Но арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты.
Если эти принципы не соблюдаются, то такая организация, называемая арбитражем, на самом деле таковым не является. Она превращается в придаток судебной системы, причем совершенно не нужный.
Верховный Суд Республики Казахстан в Рекомендациях Круглого стола по вопросам применения Закона об арбитраже рекомендовал судам:
«Необходимо отметить, что применение института публичного порядка возможно в исключительных случаях, когда принудительное исполнение арбитражного решения посягает на основы правопорядка Республики Казахстан.
В связи с этим судам при отмене решения по данному основанию следует мотивировать, какой конкретно публичный порядок нарушен и каким образом»[11].
5. Практические проблемы применения арбитражного законодательства
5.1. Обязан ли арбитраж применять ГПК?
На практике мы часто сталкиваемся с тем, что не только представители спорящих сторон, но и суды зачастую необоснованно применяют нормы Гражданского процессуального кодекса к процедуре разрешения споров арбитражем.
На самом деле, прямых отсылок к гражданскому процессуальному законодательству в Законе Республики Казахстан от 08 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже) не так много - они содержатся всего в шести статьях (подпункт 2) ст. 1, п. п. 3 и 5 ст. 39, п. п. 1 и 4 ст. 53, п. 1 ст. 54, п. 3 ст. 55, п. 2 ст. 57).
Согласно п. 1 ст. 21 Закона об арбитраже постоянно действующий арбитраж осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии со своим регламентом и арбитражным соглашением.
Арбитраж для разрешения конкретного спора осуществляет арбитражное разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами.
Правила арбитражного разбирательства, не определенные регламентом постоянно действующего арбитража, а также положениями настоящего Закона и не согласованные сторонами, определяются арбитражем (см. п. 2 ст. 21).
В целях правильного и единообразного применения норм ГПК и Закона об арбитраже Верховный Суд рекомендовал судам при рассмотрении ходатайств об отмене арбитражных решений и заявлений о принудительном исполнении арбитражных решений иметь в виду, что арбитражи при вынесении решений руководствуются Законом об арбитраже, арбитражным соглашением, правилами арбитражного разбирательства.
Тем не менее, в судебной практике имеют место случаи, когда государственные суды, отменяя арбитражные решения согласно подпункту 3) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже (сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве), ссылаются на неуведомление арбитражем стороны в соответствии с нормами гл. 11 ГПК «Судебные извещения и вызовы».
Однако арбитраж соблюдать нормы ГПК не должен. Уведомление сторон арбитражного разбирательства осуществляется в соответствии с положениями ст. 30 Закона об арбитраже «Получение сторонами письменных сообщений», соответствующего арбитражного Регламента, а также арбитражного соглашения.
5.2. Закон об арбитраже обратной силы не имеет
Закон об арбитраже необоснованно расширил перечень существенных условий арбитражного соглашения. Так, согласно п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение должно содержать: 1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж; 2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем; 3) указание конкретного арбитража; 4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном п. 10 ст. 8 Закона.
В соответствии с п. 1 и 2 ст. 43 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года «О правовых актах» (далее - Закон о правовых актах) принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения.
Поэтому судам необходимо иметь в виду, что положения нового Закона об арбитраже, связанные не с процедурой рассмотрения споров, а с арбитражным соглашением, не могут применяться к тем соглашениям, которые были заключены до принятия Закона об арбитраже.
5.3. Изменение наименования постоянно действующего третейского суда не влечет отсутствие компетенции
С принятием в 2016 г. Закона об арбитраже деление на внутренние третейские суды и международный коммерческий арбитраж в Казахстане было упразднено. В связи с чем постоянно действующие арбитражи вынуждены были согласно п. 1 ст. 59 Закона об арбитраже в том числе внести изменения в свои наименования в связи с упразднением третейских судов.
Так, Определением Медеуского районного суда г. Алматы за № 7517-17-00-2/11039 от 29 мая 2017 года в целом суд правильно удовлетворил ходатайство об отмене арбитражного решения, поскольку 11 ноября 2016 года гр. Б. в соответствии с п. 5 ст. 9 Закона об арбитраже направил в Банк заявление об одностороннем отказе от арбитражной оговорки (в настоящее время данная норма исключена из Закона об арбитраже).
Вместе с тем, в мотивировочной части Определения суд, сославшись на смену наименования арбитража в обоснование отсутствия в связи с этим у последнего компетенции по рассмотрению спора, не принял во внимание нормы п. 1 ст. 59 Закона РК от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже»: «1. Международные арбитражи и третейские суды, созданные в Республике Казахстан до введения в действие настоящего Закона, обязаны в течение двух лет со дня введения в действие настоящего Закона внести соответствующие изменения в свои положения, уставы или регламенты».
В данном случае изменение наименования арбитража обусловлено императивным требованием Закона об арбитраже. Такое изменение наименования не приводит к отсутствию компетенции.
Следует отметить, что в литературе спорным является вопрос о действительности арбитражной оговорки только при реорганизации арбитражного института. Заключая арбитражное соглашение, стороны отказываются от гарантированного им Конституцией РК права на судебную защиту, и передают спор на рассмотрение конкретного выбранного ими добровольно постоянно действующего арбитража.
При реорганизации (слияние, присоединение, разделение, преобразование, выделение), как правило, происходит упразднение одного юрисдикционного органа и возникновение другого. Стороны, заключавшие арбитражное соглашение, не рассматривали возможность передачи спора субъекту, который на момент заключения этого соглашения не существовал. Таким образом, в данном случае считается, что стороны в отношении нового арбитража не отказывались от своего права на судебную защиту.
В приведенном же в Определении случае имело место изменение наименования арбитража, а не его реорганизация. К сожалению, это далеко не единичный случай неверного применения на практике данного основания.
Таким образом, судам следует принимать во внимание, что изменение наименования постоянно действующего третейского суда, произведенное в связи с требованиями п. 1 ст. 59 Закона об арбитраже, не влечет отсутствие компетенции у такого постоянно действующего арбитража по рассмотрению споров, возникших в соответствии с третейскими соглашениями, заключенными сторонами до изменения наименования.
5.4. При рассмотрении ходатайств об отмене решений третейских судов следует руководствоваться положениями нового Закона об арбитраже
Согласно п. 3 ст. 505 ГПК решения третейских судов, вынесенные до введения в действие законодательного акта об арбитраже, могут быть отменены в порядке, предусмотренном главой 56 настоящего Кодекса, и по ним могут быть выписаны исполнительные листы в порядке, предусмотренном главой 20 настоящего Кодекса.
В соответствии с п. 1 ст. 464 ГПК ходатайство об отмене арбитражного решения может быть подано сторонами арбитражного разбирательства, третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых арбитраж принял решение по основаниям, предусмотренным законом, в течение одного месяца со дня получения арбитражного решения.
В этой связи на практике при отмене решений третейских судов возникает вопрос о том, каким законом следует руководствоваться: положениями ст. 52 Закона об арбитраже или ст. 44 Закона о третейских судах?
Так, в Определении от 6 января 2017 г. Наурызбайский районный суд г. Алматы, отменяя решение третейского суда «Forum Votum» от 24 июля 2015 г., суд не сослался ни на основания обжалования решений третейских судов, предусмотренные ст. 44 Закона о третейских судах (действующего на момент вынесения решения третейским судом), ни на основания отмены арбитражных решений, содержащиеся в ст. 52 Закона об арбитраже (действующего на момент подачи и рассмотрения ходатайства об отмене решения третейского суда).
По другому делу в Определении от 28 сентября 2017 г. по делу № 7585-17-00-2/8538 Наурызбайский районный суд г. Алматы, отменяя решение третейского суда «Forum Votum» от 18 июня 2015 г., суд сослался на ст. 44 Закона о третейских судах.
Согласно п. 1 и 2 ст. 43 Закона о правовых актах принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения. В связи с тем, что отношения по отмене решения третейского суда возникли после введения в действие Закона об арбитраже, судам при рассмотрении ходатайств об отмене решений третейских судов, вынесенных до введения в действие законодательного акта об арбитраже, необходимо руководствоваться положениями ст. 52 Закона об арбитраже, предусматривающими основания отмены арбитражных решений, а не нормами ст. 44 Закона о третейских судах.
6. Рекомендации по дальнейшему развитию арбитража в Казахстане
В целом рекомендации по дальнейшему развитию института арбитража в Казахстане можно свести к пяти основным направлениям.
6.1. Совершенствование законодательства об арбитраже
Закон об арбитраже, к сожалению, не оправдал тех ожиданий, которые были связаны с ним, поскольку помимо явно прогрессивных положений, он содержит достаточно большое количество не только спорных, но и ошибочных, а порой даже опасных положений. В Законе об арбитраже сохранился ряд недостатков, которые были присущи утратившему силу Закону о третейских судах. Кроме того, Закон об арбитраже внес ряд изменений, не соответствующих природе арбитража
Сейчас надо закончить «работу над ошибками», допущенными при разработке Закона об арбитраже, и двигаться дальше. Есть два варианта решения этой проблемы: 1) разработка и принятие нового Закона; 2) внесение изменений и дополнений в Закон об арбитраже, а также в отдельные статьи ГПК, касающиеся арбитража.
Мы против первого варианта. Мы участвовали в разработке многих законов, и прекрасно знаем, что никто и никогда не даст принять сверхновый закон сразу после принятия нового. Мы за второй вариант.
В 2017 г. Казахстанским Международным Арбитражем (далее - КМА) совместно с НИИ частного права Каспийского университета (далее - НИИ частного права) были подготовлены предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и ГПК[12].
Большая часть разработанных нами предложений после обсуждения на заседаниях Общего собрания членов АПК была одобрена и включена в проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража» (далее - Законопроект) [13], разработчиком которого является Министерство юстиции. В настоящее время этот законопроект находится на рассмотрении в Парламенте.
Вместе с тем, нельзя ограничиться только совершенствованием действующего арбитражного законодательства. Для недопущения формирования негативной судебной практики необоснованной отмены арбитражных решений государственными судами, необоснованного отказа в принудительном исполнении арбитражных решений необходимо проведение Обобщения судебной практики, а также последующая разработка и принятие Верховным Судом отдельного Нормативного постановления с соответствующим разъяснением нижестоящим судам проблемных вопросов практики применения арбитражного законодательства.
НИИ частного права и КМА благодарят Верховный Суд за привлечение к разработке Обобщения судебной практики по отмене и принудительному исполнению арбитражных решений. Кроме того, мы подготовили и направили разработчику предложения для проекта Нормативного постановления Верховного Суда РК «О некоторых вопросах исполнения судами арбитражных решений» и готовы дальше сотрудничать с Верховным Судом в этом направлении.
6.2. Проведение серьезных научных исследований
К сожалению, в настоящее время отечественная юридическая литература испытывает серьезный дефицит в комплексных научных исследованиях проблем правового регулирования института арбитража в Казахстане.
Мы, со своей стороны, пытаемся его восполнить. Так, в этом году мной был выпущен учебник по Международному частному праву и Международному гражданскому процессу, одна из глав которого посвящена вопросам международного коммерческого арбитража. В 2017 году исполнительным директором КМА А. Дуйсеновой в соавторстве с М. Каракетовым была подготовлена глава об арбитраже в Казахстане в международную монографию на английском языке «Международный арбитраж в странах СНГ», выпущенную в свет издательством Kluwer Law International в Лондоне.
В 2017 году НИИ частного права выиграл конкурс МОН РК на проведение фундаментального научного исследования по теме «Альтернативное разрешение споров в Казахстане: новый этап развития». КМА принимает самое непосредственное участие в этом исследовании, по результатам которого в 2020 году планируется издание одноименной монографии.
На наш взгляд, наиболее перспективными направлениями для дальнейшего научного изучения института арбитража с учетом реалий казахстанской практики являются следующие:
- проблема несимметричных арбитражных оговорок и параллельных процессов (в суде и арбитраже одновременно);
- особенности рассмотрения арбитражами корпоративных споров и споров, связанных с недвижимостью;
- проблема участия третьих лиц в арбитраже;
- процедуры ускоренного арбитража и онлайн-арбитраж;
- возможность расширения обеспечительных мер в соответствии с положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ в редакции 2006 г.;
- проблема преюдициальности арбитражного решения;
- соотношение публичного порядка и принципа законности.
6.3. Устойчивое взаимодействие судов и арбитражей
Развитие арбитража как альтернативы государственному суду во всех странах рассматривается как положительное явление, способствующее, в частности, значительному облегчению бремени, лежащего на государственном правосудии в сфере разрешения конфликтов, возникающих между участниками гражданского оборота. Кроме того, в сфере внешнеэкономических отношений международный коммерческий арбитраж рассматривается как важный элемент, эффективно способствующий развитию международного сотрудничества.
В этой связи чрезвычайно важным представляется создание условий для обеспечения надлежащего применения существующего в этой области национального законодательства, которое должно быть основано на правильном понимании правовой природы и роли арбитража как составной части национальной правовой системы.
Мы убеждены, что дальнейшее успешное развитие арбитража в Казахстане возможно только при поддержке и понимании правовой природы арбитража как альтернативного способа разрешения споров со стороны государственных судов.
Мы, со своей стороны, принимаем все возможные усилия для налаживания устойчивого взаимодействия судов и арбитражей.
Так, в 2014 году, благодаря поддержке Агентства США по международному развитию (USAID) мы издали Сборник решений Казахстанского Международного Арбитража (2008-2013 гг.), который безвозмездно был распространен среди судей районных судов, СМЭСов, городских и областных судов РК.
В этом году рамках сотрудничества КМА с American Bar Association ABA ROLI нами были подготовлены два издания. Это Учебный курс для магистрантов Академии правосудия при Верховном Суде РК на тему «Взаимодействие судов и арбитражей в сфере альтернативного разрешения споров. Международный гражданский процесс» и Практическое пособие для судей по взаимодействию судов и арбитражей, которое также будет безвозмездно передано судам.
6.4. Борьба с «недобросовестными арбитражами»
Практика последних лет выявила ряд недостатков в сфере правового регулирования создания и функционирования постоянно действующих арбитражей.
Например, Закон об арбитраже, в отличие от аналогичного российского Закона, не содержит никаких требований относительно численного и качественного состава арбитров, включенных в списки арбитров постоянно действующих арбитражей.
С одной стороны, можно критиковать российского законодателя за излишне жесткие требования к списку арбитров (обязательное наличие кандидатов и докторов юридических наук, возможность одного лица быть арбитром не более чем в трех постоянно действующих арбитражах). Но, с другой стороны, такая лояльность казахстанского закона оборачивается тем, что появились недобросовестные и карманные арбитражи, в лучшем случае представляющие собой так называемый «юридический фаст-фуд», суррогат вместо арбитража, а в худшем - выносящие незаконные арбитражные решения.
К сожалению, в казахстанской практике имеют место случаи создания арбитражей для обслуживания интересов отдельных «клиентов», известны также случаи рассмотрения арбитражами споров в отсутствие арбитражной оговорки, изменения Регламента под интересы конкретного дела, наделения руководителей арбитража полномочиями по отмене арбитражных решений, вынесения по 10-20 различным делам одного решения в целях экономии на госпошлине при принудительном исполнении арбитражного решения.
6.5. Проведение научно-практических семинаров
На сегодняшний день практика применения законодательства Республики Казахстан об арбитраже еще не вполне достаточна для того, чтобы восполнить пробелы в регулировании механизма действия арбитража, что, безусловно, создает определенные трудности в его развитии.
В этой связи чрезвычайно важным представляется проведение различных мероприятий, направленных на популяризацию и развитие института арбитража в нашей стране. В первую очередь речь идет о поведении научно-практических семинаров, причем не только для практикующих юристов, но и судей, сталкивающихся с проблемами применения арбитражного законодательства при рассмотрении дел, связанных с отменой и принудительным исполнением арбитражных решений.
КМА совместно с НИИ частного права в рамках Академии арбитража регулярно проводит такие семинары. Кроме того, в рамках сотрудничества с American Bar Association ABA ROLI в этом году КМА провел в Академии правосудия при Верховном Суде два практических семинара по проблемам взаимодействия государственных судов и арбитражей в сфере отмены и принудительного исполнения арбитражных решений: 1) для магистрантов второго года обучения (6 апреля 2018 г.); 2) для судей районных судов, СМЭСов, городских и областных судов, проходящих повышение квалификации в рамках Академии (1 июня 2018 г.).
Как показывает практика, специальные семинары необходимо проводить и для арбитров, тем более, что согласно подпункту 3) п. 1 ст. 12 Закона об арбитраже в полномочия Арбитражной палаты Казахстана входит обучение и повышение квалификации арбитров.
[1] Гражданское право. Учебник для вузов (академический курс). Т. I / Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: КазГЮА, 2000. С. 689.
[2] Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: Волтерс Клувер, 2005. С. 376.
[3] Письмо Алматинского городского суда председателям районных судов г. Алматы, специализирующихся на рассмотрении гражданских дел, за № 7599-18-5-20/669 от 23 января 2018 г.
[4] Подробнее см.: Климкин С.И. Право на арбитражную защиту http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39300396#pos=6;-274
[5] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Компетенция третейских судов и международных арбитражей по законодательству Республики Казахстан // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=38412142#pos=6;-274
[6] Опубликованы на сайте Верховного Суда РК
http://sud.gov.kz/rus/content/rekomendacii-kruglogo-stola-nekotorye-voprosy-primeneniya-zakona-respubliki-kazahstan
[7] См., например: Сборник Решений Казахстанского Международного Арбитража (2008 - 2013 гг.) // Сост.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Алматы: КМА, 2014. С. 249-250, 456-458.
[8] Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960
[9] http://www.adilet.gov.kz/ru/articles/o-vnesenii-izmeneniy-і-dopolneniy-v-nekotorye-zakonodatelnye-akty-respubliki-kazahstan-po-2
[10] См. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017 г.) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_195783/
[11] Рекомендации Круглого стола «Некоторые вопросы применения Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (г. Астана, 30 июня 2017 г.) // Опубликованы на сайте Верховного Суда РК
http://sud.gov.kz/rus/content/rekomendacii-kruglogo-stola-nekotorye-voprosy-primeneniya-zakona-respubliki-kazahstan
[12] Предложения НИИ частного права Каспийского университета и Казахстанского Международного Арбитража по внесению изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «Об арбитраже» и Гражданский процессуальный кодекс РК // http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33142960
[13] http://www.adilet.gov.kz/ru/articles/o-vnesenii-izmeneniy-і-dopolneniy-v-nekotorye-zakonodatelnye-akty-respubliki-kazahstan-po-2