Процедуры и порядок проведения антимонопольных расследований: право и практика Казахстана (под общ. ред. канд. экон. наук А.Т. Айтжанова. АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» - 2022 г.)

4.6 Виды доказательств по делам об антиконкурентных соглашениях, согласованных действиях и их оценка

Учитывая высокий уровень латентности[32] картелей и антиконкурентных соглашений, доказывание подобных правонарушений (и в ряде случаев, преступлений), равно как и доказывание согласованных действий, «представляет собой трудоемкий и сложный процесс, требующий высоких профессиональных затрат в области экономики и юриспруденции и применения различных методов при доказывании признаков нарушения антимонопольного законодательства»[33]. Однако несмотря на сказанное, за последние годы «в вопросе, как доказывать картели и иные антиконкурентные соглашения, правоприменителям и судам удалось найти общий язык»[34].

Как уже отмечалось в предыдущих разделах, под доказательствами согласно п. 1 ст. 219 ПК РК понимаются любые фактические данные, имеющие значение для правильного проведения расследования, в том числе:

1) объяснения заявителя, объекта расследования, заинтересованных лиц и свидетелей;

2) заключения экспертов;

3) вещественные доказательства;

4) иные документы (в том числе материалы, содержащие компьютерную информацию, фото- и киносъемки, звуко-, аудио- и видеозаписи).

Можно классифицировать доказательства по их материальному выражению на: 1) письменные; 2) вещественные; 3) иные. Таким образом, перечень доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства не является закрытым.

Интересной представляется позиция, которая нашла свое отражение и в Разъяснениях Президиума ФАС России № 3 (далее - Разъяснения по доказыванию недопустимых соглашений)[35]: «При доказывании совершения незаконных действий, к которым относятся антиконкурентные соглашения и согласованные действия, копии документов и материалов (в том числе распечатки сообщений электронной почты, информации с жестких дисков и иных носителей, сами носители информации) могут быть заверены соответствующим органом, который получил (в том числе изъял) в ходе проведенной на основании закона проверки названные документы и материалы с соблюдением требований к порядку и оформлению получения (изъятия) доказательства, что будет отвечать требованиям ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации и ч. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

К письменными доказательствами можно отнести содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом.

Вещественными доказательствами являются предметы, которые по своим внешнему виду, свойствам, месту нахождения или иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

Другой не менее важной классификацией доказательств, хотя и не закрепленной законодательно, является выработанная на практике дифференциация доказательств антиконкурентных соглашений на прямые и косвенные доказательства.

Прямые доказательства указывают на совершение хозяйствующим субъектом правонарушения или исключают его причастность к правонарушению. Так, например, переписка между конкурентами о тактике антиконкурентного поведения на торгах может однозначно свидетельствовать о картеле, если соответствует всем свойствам доказательств (допустимость, относимость и т. д.).

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения, согласно Разъяснениям по доказыванию недопустимых соглашений, могут быть письменные доказательства, содержащие указание на волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде; иные.

Косвенные доказательства, в свою очередь, содержат сведения о фактах, которые предшествовали, сопутствовали или следовали за устанавливаемыми событиями и по совокупности, которых можно сделать вывод о том, имело ли место событие правонарушения, виновен или невиновен соответствующий хозяйствующий субъект в нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно Разъяснениям по доказыванию недопустимых соглашений особенностью косвенных доказательств является тот факт, что лишь достаточная совокупность таких доказательств указывает на наличие нарушения антимонопольного законодательства. В этой связи, комиссиями антимонопольного органа такие доказательства оцениваются только в совокупности, поскольку в противном случае могут быть сделаны недостоверные выводы[36].

К косвенным доказательствам, согласно Разъяснениям по доказыванию недопустимых соглашений, обычно относятся:

1) отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли[37];

2) заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

3) использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

4) фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

5) оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

6) формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

7) наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Отметим также некоторые примеры косвенных доказательств, изложенные в одном из постановлений Арбитражного суда Северо-Западного округа[38]:

- отсутствие конкуренции на торгах, участие в которых принимают исключительно лица, участвующие в деле, и активное внесение ценовых предложений при участии в торгах иного, не являющегося стороной картельного соглашения хозяйствующего субъекта;

- системность и намеренность представления некорректных вторых частей заявок участниками рассмотренных торгов из числа лиц, участвующих в деле, при реализации стратегии ценовой дезориентации участников торгов (демпинга);

- отказы от заключения государственного контракта рядом лиц, участвующих в деле, в пользу других лиц из числа входящих в одну группу;

- оказание лицами, участвующими в деле, безвозмездной материальной помощи друг другу для участия в электронных аукционах путем переводов денежных средств по договорам беспроцентного займа (переводы также осуществлялись с использованием общей инфраструктуры).

Классификация доказательств, их сбор и свойства представлены на Схемах 6 и 7 в Приложении.

Кроме отмеченных выше, антимонопольным органом также используются и другие доказательства. Так, например, одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства, согласно Разъяснениям по доказыванию недопустимых соглашений, является анализ состояния конкуренции. Результаты такого анализа также являются доказательствами по делу. Соответствующий анализ производится в соответствии с положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции.

Кроме анализа состояния конкуренции, проводимого самим антимонопольным органом, в качестве доказательств могут использоваться товароведческая, почерковедческая и другие виды экспертиз, а также математическое построение вероятностей развития ситуации на рынке.

Доказательствами по делам о картелях на торгах могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган[39]. При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления[40].

При этом обозначенный перечень доказательств картелей и антиконкурентных соглашений, а также согласованных действий не является исчерпывающим. Согласимся с Ю.А. Дорофеевой, отмечающей, что «в качестве доказательства проявления стороной картеля воли на участие в незаконном соглашении может выступать любое из доказательств картеля, приведенных в разъяснениях ФАС РФ, судами, а также совокупность таких доказательств и кроме них новые, еще не сформулированные признаки картельного соглашения, которые могут быть сформулированы in causa, в отношении определенного случая»[41].

Если в отношении подобного рода «новых» доказательств[42] однозначная практика еще не выработана, то в отношении целого перечня доказательств за последние годы сформирована единообразная судебная оценка.

Далее рассмотрим наиболее часто встречающиеся вопросы доказывания и оценки доказательств.

Доказательства, прямо не указанные в законе или Разъяснениях ФАС, не могут быть положены в основу решения антимонопольного органа.

Указанный аргумент, как уже было отмечено, опровергается позицией Верховного Суда Российской Федерации. Делая вывод о том, что факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов, Верховный Суд отметил, что законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов[43].

Отсутствие у антимонопольного органа прямых доказательств.

Частый аргумент ответчиков по делам об антиконкурентных соглашениях заключается в том, что у антимонопольного органа отсутствуют прямые доказательства. Отмеченный аргумент не находит своего подтверждения в судебной практике. Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 23 апреля 2015 г. по делу № А42-2564/2014 об оспаривании решения антимонопольного органа делает вывод о том, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

Совпадение свойств файлов/содержания файлов, имеющих отношение к предмету доказывания (заявки на участие в торгах, аукционная документация и иные).

Указанное доказательство зачастую опровергается ответчиками по соответствующим делам по различным основаниям. При этом совпадение данных свойств файлов заявок участников торгов-конкурентов, при условии создания их на разных компьютерах, практически невозможно в силу следующих обстоятельств. Учетная запись - это хранимая в компьютерной системе совокупность данных о пользователях, необходимая для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к личным данным и настройкам. Имя учетной записи задается пользователем и используется в ходе аутентификации пользователя при входе в систему. Таким образом, совпадение имени учетной записи в свойствах файлов, созданных на разных компьютерах, маловероятно. Следовательно, совпадение имени учетной записи, которая использовалась при создании и/или изменении файла, возможно только в случае его создания на одном компьютере. Более того, в совокупности с этим стоит оценивать и факт полного совпадения размеров файлов. Размер файла - это то количество пространства, которое он занимает на жестком диске. Основная единица измерения размера фала - байт. Полное совпадение размеров файлов, то есть совпадение количества байт или килобайт, может свидетельствовать об идентичности содержимого таких файлов. Таким образом, регулярное (то есть для множества файлов) совпадение размеров файлов заявок участников торгов-конкурентов свидетельствует о создании таких файлов по одному «образцу» с полным копированием содержимого таких заявок. Схожим образом оцениваются указанные сведения и судебной практикой. Сказанное подтверждается, например, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 октября 2017 г. № Ф05-15934/2017, в котором отмечено, что «осуществление и координирование своих действий по участию в аукционах может подтверждаться созданием и редактированием файлов заявок на единых учетных записях»[44].

Совпадение IP (МАС) адресов.

Использование указанных фактов широко применяется антимонопольными органами при доказывании антиконкурентных соглашений и практически не вызывает сложностей, однако по-прежнему часто опровергается ответчиками по соответствующим делам. Например, Арбитражный суд Московского округа отмечал, что предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса. Таким образом, IP-адреса, с которых осуществляются юридически значимые действия для хозяйствующих субъектов, расположенных по разным фактическим адресам, не будут совпадать. Иными словами, использование в течение длительного периода времени единой инфраструктуры, а именно одних и тех же IP-адресов, MAC-адресов, свидетельствует о наличии связи между хозяйствующими субъектами и об их регулярном взаимодействии между собой[45].

Между тем иногда суды не усматривают в подобных доводах при отсутствии иных доказательств наличия антиконкурентного соглашения. В делах №№ А43-9786/2014, А40-66893/14-79-575, А40-111990/14 суды указывают на недостаточность одного вышеуказанного доказательства для утверждения о наличии соглашения, а также на отсутствие запрета в действующем законодательстве на участие в аукционах с использованием единой инфраструктуры. Кроме того, согласимся и с выводами некоторых судов о необходимости детальной «проработки» указанных фактов. Так, например, в пользу более детального анализа высказался также Арбитражный суд Центрального округа[46]. Оценивая довод об использовании при подаче заявок и ценовых предложений одного и того же IP-адреса, суд округа указал на то, что данный вывод должен сопровождаться детальным анализом и ссылками на действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP). Также нужно исключить попытку искусственного создания повторяющегося IP-адреса, опровергнуть довод о том, что сеть выполняла только функцию доступа к проводному интернету и WI-FI и т. п. Указанные сведения, как правило, получаются антимонопольным органом путем направления соответствующих запросов провайдерам интернет-услуг и находят свое отражение в соответствующих ответах на запросы ФАС (УФАС) России, не вызывая особых сложностей.

Электронная переписка.

Некоторые хозяйствующие субъекты, обжалуя решения антимонопольного органа, в которых одним из доказательств является электронная переписка сотрудников соответствующего хозяйствующего субъекта, отмечают, что такие сотрудники не были уполномочены на заключение каких-либо соглашений от имени хозяйствующего субъекта или на то, что такая переписка велась не с официальных электронных адресов хозяйствующего субъекта. Указанная позиция противоречит судебной практике по соответствующей категории дел. Случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются), как правило, посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами. Кроме того, в уже отмеченном Обзоре Верховный Суд РФ также отметил, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством[47].

Согласованное направление коммерческих предложений. Несмотря на то, что использование сведений, указывающих на согласованное направление таких предложений заказчику, зачастую опровергается ответчиками, по мнению антимонопольного органа, подобные действия, совершенные в различных целях (поддержание, повышение или понижение НМЦК) могут являться одним из доказательств заключения и реализации как картеля, так и антиконкурентного соглашения участников торгов с организатором (заказчиком) таких торгов. Сказанное подтверждается и судебной практикой. Так, Арбитражный Суд Московского округа в своем постановлении от 29 ноября 2018 г. № Ф05-19278/2018 в качестве одного из доказательств антиконкурентного соглашения указывает «подготовку ответчиками коммерческих предложений при отсутствии самостоятельности в действиях хозяйствующих субъектов и фактической состязательности между ними, в условиях антиконкурентного соглашения»[48].

РАЗДЕЛ 5. РЕШЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА ПО РЕЗУЛЬТАТАМ РАССЛЕДОВАНИЯ НАРУШЕНИЙ НОРМ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

5.1 Решения антимонопольного органа по результатам расследования

5.2 Согласительная комиссия по рассмотрению проекта заключения по результатам расследований

5.1 Решения антимонопольного органа по результатам расследования

Ст. 224 ПК РК регламентирует решения антимонопольного органа по результатам расследования нарушений антимонопольного законодательства. Так, по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции должностное лицо антимонопольного органа готовит заключение, на основании которого антимонопольный орган принимает одно из следующих решений о:

1) прекращении расследования нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции по основаниям, предусмотренным ст. 223 ПК РК;

2) возбуждении дела об административном правонарушении и в случаях, установленных пп. 1) и 2) п. 1 ст. 226 ПК РК, вынесении предписания;

3) вынесении предписания об устранении нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

4) передаче материалов в правоохранительные органы для производства досудебного расследования (в Таблице 5.1 приведена статистика принятых антимонопольным органом Казахстана решений за 2016-2021 гг.).

Табл. 5.1

Статистика принятых решений по результатам расследований за 2016-2021 гг.[49]

В редакции п. 1 ст. 224 ПК РК, действовавшей до 1 января 2017 г., было предусмотрено, что по результатам расследования должностное лицо «принимает соответствующее (соответствующие) решение (решения) о: 1) прекращении расследования; 2) возбуждении дела об административном правонарушении; 3) вынесении предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства; 4) передаче материалов в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела».

Такая редакция указанной нормы на практике позволяла антимонопольному органу по итогам расследований принимать решение о «вынесении предписания об устранении нарушений без привлечения к административной ответственности в ограниченном числе случаев, предпочитая переадресовывать большинство дел в суд, поскольку это считается более безопасным вариантом избегания возможных обвинений в коррупции»[50]. В этой связи в целях единообразного применения мер антимонопольного реагирования ПК РК предусмотрено обязательное привлечение к административной ответственности объекта расследования в случае установления факта нарушения антимонопольного законодательства с вынесением при необходимости предписания в соответствии с пп. 2) п. 1 ст. 224 ПК РК. При этом в соответствии с пп. 3) п. 1 ст. 224 ПК РК антимонопольному органу также оставлено право по итогам расследования выносить предписание без привлечения к административной ответственности, однако по логике такое будет возможным лишь в случаях истечения сроков исковой давности, с целью исключения коррупционной составляющей.

Также при принятии решения по результатам расследования по пп. 4) ст. 224 ПК РК антимонопольному органу следует учитывать Указание Генеральной прокуратуры Республики Казахстан от 2 сентября 2022 года относительно начала досудебного расследования в отношении субъектов предпринимательства, согласно которому следует следующее.

В соответствии со ст. 179 КПК РК не подлежат регистрации заявления, сообщения или рапорт об уголовном правонарушении, в которых отсутствуют сведения о нарушениях действующего законодательства, об ущербе, о существенном вреде либо незаконном доходе, подтвержденные актами проверок, ревизий, аудита и другими, когда их наличие является обязательным признаком уголовного правонарушения.

В целях обеспечения точного и единообразного применения норм уголовно-процессуального законодательства, неукоснительного соблюдения прав субъектов предпринимательства на стадии досудебного расследования, руководствуясь ст. 26 Закона Республики Казахстан «О прокуратуре», Генеральным прокурором Республики Казахстан в том числе поручено:

1) Руководителям органов уголовного преследования, Службе специальных прокуроров, Службе уголовного преследования Генеральной прокуратуры, прокурорам областей и приравненных к ним исключить регистрацию в ЕРДР поводов к началу досудебного расследования:

- о нарушениях, связанных с предпринимательской деятельностью субъектов предпринимательства, при наличии гражданско-правового спора, рассматриваемого в соответствии с действующим законодательством;

- в отношении субъекта предпринимательства, связанного с его предпринимательской деятельностью, в период действия сроков, предусмотренных действующим законодательством (в т. ч. АППК) для обжалования актов проверки;

- основанных на акте проверки, заключении уполномоченных органов о нарушениях действующего законодательства, в выводах которых отсутствуют достаточные данные о наличии признаков уголовного правонарушения;

- основанных на заключении специалиста уполномоченного подразделения правоохранительного или специального государственного органа о формальных (неподтвержденных) признаках наличия ущерба или незаконно полученного дохода субъектом предпринимательства.

Согласно ст. 223 ПК РК антимонопольный орган прекращает расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в случае:

1) отсутствия в действиях объекта расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

2) ликвидации юридического лица - единственного объекта расследования;

2-1) снятия с учетной регистрации филиала юридического лица - единственного объекта расследования;

3) смерти физического лица - единственного объекта расследования;

4) истечения срока давности, установленного Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;

5) наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или отсутствии нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции в рассматриваемых антимонопольным органом действиях (бездействии).

В нормах ст. 223 ПК РК закреплен перечень оснований, по которым рассмотрение дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции антимонопольным органом подлежит прекращению.

Предусмотренный положениями ПК РК и Протокола об общих принципах и правилах конкуренции приложения № 19 к Договору ЕАЭС от 29 мая 2014 г. (далее - Протокол № 19) институт взаимодействия национального антимонопольного органа с Евразийской экономической комиссией, а также антимонопольными органами других государств в рамках Евразийского экономического союза при проведении расследования нарушений в сфере защиты конкуренции имеет своей целью объединить правоприменение как положений национального, так и наднационального права.

Интеграционные процессы, происходящие в рамках Евразийского экономического союза, нацелены, в частности, на выработку единых подходов к основным положениям законов о защите конкуренции государств-членов, контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и определению санкций за антиконкурентные действия (ст. 75 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г.).

Так, принятие Евразийской экономической комиссией решения о проведении расследования либо о передаче заявления (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках по подведомственности в уполномоченные органы государств-членов является основанием прекращения рассмотрения заявления уполномоченным органом государства-члена (п. 59 Протокола № 19).

Вместе с тем при применении п. 59 Протокола № 19 необходимо учитывать положения п. 58 Протокола № 19 и п. 14 Порядка рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении общих правил конкуренции на трансграничных рынках, утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 23 ноября 2012 г. № 97.

Совместное прочтение вышеуказанных норм права Союза позволяет сделать вывод, что национальный антимонопольный орган обязан прекратить расследование в случае принятия Евразийской экономической комиссией одного из определений:

1) о проведении расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках;

2) о передаче заявления (материалов) «по подведомственности» в уполномоченные органы государств-членов Союза (за исключением первоначального уполномоченного органа);

3) об отсутствии оснований для проведения расследования нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках;

4) о прекращении рассмотрения заявления (материалов) в связи с выполнением требований и (или) мер, указанных в предупреждении.

Таким образом, представляется целесообразным учитывать данное обстоятельство в качестве дополнительного основания прекращения расследования дела национальным антимонопольным органом.

Одним из новшеств антимонопольного законодательства, которые появились в ПК РК с 1 января 2016 г., является введение института предварительного рассмотрения проектов заключений по делам о нарушении антимонопольного законодательства (далее - проект Заключения) коллегиальным органом при антимонопольном органе (далее - Комиссия).

Приказом Председателя Агентства по защите и развитию конкуренции Республики Казахстан от 4 мая 2022 г. № 125/НҚ утверждены Положение и регламент согласительной комиссии. Так, приказом установлено, что Комиссия является консультативно-совещательным органом при антимонопольном органе.

К функциям Комиссии отнесено:

1) рассмотрение проектов заключений по итогам расследований нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции на предмет их полноты и качества приведенных в них доказательств фактов нарушений;

2) внесение замечаний и рекомендаций по результатам рассмотрения проекта заключения по итогам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и направление должностному лицу (должностным лицам), проводящему (проводящим) расследование, для работы;

3) рассмотрение мотивированного заключения должностного лица (должностных лиц), проводящего (проводящих) расследование;

4) внесение замечаний и рекомендаций должностному лицу (должностным лицам), проводящему (проводящим) расследование по результатам рассмотрения мотивированного заключения.

Комиссия в пределах своей компетенции вправе:

1) привлекать на безвозмездной основе экспертов, специалистов соответствующего профиля из государственных органов, общественных объединений, ассоциаций (союзов) по вопросам компетенции Комиссии;

2) осуществлять иные права, необходимые для осуществления возложенных на Комиссию функций.

Решение Комиссии оформляется протоколом заседания Комиссии и носит рекомендательный характер. Окончательное решение по итогам расследования принимается самостоятельно должностным (-и) лицом (лицами) проводящим (-ими) расследование. Протокол об итогах Комиссии подписывается Председателем Комиссии и секретарем Комиссии.

Председателем Комиссии может являться руководитель, заместитель руководителя антимонопольного органа либо руководитель структурного подразделения антимонопольного органа. При этом ранее на подзаконном уровне было регламентировано, что Комиссию возглавляет руководитель антимонопольного органа. Также были установлены требования по формированию состава комиссии, в частности в ч. 2 ст. 224 ПК РК было установлено, что положение, регламент и состав согласительной комиссии, в которой, кроме сотрудников антимонопольного органа, должны быть представлены независимые эксперты, включая экспертов со стороны объекта расследования, разрабатываются и утверждаются антимонопольным органом.

Исключение вышеуказанных норм материального права из ПК РК приводит к правовой неопределенности функционировании Комиссии и ее формализму, поскольку сейчас допустимо проведение заседания Комиссии без привлечения эксперта со стороны объекта расследования, проведение ее заседания под председательством любого должностного лица антимонопольного органа, даже не входящего в руководящий состав, что безусловно свидетельствует о ее дальнейшем формальном функционировании и неактуальности данного института для объектов расследования.

Вместе с тем необходимо отметить, что в данном случае объекту расследования также необходимо руководствоваться положениями п. 2 ст. 224 ПК РК, в соответствии с которым установлено, что Комиссия рассматривает проект внесенного заключения в срок не более пяти календарных дней со дня внесения на предмет его полноты и качества приведенных в нем доказательств фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции с приглашением на заседание лиц, участвующих в расследовании.

В связи с этим объекту расследования в сложившейся ситуации следует руководствоваться ст. 217 ПК РК, которая устанавливает, кто является лицами, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Так, как уже ранее отмечалось в предыдущих разделах, согласно вышеуказанной статье, лицами, участвующими в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, являются:

1) заявитель - физическое или юридическое лицо, направившее в антимонопольный орган сведения о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

2) объект расследования - физическое лицо, юридическое лицо или его филиал, являющийся самостоятельным налогоплательщиком (за исключением финансовых организаций), в отношении действий которых проводится расследование. Указанные лица признаются объектом расследования с момента издания приказа о проведении расследования;

3) заинтересованные лица - физические или юридические лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции;

4) должностное лицо антимонопольного органа - сотрудник антимонопольного органа, уполномоченный на проведение расследования;

5) свидетель - любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования;

6) эксперт - незаинтересованное в деле физическое лицо, обладающее специальными научными или практическими знаниями.

Таким образом, исходя из положений ст. 217 и ст. 224 ПК РК следует, что антимонопольный орган в каждом отдельном случае в случае обращения объекта расследования обязан пригласить на заседании Комиссии всех лиц, участвующих в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. При этом для самих лиц, участвующих в расследовании нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, участие в работе Комиссии не является обязанностью, а правом.

Соответствующе право объекта расследования предусмотрено ст. 220 ПК РК, которая гласит, что физическое или юридическое лицо, в отношении которого проводится расследование, вправе обратиться в антимонопольный орган для вынесения на рассмотрение согласительной комиссии проекта заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Практика применения этой нормы в течение 2016 г. показала необходимость включения в ПК РК норм, четко регламентирующих работу Комиссии в части направления объекту расследования проекта заключения (далее - Заключение). Такая норма была введена в ПК РК с 1 января 2017 г. Так, п. 1-1 ст. 224 ПК РК предусмотрено, что проект Заключения вручается или направляется письмом с уведомлением объекту расследования в срок не менее чем за тридцать календарных дней до окончания расследования.

Антимонопольным органом также внесены изменения и в Регламент согласительной комиссии. Установлено, что на выступление каждого члена Комиссии, должностного лица и объекта расследования (а также их представителей) отводится не более 5 (пяти) минут. Данное ограничение не распространяется на Председателя Комиссии.

Полагаем, что подобное временное ограничение может негативно повлиять на права и законные интересы объектов расследования, поскольку озвучить свою правовую позицию в столь короткий интервал времени практически невозможно. Более того, подобное требование отсутствует при рассмотрении дел судом.

С 7 марта 2022 г. вступили в силу изменения и дополнения в ст. 224 ПК РК, согласно которым установлен срок для проведения согласительной комиссии. Так, в случае обращения объекта расследования в срок не менее чем за двадцать календарных дней до завершения расследования должностное лицо (должностные лица) антимонопольного органа не позднее двадцати пяти календарных дней со дня получения такого обращения выносит (выносят) на рассмотрение согласительной комиссии проект заключения по результатам расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Таким образом, субъект рынка, в отношении которого проводится расследование, имеет право и возможность получить и изучить проект Заключения до завершения расследования и, в случае несогласия с ним, в течение от одного до десяти календарных дней (в зависимости от того, как быстро он получит проект) принять решение об обращении в Комиссию. После этого у объекта расследования будет возможность в течение двадцати календарных дней подготовить свои мотивированные позиции по тем положениям проекта Заключения, с которыми он не согласен. При этом в соответствии с нормами ПК РК в качестве подтверждения своих аргументов субъект рынка может использовать и результаты маркетинговых исследований (п. 12 ст. 196 ПК РК).