30.11.2018
Защита гражданских прав в антимонопольных спорах
(проблемы судебной практики на заметку Инвестиционному омбудсмену)
Братусь Дмитрий Александрович, к.ю.н.,
арбитр от Казахстана в Третейском Суде ЕАЭС и
Арбитражной комиссии Исполнительного комитета СНГ,
партнер юридической фирмы
«Братусь, Сагадиев, Демеубаев и партнеры»
Гражданский кодекс (п. 1 ст. 9) предлагает частным лицам эффективное средство борьбы в спорах с государственными органами - признание недействительным или не подлежащим применению публично-правового акта, не соответствующего законодательству. Данный способ защиты прав, свобод и охраняемых интересов всегда понимался широко. Классики казахстанской цивилистики определяют его как возможность признать недействительным любой противоречащий нормативно установленному порядку акт госоргана, независимо от его формы (законодательный, подзаконный, индивидуального применения) и способа выражения (решение, действие, бездействие). Принципиально важно, чтобы такое признание было связано с девиантным поведением органа публичной власти[1].
С недавних пор стабильная норма[2], закрепляющая указанную меру гражданско-правового воздействия на нарушителя, и стабильная практика[3] ее применения на уровне конкретного региона (г. Астана) активно нивелируются судебным толкованием, пресекающим стремление противодействовать в рамках гражданско-процессуального регламента произволу антимонопольных органов и «переадресующим» заявителей в административные суды.
Тревожная ситуация, о которой докладывалось на разных информационных площадках[4], серьезно беспокоит инвесторов и вряд ли способствует предсказуемости гражданского оборота. Проще говоря, речь идет о попытке отменить средствами казуальной интерпретации один из основных, универсальных и эффективных способов защиты гражданских прав, выхолостить посвященную ему норму ГК. Те, с позволения сказать, индульгенции[5], которые экономический суд выдает антимонопольному ведомству, привлекательны для любого государственного органа. Это очень опасная тенденция.
В чем существо проблемы?
Предпринимательский кодекс (ст. 199) называет среди форм антимонопольного контроля уведомление, направляемое хозяйствующему субъекту при наличии в его действиях признаков нарушения законодательства о защите конкуренции. Основания, процедура, последствия вынесения уведомления строго регламентированы[6]. Другими формами антимонопольного контроля, упорядоченными предпринимательским законодательством, являются приказ и предписание. Данные инструменты административного воздействия отвечают всем признакам правового акта индивидуального применения (ст. 63 Закона «О правовых актах»).
Внимательный анализ новейшей (2017-2018 гг.) правоприменительной практики Специализированного межрайонного экономического суда (СМЭС) г. Астана позволяет уверенно констатировать: экономическое правосудие в этом регионе дистанцируется от жалоб заявителей на неправомерность правовых актов индивидуального применения (уведомлений, приказов, предписаний), выносимых антимонопольными и другими государственными органами. Возбужденные по этим жалобам гражданские дела прекращаются[7] на основании якобы их неподсудности специализированному межрайонному экономическому суду с рекомендацией дожидаться итогового акта - постановления о привлечении к административной ответственности - и обжаловать именно (и только!) постановление о привлечении к административной ответственности в порядке административного судопроизводства.
Гражданские дела об обжаловании антимонопольного уведомления прекращаются по надуманному основанию: якобы уведомление не является окончательным решением госоргана и потому, как полагает суд, законность этого акта должна проверяться именно по итогам расследования[8], то есть вместе с антимонопольным предписанием. Однако, при последующем обжаловании предписания СМЭС г. Астана также прекращает разбирательство по жалобе, поданной в порядке особого искового производства, ввиду якобы подсудности дела специализированному межрайонному административному суду (СМАС). Обжалуемое предписание при этом квалифицируется только как «доказательство» по административному делу[9]. Совершенно очевидно, что подобный подход не основан на законе.
В ч. 1 ст. 293 ГПК закреплен, а в пп. 1 п. 3 и пп. 2 п. 5 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 24.12.2010 г. № 20 «О некоторых вопросах применения судами норм главы 29 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан» разъясняется исчерпывающий перечень признаков, которым должен соответствовать оспариваемый правовой акт индивидуального применения. Антимонопольные уведомления, приказы и предписания соответствуют этим признакам.
«Неокончательность» индивидуального юридического акта и его доказательственное значение (по другому делу) как поводы для отказа в обжаловании в гражданском процессуальном порядке - это изощренное и противоестественное «изобретение» местной (г. Астана) судебной практики. Доказательственное значение того или иного юридического акта (если в установленном порядке подтверждена относимость, допустимость, достоверность доказательства, их полнота и достаточность в совокупности) автоматически не лишает письменный акт публично-правовых свойств, не исключает его из списка официальных решений (действий) публичной власти, оспариваемых в соответствии с ч. 1 ст. 293 ГПК. Не следует подменять понятия, смешивая разные категории («зеленое на круглое») - возможность использования акта публичной власти в качестве доказательства в административном судопроизводстве и равную возможность оспаривания этого акта по процедуре, установленной гражданским процессуальным законом.
Расширительное толкование исчерпывающего списка оснований прекращения производства по гражданским делам категорически запрещено (абз. 3 п. 2 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 20.03.2003 г. № 2 «О применении судами некоторых норм гражданского процессуального законодательства»). Исчерпывающий список правовых актов, которые не могут быть оспорены в соответствии с нормами главы 29 ГПК, приведен в ч. 2 ст. 293 ГПК. Антимонопольные уведомления, приказы и предписания этим закрытым перечнем (ч. 2 ст. 293 ГПК) не охватываются.
Критикуемая судейская мотивировка, при всем уважении, представляется совершенно неприемлемой. Прежде всего потому, что она значительно сужает защитные возможности хозяйствующего субъекта, необоснованно ограничивает ему доступ к правосудию, посягает на конститутивные социальные ценности (п. 2 и п. 3 ст. 13 в нормативном единстве с п. 3 ст. 39 Конституции). Самое печальное заключается в том, что однажды эта мотивировка ужé получила поддержку высшей судебной инстанции страны[10]. Однако, к счастью, так и не стала единообразной судебной позицией.
Скептики склоняются к мнению: мол, кассационная инстанция не погружается в суть проблемы, особенно если решение не является резонансным и оставлено в силе (без изменений) на этапе апелляционного обжалования. Учитывая специфику подобных споров, отдельные специалисты добавляют: «В средневековом Провансе судьи, вступая в должность, давали клятву не решать дел против правителей. Подозреваю, что схожие обязательства берут на себя и наши судьи»[11]. Не склонен оценивать ситуацию столь радикально. Хотя существенный перекос в судебном контроле по данной категории экономических споров имеется.
Исходный догмат: признание акта публичной власти недействительным - это способ защиты субъективных гражданских прав, свобод и охраняемых интересов[12].
Произвольное вмешательство в частные дела (п. 1 ст. 2 ГК, пп. 15 п. 2 ст. 3, ст. 18 ПК), незаконное ограничение прав потерпевшей стороны в заключении договоров «на указанных в предложении условиях» (п. 5 ст. 395 ГК), обеспечение привилегированного положения определенным участникам рынка за счет проверяемого хозяйствующего субъекта и вовлечение последнего в потенциальный конфликт с прочими контрагентами, получившими товары, работы, услуги на менее выгодных условиях до проведения антимонопольной проверки (п. 1 ст. 2 ГК, пп. 3 п. 2 ст. 3, ст. 6 ПК), «избирательное применение права» (п. 1 ст. 15 ПК), односторонняя (по определению дискриминационная в отношении монополии или доминанты) оценка доводов лица, обратившегося в антимонопольный орган с жалобой, и другие подобные факторы, как правило, порождают у субъекта, в отношении которого выносится индивидуальное правовое предписание (уведомление о признаках нарушения законодательства о защите конкуренции, приказ о начале антимонопольного расследования, предписание по итогам расследования), неблагоприятные гражданско-правовые последствия в форме убытков и ущерба деловой репутации. Таким образом, прежде всего (изначально, задолго до возбуждения административного дела) возникает гражданское правоотношение между государственным органом и субъектом рынка. Появляется острая необходимость предупредить риски дальнейшего ущемления правового статуса, восстановить нарушенное юридическое и фактическое положение. Без официального признания (судом, вышестоящим госорганом) неправомерного акта недействительным (общей, универсальной меры) специальные санкции (иск о возмещении убытков, опровержение порочащих сведений, подтверждение юридического факта и другие меры, прямо предусмотренные ст. 9 ГК и иными законодательными установлениями) оказываются недостижимыми. Этой логикой объясняется, во-первых, оспаривание неправомерных «правовых» актов по правилам гражданского процесса[13] и, во-вторых, общеизвестная, давно апробированная подсудность соответствующих дел специализированным межрайонным экономическим судам.
Судебный вывод о том, что уведомление, приказ, предписание, вынесенные антимонопольным органом, якобы не посягают на юридический и фактический статус субъекта рынка и потому не подлежат обжалованию, представляется очень сомнительным, несостоятельным.
Например, решением от 10.10.2016 г. № 4712-16-00-2/1443 СМЭС Мангистауской области признал незаконным и отменил уведомление местного Департамента по регулированию естественных монополий и защите конкуренции. Затем на этом (преюдициальном) основании судебным решением от 22.12.2016 г. № 4712-16-00-2/2302 признал незаконным и отменил приказ того же Департамента о проведении расследования нарушений антимонопольного законодательства. Приказ не может быть вынесен без предварительного уведомления, поскольку в действиях субъекта рынка отсутствует рецидив (ранее уведомление не выносилось). Данную позицию поддержала апелляционная инстанция[14]. От кассационного пересмотра ответчик отказался, но продолжил проверку, что снова послужило поводом для подачи жалоб в порядке особого искового производства на неправомерные действия областного антимонопольного органа и снова повлекло их судебную отмену[15].
Согласно положениям Нормативного постановления Верховного Суда РК от 24.12.2010 г. № 20 «О некоторых вопросах применения судами норм главы 29 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан» любое лицо вправе оспорить решение (действия, бездействие) госоргана в порядке особого искового производства, если этот акт осуществлен при выполнении управленческих функций в соответствующей сфере государственного регулирования (п. 1). Дополнительный признак, допускающий обжалование подобного правового акта: решение, принятое при выполнении управленческих функций, может быть связано с осуществлением контроля или надзора за соблюдением субъектом рынка установленных законом общеобязательных правил поведения (пп. 2 п. 3).
Есть смысл подробнее проанализировать «первый шаг» антимонопольного органа - уведомление о признаках нарушения законодательства о защите конкуренции (п. 1 ст. 199 ПК). В этом акте антимонопольный орган обязан зафиксировать признаки (только признаки, но не сам факт!) нарушения антимонопольного законодательства. То есть вынесение уведомления может быть связано с последующим обвинением хозяйствующего субъекта в нарушении, ограничении его поведения, возложении на него определенных обязанностей, провокацией предпосылок привлечения к административной ответственности. Что обычно и происходит в каждом подобном случае - после уведомления, при несогласии хозяйствующего субъекта с предварительным мнением антимонопольного органа, последний выносит приказ о начале антимонопольного расследования, затем - предписание. Таким образом, ужé на стадии уведомления на истца накладываются определенные обязанности: заключить договор, изменить тариф и другие условия хозяйствования и т.д.
Установление истцу десятидневного срока для совершения предписанных действий и возложение на него обременений (обязанностей), неисполнение которых в указанный срок позволяет антимонопольному органу начать расследование, порождающее новые, очередные ограничения для хозяйствующего субъекта (п. 2 ст. 199 ПК), также свидетельствует о наличии признаков, позволяющих оспорить уведомление (ч. 1 ст. 293 ГПК, пп. 1 п. 3 и пп. 2 п. 5 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 24.12.2010 г. № 20 «О некоторых вопросах применения судами норм главы 29 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан»). Кроме того, как говорилось выше, факт вынесения хотя бы одного антимонопольного уведомления влечет для лица, попавшего в поле зрения антимонопольного ведомства, риск будущего расследования без предварительного уведомления (п. 3 ст. 199 ПК). То есть вынесение первого уведомления ограничивает защитные возможности субъекта рынка на будущее - является основанием для признания рецидива в его действиях и проведения в последующем проверки без такого предупреждения.
Следовательно, соблюдаются все необходимые основания для оспаривания незаконного уведомления как в административном (путем подачи жалобы в вышестоящую государственную организацию), так и в судебном (согласно нормам главы 29 ГПК) порядке. Если проанализировать новейшую судебную практику по Казахстану, которая типична по спорам предпринимателей с различными контролирующими и надзирающими органами, так и происходит в большинстве случаев[16], за исключением практики судов г. Астана. Однако в ряде случаев и СМЭС г. Астана принимает, рассматривает по существу в порядке особого искового производства соответствующие жалобы[17].
Активно развиваемая с 2017 г. практика СМЭС г. Астана по прекращению производств по жалобам субъектов рынка на приказы об утверждении заключений и предписаний, вынесенных по итогам антимонопольных расследований, вступает в откровенное противоречие с единообразными и устойчивыми судебными позициями Верховного Суда РК, который соглашается с вынесением решений по делам об оспаривании приказов и предписаний[18]. То есть высшая судебная инстанция страны считает, что дела этой категории должны разрешаться по существу, а у СМЭС г. Астана свой, особый взгляд на проблему. Этот «особый» взгляд, как видим, «нарушает единообразие в толковании и применении судами норм права» (пп. 3 ч. 6 ст. 438 ГПК). Однако, «деятельность Верховного Суда по пересмотру судебных актов, направленная на обеспечение их законности, обоснованности и справедливости, имеет определяющее значение для формирования судебной практики» (абз. 3 п. 4 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 15.01.2016 г. № 1 «О праве доступа к правосудию и правомочиях Верховного Суда Республики Казахстан по пересмотру судебных актов»).
Хозяйствующий субъект на любом этапе «общения» с государственной структурой вправе доказывать отсутствие каких-либо нарушений в своем поведении, заявлять о неправомерности возлагаемых на него ограничений и тем самым отстаивать свое доброе имя. Для крупных компаний (и их акционеров) безупречный гудвилл - условие положительных котировок акций на фондовых биржах. Правда, наши правоохранители не привыкли мыслить столь глобально. Да и пассивность субъектов рынка, воздерживающихся от фиксации понижения «цены имени» и представления суду относящихся к этому аспекту независимых заключений (вместе с данными бухгалтерского учета), вряд ли заслуживает одобрения.
Необходимо обратить внимание на еще одно очень важное обстоятельство. В правоприменительной практике антимонопольных органов почему-то полностью игнорируется презумпция (принцип!) добросовестности субъектов рынка (п. 4 ст. 8 ГК). В административном праве, напомним, действует презумпция невиновности.
Автоматическая (по «просьбе» подателя жалобы) констатация так называемого «нарушения» в поведении хозяйствующего субъекта и понуждение последнего к совершению определенных юридически значимых действий до (без) расследования обстоятельств «нарушения» свидетельствуют об игнорировании как презумпции добросовестности, так и презумпции невиновности, злоупотреблении полномочиями, произвольном вмешательстве в частные дела, указывают на признаки коррупциогенности в решениях и действиях проверяющего (заведомо невиновный считается заведомо виноватым).
Антимонопольный орган в резолютивной части своих уведомлений в подавляющем большинстве случаев делает прямой и однозначный вывод о якобы допущенном нарушении закона и предписывает обязательные действия, а затем (в приказе, если субъект рынка отказывается добровольно исполнять уведомление) заявляет о расследовании нарушения. Подобная «последовательность» административных решений свидетельствует о критически неправильном применении норм ст. 199 ПК, злоупотреблении должностными полномочиями и побуждает сомневаться в законности и обоснованности позиции антимонопольного органа.
Предпринимательский кодекс позволяет вынести в адрес хозяйствующего субъекта не «уведомление о нарушении законодательства», а «уведомление о наличии признаков нарушения законодательства» (ч. 1 п. 1 ст. 199 ПК). Констатация административного правонарушения - результат производства по административному делу, а не произвольного усмотрения. В уведомлении должны фиксироваться лишь некие (абстрактно предполагаемые!) признаки юридического состава, а не само нарушение, которое может быть итогом только административного разбирательства. По той же логической цепочке разрушается пресловутое «доказательственное» значение предписания.
В результате на практике возникает ряд парадоксальных моментов, обличающих несправедливый и необъективный подход антимонопольного органа к оценке деятельности проверяемого лица.
Не может (не должна) проводиться проверка нарушения после фиксации факта нарушения. Сначала - расследование, затем - вывод о нарушении, если таковое будет достоверно установлено. Стремление «поставить телегу впереди лошади» изобличает в целом дискриминационный характер, необъективность, несправедливость и незаконность обжалованных (обжалуемых) решений и действий уполномоченного государственного органа.
Если вывод о нарушении (а не о признаках нарушения, как гласит ст. 199 ПК) предрешается уже на стадии уведомления, то ни о каком объективном расследовании не может быть и речи. Полагаем, данный довод может дублироваться в дисциплинарных жалобах на действия антимонопольного органа (в органы прокуратуры, в вышестоящий государственный орган, в Агентство РК по делам государственной службы и противодействию коррупции, инвестиционному омбудсмену, в Администрацию Президента РК, Канцелярию Премьер-Министра РК и т.д.) и в ходе разбирательства по административному делу. Немедленный эффект от дисциплинарных жалоб вряд ли последует. Скорее наоборот. Антимонопольный орган ожесточится, станет работать с удвоенной, утроенной энергией. Однако, с точки зрения возможностей комплексного воздействия, общения в ходе переписки с различными государственными структурами Казахстан выгодно, демократично отличается от своих ближайших соседей. В России, например, до сих пор не изжита порочная практика направления жалобы для подготовки проекта ответа тому должностному лицу, чьи решения, действия, бездействие обжалуются. Российские адвокаты и частнопрактикующие юристы даже слушать не хотят о таком средстве борьбы как дисциплинарная жалоба - мол, уполномоченный орган «может обидеться» и тогда «всем плохо будет». Отсроченный позитивный эффект так или иначе предсказуем - в форме привлечения массового внимания к проблеме, «подключения» к ситуации антикоррупционного ведомства или службы собственной безопасности соответствующего учреждения, «почтовой карточки» (о взятии на контроль, доведении до сведения, направлении главному адресату) из Администрации Президента РК, конкретизации административной процедуры, стремления прокурора к улучшению своей антикоррупционной статистики по итогам отчетного квартала/полугодия/года, взятия дела на контроль акимом при наличии риска социальных волнений на проверяемом предприятии или, например, риска закономерного уменьшения обязательных отчислений в местный бюджет от субъекта рынка, всегда заметно «беднеющего» по итогам антимонопольной проверки, и т.д. Хозяйствующий субъект должен жаловаться, если уверен в своей правоте. «Не в силе Бог, но в правде!», - говорил Александр Невский. Жаловаться жёстко (наотмашь), принципиально и фатально - без оглядки на «настроение» проверяющего и без надежды на получение ответа. «A la guerre comme à la guerre».
В Резолюции Комитета по правам человека ООН № 32 от 23.08.2007 г., составленной к статье 14 «Равенство перед судами и трибуналами и право каждого на справедливое разбирательство» Международного Пакта «О гражданских и политических правах» от 16.12.1966 г. афористично закреплено императивное положение: «Отход от основополагающих принципов справедливого разбирательства, включая презумпцию невиновности, запрещен во все времена». Пункт 2 ст. 14 упомянутого Международного Пакта и п. 1 ст. Всеобщей декларации прав человека от 10.12.1948 г., в которой также декларируется указанный принцип, являются неотъемлемой частью казахстанского права.
Явные отступления от процитированного принципа превращают антимонопольный орган в инструмент инквизиции, орудие сведения кем-либо личных счетов с тем или иным хозяйствующим субъектом.
Презумпция добросовестности (невиновности), связанное с ней фундаментальное правило о недопустимости предрешения итогов разбирательства являются не отвлеченной политической декларацией, а нормой прямого действия, общим принципом, который одинаково применяется в уголовном, административном, гражданском праве и процессе (пп. 1 п. 3 ст. 77 Конституции, ч. 1 ст. 10 КоАП, п. 4 ст. 8 ГК, ст. 4 и п. 2 ст. 6 ПК и т.д.).
Следует обратить внимание еще на несколько взаимосвязанных аспектов - как материальных, так и сугубо процессуальных.
Список оснований прекращения производства по делу, зафиксированный в ст. 277 ГПК, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит[19]. При намерении суда прекратить производство по жалобе об отмене антимонопольного уведомления, приказа и/или предписания ни одно из указанных в ст. 277 ГПК оснований не соблюдается.
СМЭС г. Астана при прекращении производств по данной категории дел ссылается на пп. 1 ст. 277 ГПК (производство по делу прекращается, если «дело не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства»).
И с точки зрения буквального смысла данной нормы гражданского процессуального закона и с учетом фактических особенностей развития гражданских дел по жалобам на решения и действия антимонопольных органов указанная норма не применима.
Уведомление и приказ антимонопольный орган выносит до оформления протокола о возбуждении административного дела, а предписание - на этапе производства по административному делу. Таким образом, искусственно создается «административный» антураж, аура «подсудности» этого документа (предписания) специализированному межрайонному административному суду. Понятно, что законность и фактическая обоснованность предписания как правового акта индивидуального применения не может обсуждаться в СМАС. Последний уполномочен изучать и решать только те вопросы, которые прямо связаны с составом административного правонарушения: проявляются ли в поведении субъекта, привлеченного к административной ответственности, все признаки такого состава (противоправность, виновность и т.д.), соответствует ли наказание указанному в применимой норме КоАП и т.д. СМАС не вправе оценивать правомерность тех или иных правовых актов индивидуального применения антимонопольного органа, кроме собственно постановления о привлечении к административной ответственности. Следовательно, если в СМАС вместе с другими материалами административного дела поступает некое (пусть даже очень сомнительное с точки зрения закона и фактических обстоятельств) антимонопольное предписание, суд воспринимает его как юридическую «данность» и не вникает ни в какие связанные с этим документом юридические нюансы (apies iures). Таким образом, путем «тонкой» игры антимонопольного органа (игры в правосудие!) предрешается итог и по административному разбирательству. Представим невероятное: СМАС согласится вникнуть в проблему и, например, прекратить производство по административному делу в части неподсудного ему требования об отмене незаконного предписания и (что вовсе на грани фантастики) укажет на надлежащую подсудность этого требования. В любом случае образуется своеобразный процессуальный тупик. Экономический суд (незаконно уклоняясь от осуществления своих конституционных полномочий) и административный суд (в строгом соответствии со своей компетенцией) «дружно» отказываются от судебной оценки предписания. Значит, предписание остается в силе, а субъект рынка привлекается к дополнительной ответственности за уклонение от его исполнения. Круг замкнулся, уважаемые дамы и господа. Фемида (богиня правосудия) молчит и стыдливо прячет глаза под повязкой.
Во втором пункте Нормативного постановления Верховного Суда РК от 15.01.2016 г. № 1 «О праве доступа к правосудию и правомочиях Верховного Суда Республики Казахстан по пересмотру судебных актов» цитируются знаковые нормы международного права, являющиеся неотъемлемой частью юридической системы Казахстана:
«каждый... имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом (статья 8 Всеобщей декларации прав человека, принята резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 года);
все лица равны перед судами и трибуналами, каждый имеет право... при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе, на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона (пункт 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, Нью-Йорк, 16 декабря 1966 года, ратифицирован Законом Республики Казахстан от 28 ноября 2005 года № 91-III, вступил в силу в Республике Казахстан 24 апреля 2006 года).».
Многим казахстанским заявителям в спорах с государственными органами пока остается только мечтать о применении этих фундаментальных положений международного (и казахстанского!) права.
Подсудность жалоб об отмене антимонопольных уведомлений, приказов и предписаний дополнительно подтверждается, во-первых, п. 1 и п. 3 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 24.12.2010 г. № 20; во-вторых, особенностями производства по конкретным гражданским делам.
Специализированные межрайонные экономические суды по факту принятия жалоб в порядке особого искового производства:
(1) выносят определения о принятии жалоб в производство и возбуждении по ним гражданских дел. Эти промежуточные судебные определения тоже имеют общеобязательную силу и преюдициальное значение (п. 3 ст. 76 Конституции, ч. 4 п. 3 ст. 1 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей», абз. 1 ч. 2 ст. 21, ч. 2 ст. 76, ч. 6 ст. 240 ГПК);
(2) на подготовительной стадии осуществляют комплекс процессуальных действий (ч. 2 ст. 163, ст. 165 ГПК);
(3) рассматривают иски (жалобы) по существу на всех этапах судебного разбирательства (заслушивают объяснения представителей сторон, исследуют документы, проводят прения, заслушивают реплики и заключение прокурора, удаляются в совещательную комнату для вынесения вердикта). Выйдя из совещательной комнаты, суд не может уклониться от исполнения своей конституционной обязанности и (вдруг!) объявить о неподсудности ему гражданского дела. Такой вывод, помимо локальной коллизии (по данному делу), заключающейся в противоречивости действий и актов суда в рамках одного и того же процесса (суд изначально подтверждает подсудность ему конкретного дела и фиксирует свою готовность рассматривать дело соответствующими процессуальными документами, но отказывается выносить вердикт по существу под предлогом неподсудности), порождает также концептуальное противоречие (СМАС тоже не рассматривает такие требования), ущемляет конституционное право истца на судебную защиту.
В действительности, никакого тупика нет. Согласно действующему предпринимательскому законодательству и законодательству об административных правонарушениях субъект рынка не имеет права в нарушение императивных правил о предметной подсудности дела инициировать по этому поводу процесс в специализированном межрайонном административном суде. Дела по обжалованию отмеченных актов антимонопольного реагирования могут (и должны!) рассматриваться в рамках особого искового производства экономическими судами. Антимонопольное уведомление, приказ и предписание отвечают всем обязательным признакам правового акта, который может быть оспорен в порядке гражданского судопроизводства.
Согласно ч. 1 ст. 168 ГПК вывод о неподсудности требования суду с прекращением по нему производства может быть сделан на этапе подготовки дела к судебному разбирательству, а не после двух-, трехмесячной волокиты, рассмотрения по существу и ухода суда в совещательную комнату. Данное умозаключение дополнительно подтверждается абз. 3 п. 2 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 20.03.2003 г. № 2 «О применении судами некоторых норм гражданского процессуального законодательства». Нарушение этой процедуры всегда является существенным, грубым, поскольку связано с ущемлением конституционного права на судебную защиту (п. 2 ст. 13 Конституции), ограничивает доступ к правосудию, приводит в итоге к вынесению неправосудного и по существу противоречивого (нелогичного) вердикта (ч. 3 ст. 427 ГПК).
При прекращении производства часто срабатывает стереотип судейского мышления. Антимонопольное уведомление объявляется «прекратившим действие», «утратившим силу», «юридически не существующим» и т.д. Якобы невозможно оспорить то, чего нет. Так ли «нет»? А можно ли, например, признать недействительной сделку, совершенную малолетним (п. 3 ст. 159 ГК), если все обязательства по договору исполнены и прекращены исполнением (п. 1 ст. 368 ГК)? А можно ли оспорить постановление акима о незаконном выделении земли для частного строительства в природоохранной зоне, если дом не только построен, но реализован так называемому добросовестному приобретателю? Оставим эти риторические вопросы открытыми, хотя ответы на них представляются очевидными.
Прекращение или изменение правоотношения - это самостоятельный способ защиты гражданских прав (см. п. 1 ст. 9 ГК). Если ответчик не обращается к суду с соответствующим встречным заявлением, тогда насколько уместен и правомерен выход суда за строгие рамки гражданского процесса? При подаче антимонопольным органом такого заявления в форме эксцепции (возражения на иск) или встречного иска его тоже вряд ли можно считать обоснованным.
Пункт 2 ст. 8 Закона «Об административных процедурах» гласил: «Правовой акт государственного органа прекращает действие с момента исполнения его требований или содержащихся в нем поручений лицами, которым адресован данный правовой акт». Статья 8 Закона «Об административных процедурах» исключена Законом РК от 06.04.16 г. № 481-V, вступившим в силу с 18.04.2016 г.
Антимонопольный орган вынес уведомление о признаках правонарушения, приказ о начале расследования нарушений законодательства о защите конкуренции и/или соответствующее предписание. Истец немедленно обжаловал эти акты в судебном порядке. О каком «исполнении требований» можно говорить? Если с вынесением приказа якобы прекращается, утрачивает силу (автоматически, само собой) предшествующее ему уведомление, что тогда является обязательным правовым основанием, предтечей приказа? Почему некое правовое основание должно «самоуничтожиться» при проявлении его юридически значимых последствий? Вспоминаются слова одного уважаемого судьи судебной коллегии по гражданским делам (тогда - кассационной коллегии) Алматинского горсуда: «В судебном разбирательстве ничто само собой не происходит. Только по заявлению сторон». Очевидно, что приведенное выше псевдологическое судейское толкование позволяет лишь банально самоустраняться от разрешения гражданских дел по существу.
Если суд, антимонопольный орган или вышестоящая административная структура не приостановили, не изменили и не отменили соответствующий правовой акт, он сохраняет свое безусловное юридическое значение, является в текущей, актуальной редакции предметом судебного или административного (вышестоящему госоргану) обжалования.
Выводы:
Правоприменительная практика СМЭС г. Астана и вышестоящих судов, связанная с прекращением производств по жалобам на решения, действия (бездействие) уполномоченных государственных органов (пп. 1 ст. 277 ГПК) является противоречивой, нарушает единообразие в толковании и применении судами норм права по этой категории экономических споров. В зависимости от конкретных обстоятельств дела, если, например, правовым актами антимонопольного органа ущемляются права стратегических предприятий, флагманов отрасли логичной является постановка вопроса о причинении необратимого ущерба экономическим интересам государства, угрозе благополучия работников и членов их семей, риске социальной напряженности (ч. 6 ст. 438 ГПК). В условиях пресловутой волатильности курса национальной валюты и глобальных экономических вызовов суды должны принимать во внимание отмеченные факторы, должны укреплять справедливость и способствовать торжеству истины. Подобный всеобъемлющий подход, всегда гарантирующий право на судебную защиту, можно будет считать воистину государственным, а не «проведомственным» («подведомственным»).
Когда судья отказывается исполнять свои прямые обязанности (произвольно прекращает производство по гражданскому делу), правомерна постановка вопроса об ответственности судьи. По этой знаковой проблеме интереснейшее фундаментальное исследование выполнено судьей Конституционного Суда РФ в отставке, членом-корреспондентом РАН, д.ю.н. проф. М.И. Клеандровым[20].
Инвесторам рекомендую тщательно и заблаговременно прорабатывать вопрос об организации подсудности дела специализированной судебной коллегии Верховного Суда РК. В текущей редакции процессуального законодательства рассмотренные выше споры с уполномоченными государственными органами вряд ли могут оказаться подсудными этой инстанции. Есть повод для лоббирования прогрессивных новелл в целях снижения бюрократического прессинга адекватными процессуальными средствами. Еще лет...надцать такой борьбы и, быть может, к добросовестным казахстанским субъектам рынка наши госорганы тоже будут относиться с должным почтением, как это принято в развитых западных странах.
Актуальный вопрос для включения в повестку дня очередного (тридцать второго) пленарного заседания (06.06.2019 г., Астана) Совета иностранных инвесторов под председательством Президента Республики Казахстан можно считать обоснованным.