ГК). Поэтому, например, общественные фонды нанимают консультантов и организуют исследования, аккумулируют и распределяют активы, продюсируют талантливых творцов и инвестируют свободные средства в перспективные разработки и т.д. Продолжать можно бесконечно.
Помнится, С.И. Климкин учил нас, студентов КазГЮУ, тому, что деление юридических лиц на коммерческие и некоммерческие «во многом условно». И ведь нельзя сказать, что Сергей Иванович не прав! Действительно, деление во многом условно. Да, некоммерческие организации могут заниматься предпринимательской (суть коммерческой) деятельностью, поскольку это отвечает их уставам, прямо предусмотрено в них. Более того, не могут ею не заниматься в современных условиях рынка.
***
Подпункт 4 ст. 47-1 Закона «Об авторском праве и смежных правах» закрепляет лаконичное правило: «осуществление коммерческой деятельности» организацией по коллективному управлению авторскими и/или смежными правами является основанием для отзыва у нее свидетельства об аккредитации уполномоченным органом (Министерством юстиции РК). Это правило появилось в Законе об авторском праве в 2012 г.[3]
Буквальное толкование (п. 1 ст. 6 ГК) данной нормы авторского права (подп. 4 ст. 47-1 Закона), как это ни странно, оказывается невозможным. Ну невозможно адекватно объяснить запрет заниматься коммерцией (если, повторю, интерпретировать Закон буквально), безапелляционно адресованный каждой (аккредитованной!) организации по коллективному управлению, когда тот же Закон обязывает ОКУ «заключать лицензионные договоры с пользователями на использование прав, управлением которых занимается такая организация» (подп. 1 ст. 45).
Лицензионный договор всегда возмездный (подп. 3 п. 1 ст. 32 Закона), элементы самостоятельности (п. 6 ст. 43 Закона) и инициативы ОКУ при его заключении подразумеваются. Именно аккредитованная организация как правило работает без договора с правообладателем (на основании аккредитации), то есть самостоятельно. Представители ОКУ, например, инициативно проверяют кафе, бары, рестораны, гостиницы и т.д., в которых звучат «нелицензионные» музыкальные композиции. То есть базовые признаки предпринимательства соблюдаются (п. 1 ст. 10 ГК). Самая больная тема - доходы. Закон (подп. 2 п. 1 ст. 46) разрешает ОКУ оставить не более 30 % сборов на покрытие своих издержек. Но и здесь можно (и нужно!) парировать: разве ОКУ не платят подоходный налог? Платят, как и все!
Условный прообраз договора об отчуждении исключительного права - договор купли-продажи, лицензионного договора - договор аренды, авторского договора заказа - договор подряда: данная концепция, к сожалению, не вытекает из Закона и не совпадает с пониманием регулятора, интерпретирующего лицензионный договор «по-своему». Однако, это - отдельная тема.
Следующий момент. Аккредитованным ОКУ за занятие коммерческой деятельностью законодатель и правоприменитель угрожают прекращением аккредитации. А неаккредитованным? Такие столпы как, например, «КазАК» или «Аманат» за десятилетия своей практики на казахстанском и международном рынках интеллектуальной собственности накопили столь солидные связи с контрагентами (правообладателями и пользователями), такой багаж договоров о взаимном представительстве и такой опыт авторитетнейшего членства в самых престижных международных ассоциациях правообладателей, что, по сути, не нуждаются ни в какой аккредитации! И в чем тогда логика запрета (подп. 4 ст. 47-1 Закона)? На кого он ориентирован? Сильным снова можно все, а слабым нельзя ничего? Это порочная логика! Она не проходит тест на соответствие ст. 14 Конституции.
Значит, порочна сама попытка истолковать подп. 4 ст. 47-1 Закона буквально. Именно системное (в связке с другими нормами гражданского закона), логическое, распространительное толкование приводят к адекватному пониманию подп. 4 ст. 47-1 Закона.
В свете п. 2 ст. 32 Закона «О некоммерческих организациях» («Законодательными актами Республики Казахстан могут устанавливаться ограничения на виды деятельности, которыми вправе заниматься некоммерческие организации отдельных организационно-правовых форм») важно также напомнить, что организация по коллективному управлению не является самостоятельной организационно-правовой формой некоммерческого юридического лица. В ее легальном обозначении выделяется лишь специфическая деятельность, но не организационно-правовая форма.
Подпункт 4 ст. 47-1 Закона не может конфликтовать с нормой большей юридической силы, то есть с абз. 2 п. 3 ст. 34 ГК. В этом случае проявляется значение иерархии нормативных правовых актов (п. 2 ст. 10 Закона «О правовых актах»). Здесь нет и не может быть никакого конфликта, никакой коллизии! Есть неправильное, извращенное понимание специального (авторско-правового) правила - понимание, оторванное от других предписаний казахстанского гражданского законодательства. Как будто в стране не действуют Конституция, Гражданский кодекс, Закон «О некоммерческих организациях»…
И такой принципиальный момент. Каждая ОКУ стоит на страже прав и законных интересов своих правообладателей. Неужели на имущественной, организационной, юридической платформе ОКУ не может быть создан постоянно действующий коммерческий арбитраж по защите интеллектуальных прав (см. Закон «Об арбитраже»)? Может! Но ведь он по определению коммерческий. Это его легальное и даже конвенционное название. Весь мир движется в сторону специализации коммерческих арбитражей[4]. Сейчас в ряде стран функционируют не просто арбитражи по интеллектуальным правам, а арбитражи, специализирующиеся на разрешении авторских, патентных споров, арбитражи по фармацевтическим спорам, биотехнологиям и т.д. И они набирают вес!
Таким образом, запрет коммерческой деятельности, предусмотренный для аккредитованных ОКУ (подп. 4 ст. 47-1 Закона об авторском праве), должен пониматься именно в единстве с абз. 2 п. 3 ст. 34 ГК и другими профильными нормами (п. 1 ст. 33 Закона «О некоммерческих организациях» и т.д.).
Организации по коллективному управлению авторскими и смежными правами могут заниматься той коммерческой деятельностью, которая прописана в их уставах и соответствует их основным целям. Этот вывод соответствует «буквальному» толкованию подп. 4 ст. 47-1 Закона об авторском праве в системном единстве с абз. 2 п. 3 ст. 34 ГК и другими нормами гражданского закона.
P.S. Интеллектуальная собственность, интеллектуальные права - это святая святых современного рынка, это юридический базис (как бы ни коробила данная формулировка апологетов диалектического материализма) высоких технологий, организационная основа цифровизации.
Всемирно известные казахстанские специалисты по интеллектуальной собственности (Т.Е. Каудыров, Ю.А. Болотов и др.) давно и упорно предлагают публичной власти, всему казахстанскому сообществу задуматься над тем, как развивается, в каком текущем состоянии находится и формализованное, и закрепленное в единообразных судебных позициях право интеллектуальной собственности Республики Казахстан. Давно назрело его кардинальное уточнение (искренне боюсь заезженного слова «реформа»).
Бывает не совсем комфортно от того, как не всегда корректно уполномоченными лицами применяются отдельные понятия, конструкции и нормы в этой области (произведение, творчество, оригинальность, обнародование, лицензионный договор, виды имущественных и неимущественных прав на интеллектуальную собственность, компенсация и т.д. и т.п.). И все это нарастает как снежный ком! Коллеги, люди! Речь даже не о специализированной коллегии при Верховном Суде страны (а почему бы и нет!), и не о специализированных судах (а почему бы и нет!), которые Толеш Ерденович начал предлагать в Казахстане в далеком 2002 г., а в России, например, прямо ссылаясь на казахстанский опыт, идею подхватили и довольны! Речь хотя бы об определении вектора.
Регулятор хотя бы может создать научно-консультативный совет, включить в него в том числе признанных иностранных специалистов по интеллектуальной собственности - именно из Германии, Франции, Италии и других мировых центров цивилистической мысли в области интеллектуальных прав. Застой в этой области опасен, критически недопустим! Ведь работает МФЦА! Ведь блестящие результаты появляются на ниве конституционного нормоконтроля! Почему же эта важнейшая отрасль находится на задворках, в кладовке и все никак не может дождаться своего звездного часа. (Та самая пресловутая «цифровизация» авторского права, о которой мельком упоминалось выше - не в счет: «Дома новы, но предрассудки стары».)
[1] Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2-х кн. Кн. 1. 2-е изд., испр. и доп., с использованием суд. практики / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Жетi Жарғы, 2003. С. 130-131 (автор коммент. - Ю.Г. Басин).
[2] Там же. С. 131.
[3] См. Закон от 12.01.2012 г. № 537-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам интеллектуальной собственности».
[4] См. об этом: Братусь Д.А. Защита авторских и смежных прав / Под общ. ред. Б.М. Гонгало. М.: Статут, 2024. С. 50-57.