Процедуры и порядок проведения антимонопольных расследований: право и практика Казахстана (под общ. ред. канд. экон. наук А.Т. Айтжанова. АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» - 2022 г.)
На практике антимонопольный орган при проведении анализов товарных рынков (плановых) также может устанавливать признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Кроме того, Законом Республики Казахстан от 29 июня 2020 г. № 352-VI ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам улучшения бизнес-климата» компетенция антимонопольного органа дополнена функцией по осуществлению мониторинга цен на товарных рынках с целью установления признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и принятия мер антимонопольного реагирования.
Приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 24 декабря 2020 г. № 2 утверждены Правила проведения мониторинга цен на товарных рынках с целью установления признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции (далее - Правила).
Согласно п. 3 Правил проведение мониторинга цен на товарных рынках с целью установления признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции включает следующие этапы:
1) сбор и обработка информации о ценах на товарных рынках;
2) проведение анализа текущей ценовой ситуации на товарных рынках на предмет наличия признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
3) подготовка аналитической справки.
Согласно п. 5 Правил анализ текущей ценовой ситуации на товарных рынках проводится путем изучения изменения цен за отчетный период по сравнению с предыдущим отчетным периодом и с началом года; причин и факторов изменения цен и иной информации, характеризующей изменение цен, а также путем определения наличия (отсутствия) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Начало расследования оформляется приказом о проведении расследования, копия которого не позднее трех рабочих дней со дня его подписания направляется заявителю и объекту расследования, за исключением объектов расследования, в действиях которых усматриваются признаки картеля. Копия приказа о проведении расследования вручается объектам расследования, в действиях которых усматриваются признаки картеля в момент проведения расследования (п. 4 ст. 216 ПК РК). Требование о направлении копии приказа в течение трех рабочих дней до 5 мая 2015 г. распространялось на все виды нарушений законодательства без исключения.
Исключение в отношении картелей, как и сам термин «картель», было введено в казахстанское антимонопольное законодательство 5 мая 2015 г. Основной целью данного изменения было повышение эффективности расследований по делам об антиконкурентных соглашениях и действиях, относящихся к категории картелей, в части исключения обязанности заранее информировать подозреваемых в картельном сговоре о начале расследования.
На практике это дает сотрудникам антимонопольного органа право приходить к субъектам рынка, подозреваемым в заключении картельных сговоров, с неожиданной проверкой в рамках начавшегося расследования. В мировой практике зарубежных конкурентных ведомств такие внезапные проверки называют «рейдами на рассвете» (dawnraids). Проведение внезапных проверок дает антимонопольным органам существенное преимущество, так как неосведомленность нарушителя о предстоящей проверке оставляет мало шансов для уничтожения доказательств его вины.
Статистика по количеству проведенных расследований нарушений антимонопольного законодательства приведена на рис. 2.1.
Рис. 2.1
Количество расследований по видам нарушений за 2018-2021 гг.[16]
2.2 Лица, участвующие в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, и их права
Заявитель является лицом, участвующим в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Заявитель - физическое или юридическое лицо, направившее в антимонопольный орган сведения о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
При этом следует иметь в виду, что согласно ст. 12 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) под физическими лицами понимаются граждане Республики Казахстан, граждане других государств, а также лица без гражданства. Граждане вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, за исключением случаев, предусмотренных ГК РК и иными законодательными актами. Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей заключается в постановке на учет в качестве индивидуального предпринимателя. Физические лица подлежат государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с ПК РК (ст. 19 ГК РК).
Согласно ст. 33 ГК РК юридическим лицом признается организация, имеющая свое обособленное имущество, которым она отвечает по своим обязательствам, приобретающая и осуществляющая от своего имени имущественные и личные неимущественные права и обязанности, могущая быть истцом и ответчиком в суде.
Законом Республики Казахстан от 29 июня 2020 г. № 352-VI в ст. 217 ПК РК внесены изменения, в связи с чем кроме физического и юридического лица в качестве объекта расследования может выступать филиал, являющийся самостоятельным налогоплательщиком (за исключением финансовых организаций), в отношении действий которых проводится расследование. Указанные лица признаются объектом расследования с момента издания приказа о проведении расследования.
Кроме того, лицами, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, являются:
- заинтересованные лица - физические или юридические лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
- должностное лицо антимонопольного органа - сотрудник антимонопольного органа, уполномоченный на проведение расследования согласно приказа о проведении расследования по признакам нарушения законодательства в области защиты конкуренции в отношении субъекта (субъектов) расследования;
- свидетель - любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования;
- эксперт - не заинтересованное в деле физическое лицо, обладающее специальными научными или практическими знаниями.
При проведении расследования указанные лица, участвующие в деле, вправе осуществлять свои права и обязанности самостоятельно или через представителя.
Если в ходе расследования будет установлено, что признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции содержатся в действии (бездействии) не объекта расследования, а иного лица, антимонопольный орган привлекает такое лицо в качестве объекта расследования в порядке, предусмотренном ст. 216 ПК РК.
2.3 Права и обязанности должностных лиц антимонопольного органа при проведении расследования
Стоит напомнить, что в соответствии с п. 2 ст. 219 ПК РК, сбор доказательств, предусмотренных в п. 1 настоящей статьи, осуществляет должностное лицо антимонопольного органа.
В свою очередь, согласно п. 3 ст. 219 ПК РК, лица, участвующие в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, вправе представлять фактические данные и доказывать их достоверность.
Соответственно, должностное лицо антимонопольного органа в целях сбора доказательств, их исследования, установления фактических данных, свидетельствующих о наличии (об отсутствии) фактов нарушения объектом расследования норм антимонопольного законодательства, наделено рядом полномочий (прав), предусмотренных ст. 220 ПК РК.
Необходимо помнить, что каждое процессуальное действие должностного лица, осуществляемое в рамках расследования, должно проводиться в соответствии с правами, предусмотренными данной статьей ПК РК. Во многом от этого будет завесить решение, принимаемое должностным лицом по результатам оценки собранных в рамках проводимых процедур доказательств.
Права должностных лиц.
Должностные лица антимонопольного органа, согласно ст. 220 ПК РК, при проведении расследования имеют право на:
1) беспрепятственный доступ на территорию и в помещения объекта расследования;
2) доступ к автоматизированным базам данных (информационным системам) и иным электронным носителям объекта расследования в соответствии с предметом расследования;
3) запрос в срок, установленный антимонопольным органом, от сотрудников объекта расследования необходимой информации, документов или их копий, относящихся к предмету расследования, объяснений в устном и письменном виде по вопросам, возникшим в ходе расследования;
4) привлечение при проведении расследования в качестве экспертов специалистов других государственных органов Республики Казахстан и иных лиц;
5) осмотр предметов, электронных и бумажных документов и других носителей информации, находящихся в помещении и на территории объекта расследования, в соответствии с предметом расследования;
6) снятие копий с документов, информации из базы данных (информационных систем) и иных электронных носителей объекта расследования в соответствии с предметом расследования;
7) проведение аудио-, фото- и видеофиксации:
· действий (бездействия) сотрудников объекта расследования и иных лиц, находящихся на территории объекта расследования;
· помещений и территории объекта расследования;
· имущества, находящегося в помещении или на территории объекта расследования;
8) отбор образцов продукции для экспертизы.
При этом порядок отбора образцов продукции для экспертизы определяется в соответствии со ст. 149 ПК РК.
Кроме того, ст. 90-7 ПК РК также предусмотрены права сотрудников (должностных лиц) антимонопольного органа, в соответствии с которыми сотрудники антимонопольного органа при расследовании дел о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и предъявлении решения антимонопольного органа о проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции имеют право:
1) получать беспрепятственный доступ в помещения и на территории государственных органов и субъектов рынка с соблюдением требований законодательства Республики Казахстан;
2) запрашивать и получать письменную информацию в сроки, установленные антимонопольным органом, которые не могут быть менее пяти рабочих дней, от государственных, местных исполнительных органов, субъектов рынка, должностных и иных физических и юридических лиц, а также письменные и (или) устные объяснения по фактам допущенных нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Также нормы ПК РК наделяют правами должностных лиц антимонопольного органа в рамках процедур взаимодействия с правоохранительными органами.
Так, в силу пп. 2) п. 2 ст. 90-5 ПК РК правоохранительные органы Республики Казахстан по запросам и обращениям антимонопольного органа:
· направляют сотрудников для проведения совместных мероприятий по расследованию нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, а также пресечения противоправных действий, препятствующих исполнению служебных обязанностей работниками антимонопольного органа;
· принимают меры по установлению мест нахождения нарушителей законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и их доставлению в антимонопольный орган для привлечения к административной ответственности согласно письменным запросам антимонопольного органа в порядке, установленном Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;
· оказывают практическую помощь антимонопольному органу в обнаружении и закреплении доказательств нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Обязанности и ограничения
Наряду с предусмотренными в ст. 220 ПК РК правами, должностное лицо наделено обязанностями проводить процедуры расследования в строгом соответствии с предоставленным объемом прав.
Так, в целях сбора и оценки доказательств должностное лицо обязано фиксировать свои процессуальные действия, в рамках которых оно производит сбор доказательств. Например, фиксировать соответствующими актами: ограничение доступа на территорию и помещения объекта расследования; осмотр предметов, электронных и бумажных документов и других носителей информации, находящихся в помещении и на территории объекта расследования; фиксировать устные объяснения путем занесения их в «Протокол опроса объекта расследования», который утверждается руководителем антимонопольного органа, и т. п.
В противном случае выясненные должностным лицом фактические данные, а равно и собранные в ходе расследования доказательства не будут иметь юридической силы с точки зрения достоверности и допустимости, так как будут считаться полученными из неизвестного источника.
Также в соответствии со ст. 220 ПК РК все права должностных лиц антимонопольного органа осуществляются в период с 9:00 до 18:00 по местному времени и в соответствии с предметом расследования. В случае необходимости пресечения нарушений реализация полномочий должностных лиц антимонопольного органа может проводиться во внеурочное время (ночное время, выходные или праздничные дни).
Таким образом, законодатель, устанавливая временные ограничения, делает оговорку, согласно которой все права должностных лиц антимонопольного органа, предусмотренные настоящей статьей, осуществляются в период с 9:00 до 18:00 по местному времени и в соответствии с предметом расследования. Вместе с тем тут же оговаривается, что в случае необходимости пресечения нарушений реализация полномочий должностных лиц антимонопольного органа может проводиться во внеурочное время (ночное время, выходные или праздничные дни). И далее законодатель не раскрывает в данной статье случаи или обстоятельства, которые могут послужить необходимостью пресечения нарушений во внеурочное время.
Между тем следует отметить, что пп. 5), 8) ст. 90-6 ПК РК предусмотрена компетенция антимонопольного органа, согласно которой антимонопольный орган пресекает акты, действия (бездействие) государственных, местных исполнительных органов, организаций, наделенных государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, направленные на ограничение и (или) устранение конкуренции; пресекает антиконкурентные соглашения и согласованные действия субъектов рынка, недобросовестную конкуренцию. Таким образом, совокупность приведенных норм права дает возможность определить поводы и основания, которые могут послужить необходимостью пресечения нарушений во внеурочное время.
Следует также помнить, что нормами ПК РК на должностное лицо налагается обязанность обеспечения соблюдения коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны.
В частности, в соответствии со ст. 90-8 ПК РК, информация, составляющая коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, полученная антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежит разглашению, за исключением случаев, установленных законами Республики Казахстан.
Далее, опять же в рамках взаимодействия с правоохранительными органами, должностные лица антимонопольного органа обязаны в соответствии с пп. 1) п. 1 ст. 90-5 ПК РК информировать правоохранительные органы о выявленных фактах правонарушений в области защиты конкуренции для принятия решения о проведении досудебного расследования в случае наличие признаков уголовно наказуемых антиконкурентных действий, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом Республики Казахстан.
РАЗДЕЛ 3. ПРОВЕДЕНИЕ РАССЛЕДОВАНИЯ НАРУШЕНИЙ НОРМ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
3.1 Проведение расследования
3.2 Приостановление и прекращение расследования дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции
Начало расследования оформляется приказом антимонопольного органа. Приказ подписывается руководителем центрального аппарата органа (либо лицом его замещающим) при проведении расследования центральным аппаратом или руководителем территориального подразделения антимонопольного органа (либо лицом его замещающим) - в случае проведения расследования этим подразделением. Как указывалось выше, приказ о проведении расследования может быть издан лишь в случае наличия фактических данных, указывающих на наличие в действиях субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа признаков нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, устанавливаемых в рамках рассмотрения сведений, предусмотренных п. 2 ст. 216 ПК РК.
Антимонопольный орган в соответствии с п. 2 ст. 218 ПК РК при наличии признаков, предусмотренных:
1) п. 3 ст. 169, п. 1 ст. 170 ПК РК, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью определения доли доминирования субъекта рынка;
2) ст. 174 ПК РК, до проведения расследования проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках с целью выявления доминирующего или монопольного положения субъекта рынка.
При этом меры антимонопольного реагирования в отношении данного субъекта рынка применяются за период его фактического доминирования. Краткая характеристика этапов анализа товарного рынка представлена на Схеме 3 в Приложении.
Указанная обязанность введена 1 января 2017 г. и вызвана тем, что в указанных статьях ПК РК предусмотрены исключения, которые основаны на размере доли, которую субъекты занимают на рынках. Так, из-под запретов антимонопольного законодательства выведены вертикальные соглашения субъектов рынка, доля которых на рынке не превышает определенного порога. Ст. 169 ПК РК позволяет применять это исключение к тем соглашениям, в рамках которых доля субъекта (субъектов) рынка на одном из рассматриваемых товарных рынков не превышает двадцати процентов. Также для применения запрета на совершение антиконкурентных согласованных действий, предусмотренных п. 1 ст. 170 ПК РК, действия субъектов рынка должны удовлетворять в совокупности ряду условий, в том числе совокупная доля субъектов рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять тридцать пять и более процентов. При этом минимальная величина доли одного субъекта рынка на соответствующем товарном рынке должна составлять пять и более процентов.
Здесь необходимо отметить, что хоть и в п. 2 ст. 218 ПК РК не предусмотрено напрямую проведение анализа состояния конкуренции на товарных рынках по признакам, предусмотренным п. 1 ст. 169 ПК РК (картели), полагаем такой анализ необходим. Данные требования вытекают из положений п. 1 ст. 161, а также п. 1 Методики по проведению анализа состояния конкуренции на товарных рынках, утвержденной приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 3 мая 2022 г. № 13.
Необходимость проведения анализа рынка при обнаружении признаков монополистической деятельности вызвана тем, что процесс доказывания монополистической деятельности связан с определением доли доминирования субъекта и товарного рынка, на котором такая деятельность осуществляется, и особенностей его функционирования.
В то же время для проведения (начала) расследования для каждого из конкретных составов нарушения по картелям, предусмотренным п. 1 ст. 169 ПК РК, даже при отсутствии определения доли на рынке, необходимо установить специальные признаки, в том числе определить сам рынок (взаимозаменяемость товаров) и являются ли указанные в проекте заключения субъекты рынка конкурентами или потенциальными субъектами рынка.
Тем более сейчас в казахстанской судебной практике формируется подход, в соответствии с которым проведение анализа при картелях по Методике анализа рынка является обязательным. Так, Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан в постановлении от 19 апреля 2022 г. по делу 6001-22-00-6ап/163 в мотивировочной части констатировала, что «довод ответчика[17] о том, что анализ состояния конкуренции не должен проводиться для горизонтальных соглашений, судебная коллегия считает несостоятельными, так как это противоречат требованиям статьи 196 ПК и пунктов 1, 5 Методики».
В п. 3 ст. 218 ПК РК указаны положения, которые должны быть указаны в приказе о проведении расследования:
1) наименование объекта расследования;
2) основания для проведения расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
3) признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые усматриваются в действиях (бездействии) объекта расследования;
4) дата начала и окончания расследования;
4-1) предмет расследования;
4-2) проверяемый период;
5) фамилия, имя и отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) должностного лица антимонопольного органа, уполномоченного на проведение расследования;
6) права лиц, участвующих в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
В указанный пункт в целях прозрачности деятельности антимонопольного органа при проведении расследований нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, приведения в соответствие с действующим законодательством о государственном контроле и надзоре, недопущении превышения пределов расследования антимонопольным органом, начиная с 2016 г. неоднократно вносились изменения и дополнения.
Так, Законом Республики Казахстан от 28 декабря 2016 г. № 34-VІ ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции и государственной поддержки жилищного строительства» требования к содержанию приказа о проведении расследования были дополнены такими пунктами, как указание основания для проведения расследования, указание признаков нарушения и прав лиц, участвующих в расследовании.
При этом при указании признаков нарушений антимонопольного законодательства следует исходить из самого понятия «признак». Согласно толковому словарю С.И. Ожегова «признак, -а, м.» - «показатель, примета, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь», аналогичное толкование содержится и в других толковых словарях.
Таким образом, в приказе о проведении расследования следует указывать признаки (показатели, знаки, сведения), свидетельствующие о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые усматриваются в действиях (бездействии) объекта (объектов) расследования. Эти признаки должны быть отражены в основании для начала расследования и подтверждены антимонопольным органом фактическими данными, установленными в рамках рассмотрения сведений, предусмотренных п. 2 ст. 216 ПК РК
Законом Республики Казахстан от 24 мая 2018 г. № 156-VІ ЗРК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования регулирования предпринимательской деятельности» были внесены изменения в пп. 1) п. 3, с целью возможности указания наименования двух и более объектов расследования, в случаях, когда приказ о проведении расследования издается по признакам нарушений антиконкурентных соглашений и согласованных действий.
Законом Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования агропромышленного комплекса» были внесены изменения в части обязательного указания предмета расследования и проверяемого периода.
Следует отметить, что при издании приказа, в том числе определении проверяемого периода, необходимо руководствоваться положениями п. 1 ст. 218 ПК РК, а также приказа и. о. Генерального Прокурора Республики Казахстан от 25 декабря 2020 г. № 162.
Еще одним новшеством в ПК РК, вступившим в силу с 1 января 2017 г., является увеличение сроков расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции с 2 до 3 месяцев. Теперь в соответствии с п. 4 ст. 218 ПК РК расследование проводится в срок, не превышающий трех месяцев со дня издания приказа о проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
Данное изменение было обусловлено следующими причинами. Во-первых, короткие сроки (два месяца) проведения расследований не всегда дают возможность провести качественное расследование, следствием чего является отсутствие значимых результатов по сложным делам и правоприменительной практики в отношении картелей-монополистов. По информации антимонопольного органа, в период 2013-2015 гг. в связи с недостаточностью времени для сбора доказательств, указывающих на наличие либо отсутствие в действиях объекта расследования факта нарушения антимонопольного законодательства, были продлены сроки до 40% от всех расследований.
Во-вторых, с учетом отмены Государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее положение на товарном рынке, в рамках проводимого расследования необходимо будет также проводить анализ рынка на предмет доминирования на товарном рынке субъекта рынка, являющегося предметом расследования. Соответственно, существующие сроки проведения расследований не смогут обеспечить качественный анализ товарных рынков в условиях ограниченности во времени.
В-третьих, в ст. 224 ПК РК с 1 января 2017 г. внесена поправка, предусматривающая обязанность должностного лица по направлению проекта заключения по результатам расследования нарушений антимонопольного законодательства Республики Казахстан объекту расследования в срок, не менее чем за тридцать календарных дней до окончания расследования, введение которой определяет необходимость продления сроков расследования.
Наряду с этим, п. 4 ст. 218 ПК РК предусмотрено право антимонопольного органа продлевать срок расследования. Срок расследования дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на два месяца. То есть официально допустимый срок проведения расследования составляет не более пяти месяцев.
Антимонопольным органом проводилось расследование нарушений антимонопольного законодательства в отношении ТОО «Связь-Д» (со 100% участием государства) и Управления транспорта и коммуникаций, в действиях которых выявлены признаки нарушений антимонопольного законодательства в части ведения недобросовестной конкуренции и антиконкурентных действий государственных органов. В рамках проведения расследований нарушений антимонопольного законодательства антимонопольным органом были направлены соответствующие запросы, однако запрашиваемая информация должностными лицами, уполномоченными на проведение расследования, на срок завершения расследования была получена не в полном объеме. Принимая во внимание тот факт, что собранные сведения и материалы не дают возможности принять окончательные решения по указанным расследованиям, сроки проведения расследований в отношении ТОО «Связь - Д» и Управления были продлены еще на 2 месяца.
Антимонопольный орган до начала расследования регистрирует в уполномоченном органе по правовой статистике и специальным учетам прокуратуры акт о назначении расследования путем его представления территориальному подразделению уполномоченного органа по правовой статистике и специальным учетам (п. 5 ст. 218 ПК РК). Эта обязанность антимонопольного органа регистрировать начало расследования появилась в антимонопольном законодательстве в июле 2012 г.
Исходя из требования указанного пункта следует, что регистрация приказа о проведении расследования должна быть осуществлена до даты начала расследования, указанной в приказе о его проведении (пп. 4) п. 3 ст. 218 ПК РК).
Последние пункты данной статьи посвящены возможности объединения расследований и их выделению. При этом, п. 7 был введен Законом РК от 3 января 2022 г. № 101-VII (вступил в силу с 7 марта 2022 г.), устранив пробел в регламентации порядка исчисления сроков для рассмотрения объединенных расследований, а именно определив точкой отсчета для течения срока первое из расследований. При этом регламентация течения сроков выделенного расследования не установлена. В этой связи в данном случае следует применять законодательство по аналогии.
Краткое описание этапов действий антимонопольного органа с момента обнаружения признаков нарушений антимонопольного законодательства представлено на Схеме 4 в Приложении.
3.2. Приостановление и возобновление расследования дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции
Антимонопольный орган вправе приостановить расследование нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 222 ПК РК, а именно в случае:
1) рассмотрения антимонопольным органом, судом, органами уголовного преследования другого дела, имеющего значение для расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
2) проведения другого расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении этого же объекта расследования;
3) проведения экспертизы;
4) необходимости проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках в случае, если при проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции будет установлено, что несмотря на превышение доли в пятьдесят процентов на рынке определенного товара положение субъекта рынка на товарном рынке не является доминирующим.
Касательно возможности приостановления расследования в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 222 ПК РК следует отметить следующее.
Антимонопольный орган вправе приостановить расследование нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в том числе в случае необходимости проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках в случае, если при проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции будет установлено, что несмотря на превышение доли в пятьдесят процентов на рынке определенного товара, положение субъекта рынка на товарном рынке не является доминирующим.
Применение данной нормы права антимонопольным органом правомерно лишь в случае, когда есть совокупность следующих обстоятельств:
1) анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен до начала расследования;
2) установлена доля доминирования субъекта рынка - объекта расследования в размере более пятидесяти процентов на рынке определенного товара;
3) в рамках расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции установлен факт отсутствия доминирующего положения субъекта рынка на товарном рынке.
Для обеспечения данных целей следует руководствоваться определением доминирующего положения, указанным в ст. 172 ПК РК.
При этом срок расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции прерывается при приостановлении расследования и продолжается с момента возобновления расследования.
В целях недопущения бездействия должностных лиц антимонопольного органа в части невозобновления расследования при наличии результатов экспертизы, вступления в силу судебного решения и т. д., а также исключения коррупционной составляющей (учитывая сроки привлечения должностных лиц и юридических лиц к административной ответственности) с 7 марта 2022 г. введены в действие нормы, регламентирующие сроки возобновления расследования.
С целью информированности объектов расследования о процессуальных действиях антимонопольного органа, осуществляемых в рамках расследования, недопущения ограничения прав объектов расследования, а также с целью приведения в соответствие с пп. 5) п. 3 ст. 218 ПК РК внесены поправки в указанную статью в части направления копии определения о назначении экспертизы, о приостановлении и возобновлении расследования объекту расследования.
Согласно п. 1-1 ст. 222 ПК РК расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции возобновляется в течение трех рабочих дней:
1) в случаях, предусмотренных подпунктом 1) пункта 1 настоящей статьи, - со дня принятия решения антимонопольным органом, органами уголовного преследования, вступления в законную силу судебного акта по другому делу, имеющему значение для расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;
2) в случае, предусмотренном подпунктом 2) пункта 1 настоящей статьи, - со дня завершения другого расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в отношении этого же объекта расследования;
3) в случае, предусмотренном подпунктом 3) пункта 1 настоящей статьи, - со дня представления антимонопольному органу заключения эксперта;
4) в случаях, предусмотренных подпунктом 4) пункта 1 настоящей статьи, - со дня завершения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.
Антимонопольный орган обязан уведомить объект расследования о приостановлении и возобновлении проведения расследования (назначения экспертизы) путем вынесения определения. Копия определения о приостановлении, возобновлении расследования нарушений законодательства в области защиты конкуренции (копия определения о назначении экспертизы) направляется объекту расследования (эксперту и объекту расследования) в течение трех рабочих дней со дня вынесения такого определения.
Также необходимо отметить, что согласно ст. 222 ПК РК приостановление расследования является правом антимонопольного органа. Вместе с тем введенным в действие с 1 июля 2021 г. АППК установлено, что подача жалобы приостанавливает исполнение административного акта, административного действия (ст. 96 АППК).
Согласно АППК административный акт - решение, принимаемое административным органом, должностным лицом в публично-правовых отношениях, реализующее установленные законами Республики Казахстан права и обязанности определенного лица или индивидуально определенного круга лиц.
Обременяющим административным актом является акт, отказывающий в реализации, ограничивающий, прекращающий право участника административной процедуры или возлагающий на него обязанность, а также иным образом ухудшающий его положение.
Под административным действием (бездействием) понимается действие (бездействие) административного органа, должностного лица в публично-правовых отношениях, не являющееся административным актом.
Таким образом, обжалование административного акта, в том числе приказа о проведении расследования, действий должностных лиц антимонопольного органа в публично-правовых отношениях, в т. ч. вынесение определений должностными лицами уполномоченными на проведение расследования и т. д., приостанавливает действие соответствующего административного акта и действия.
Данное подтверждается и судебной практикой.
«В соответствии ст. 96 АППК подача жалобы приостанавливает исполнение административного акта, административного действия. Доводы ответчика о том, что, согласно ст. 222 ПК, антимонопольный орган вправе приостановить расследование нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в случаях, предусмотренных данной статье, в данном случае основания, установленные в данной статье, не были обоснованы, в связи с чем было отказано в приостановлении. АО в вышестоящий орган обжаловал приказ о назначении расследования и заключение к анализу товарного рынка. В АППК прямо указано, что подача жалобы приостанавливает исполнение административного акта, административного действия. На основании этого антимонопольный орган должен был приостановить расследование»[18].