Наличие ограниченного количества акционеров в АО означает, что такое АО и его акционеры могут сталкиваться с такими же проблемами, как и ТОО, его участники. Акционеры АО так же, как и участники ТОО, могут допускать нарушения своих обязанностей, причинять вред компании.
Однако, в отличие от ТОО, в АО нет механизма защиты компании при нарушениях акционером своих обязанностей и причинении им существенного вреда компании. Такой механизм действительно был бы излишним, если бы все АО действовали бы как публичные организации. Как правильно отмечается, споры в публичных компаниях не сфокусированы на личном участии в управлении компанией, что является характеристикой непубличных компаний.[16]
Можем ли мы, однако, утверждать, что если акционеры создали непубличное АО, то оно и акционеры должны нести неблагоприятные последствия этого, в т. ч. отсутствие права на исключение акционера при нарушении им своих обязанностей? Отрицание права на принудительный выкуп в непубличных АО будет несправедливым, с учетом низкого уровня правовой осведомленности лиц (предпринимателей) о последствиях создания ими непубличного АО, а также имеющихся фактов нарушения прав акционеров, причинения им и АО вреда. Поэтому в целях защиты прав непубличного АО и акционеров такого АО, понимая одинаковую правовую природу непубличного АО и ТОО, аналогия норм о выкупе доли нарушившего участника ТОО, помимо других норм ЗТОО, должна быть допущена в таком АО. Все, сказанное далее, относительно ТОО, должно быть возможным для применения в отношении непубличного АО.
1.6. Применение по аналогии норм об исключении участника из ТОО (принудительном выкупе доли участника) для исключения членов иных корпоративных организаций
Как будет показано далее, лишь в отношении полных товариществ и производственных кооперативов имеется регулирование об исключении их участников, членов. Тогда как существуют множество других форм корпоративных организаций, т. е. имеющих членов, для которых вопрос исключения их членов является актуальным. Это касается и некоммерческих организаций, члены которых могут допускать грубые (существенные) нарушения своих обязанностей, что требует соответствующей реакции организации и ее членов.
Организации, имеющие членство, принято называть корпоративными. Членство могут иметь как коммерческие организации (АО, хозяйственные товарищества, в т. ч. ТОО, производственные кооперативы), так и некоммерческие (ассоциации, общественные объединения, потребительские кооперативы, др.). Организации, не имеющие членства, определяются как унитарные. К унитарным коммерческим организациям относится лишь одна форма организации - государственное предприятие (коммерческий характер которого, впрочем, является спорным), а также некоммерческие организации - фонд, учреждение, др. В законодательстве Казахстана деление на корпоративные и унитарные организации не проведено.
Имеющееся регулирование в отношении ТОО должно учитываться и применяться по аналогии и в отношении других непубличных корпоративных организаций, имеющих членов (участников), в т. ч. некоммерческих организаций, при допущении их членами грубых нарушений и рассмотрении вопроса об исключении таких членов. Применение по аналогии указанных норм должно допускаться при отсутствии в учредительных документах организации соответствующего регулирования, а также до внедрения общего регулирования корпоративных организаций или особенного регулирования для определенной формы организации.
При этом требуется учитывать правильное применение соответствующих норм, о чем будет сказано далее, в т. ч. в части понимания оснований для исключения, определения существенности нарушения, процедуры исключения.
1.7. Целесообразность введения общего для всех корпоративных организаций регулирования об исключении членов (участников)
Выше я приводил положения из законодательства о принудительном выкупе доли участника в ТОО. При этом, как было показано, ЗТОО использует также термин «исключение участника». И принудительный выкуп доли, и исключение участника означают прекращение правовой связи участника с компанией.
Вместе с тем принудительное прекращение правовой связи с участниками компании может происходить не только в ТОО. В любой организации, имеющей членство, могут происходить случаи, когда член организации допускает в отношении организации нарушение своих обязанностей. Существенное нарушение обязанностей, в т. ч. причиняющих существенный вред для организации, может быть основанием для исключения такого члена.
С учетом того, что доли имеются не во всех корпоративных организациях, «исключение» члена (участника) должно быть родовым понятием, относящимся к исключению членов из корпоративной организации.
Корпоративные организации имеют много общего в отношении управления, принятия решений общими собраниями членов, взаимодействия между организацией и членами, а также между самими членами. Поэтому ГК должен содержать не только общее регулирование об исключении членов корпоративных организаций, но и общее регулирование создания, деятельности и прекращения таких организаций. Общее регулирование предлагается ввести и в отношении унитарных организаций. Применительно же к каждой отдельной организационно-правовой форме можно предусмотреть особенности их деятельности, в т. ч. исключения членов, если это будет требоваться. Было бы полезным для этого изучить имеющиеся подходы в законодательстве по регулированию других форм юридических лиц в отношении исключения ими своих членов (участников).
Законодательство не содержит регулирование об исключении членов применительно ко всем корпоративным организациям. В отношении ТОО, как было выше показано, имеются нормы в ГК, ЗТОО, НП ВС. Очевидно, это вследствие того, что ТОО является наиболее распространенной формой ведения бизнеса.
Закон «О некоммерческих организациях» не содержит регулирование об исключении членов некоммерческих организаций, хотя это может быть актуальным - очевидно, что в таких организациях могут быть члены, которые нарушают принятые обязанности или ограничения, в т. ч. установленные внутренними документами организации.
Законодательство содержит регулирование в части исключения членов производственного кооператива и участников полного товарищества. Можем коротко остановиться на этом регулировании.
1.7.1. Исключение членов производственного кооператива
В соответствии со ст. 11(2) Закона «О производственном кооперативе» предусмотрено исключение члена кооператива в случае систематического нарушения им своих обязанностей, членства в другом производственном кооперативе, а также по иным основаниям, предусмотренным в учредительных документах:
«Член кооператива может быть исключен из него по решению общего собрания:
1) в случае систематического неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей, возложенных на него уставом кооператива;
2) в связи с членством в аналогичном кооперативе;
3) в других случаях, предусмотренных учредительными документами.
Решение об исключении из членов производственного кооператива может быть обжаловано в суде».
Хотя Закон не раскрывает, что составляет систематическое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, т. е. нарушение обязанностей, можно предположить, что это нарушения участником своих обязанностей, закрепленных в уставе, два и более раз.
Членство в другом кооперативе может быть основанием для исключения, если другие члены решат, что этот факт может негативно сказаться на деятельности их кооператива. Это вытекает из того, что член обязан осуществлять личное трудовое участие в деятельности кооператива (ст. 4(1)(4) Закона «О производственном кооперативе»). Очевидно, что осуществлять личное трудовое участие в деятельности нескольких кооперативов будет затруднительным (но не может быть невозможным), что может привести к нарушению членом соответствующей обязанности. Членство в другом кооперативе не запрещено, но имеется риск исключения, если заранее не получено согласие других членов кооператива на это.
Таким образом, исключить члена из производственного кооператива возможно при наличии серьезных нарушений обязанностей с его стороны - членства в другом кооперативе, а также при неоднократном нарушении обязанностей. В этом случае количество переходит в качество - систематические нарушения уже будут определять серьезность нарушения. По немецкому праву несколько несущественных нарушений могут в их совокупности составлять основание для исключения.[17]
Учредительный договор и устав, которые являются учредительными документами производственного кооператива (ст. 4 Закона «О производственном кооперативе»), могут содержать другие основания исключения члена кооператива, которые не обязательно должны быть связаны с нарушением членом своих обязанностей. Такая возможность установления дополнительных оснований исключения члена основана на принципе свободы договора.
Для исключения члена производственного кооператива не требуется обращение в суд, достаточно решения общего собрания членов.
Как видим, в отличие от ТОО, в регулировании о производственном кооперативе прямо указано, что можно исключить члена не только при нарушении им своих обязанностей, но и при наступлении случаев, указанных в учредительном договоре или уставе и не связанных с нарушением им своих обязанностей. Хотя в ЗТОО такого положения нет, однако исходя из принципа свободы договора (ст. 2(1) ГК) нет никаких препятствий для того, чтобы в уставе, учредительном договоре или ином соглашении участников ТОО было предусмотрено исключение участника по основаниям, определенным участниками компании.
Закон «О производственном кооперативе» не содержит такое основание исключения члена кооператива как причинение им существенного вреда кооперативу или его членам. При этом серьезность допущенных членом нарушений не исключает возникновение существенного вреда для компании, что, логично, должно вести к исключению участника, даже если допущенное нарушение не имело системный характер или не было связано с участием члена в другом кооперативе.
1.7.2. Исключение участников полного товарищества
Закона «О хозяйственных товариществах» (далее - «ЗХТ») предусмотрено исключение участника полного товарищества при причинении им существенного вреда вследствие нарушения им своих обязанностей:
«7. При невыполнении участником полного товарищества своих обязанностей, предусмотренных настоящим Законом, другими законодательными актами и учредительными документами, вызвавшем причинение вреда товариществу или его участникам, другие участники вправе требовать от такого участника возмещения вреда, а при причинении существенного вреда - его исключения из товарищества в судебном порядке».
В ст. 19 ЗХТ предусмотрены дополнительные основания для исключения участника полного товарищества - не только при грубом нарушении им своих обязанностей, но и при наличии иных уважительных причин, в частности, обнаружившейся неспособности к разумному ведению дел:
«1. Участники полного товарищества вправе требовать в судебном порядке исключения одного или нескольких участников из товарищества по единогласному решению остающихся участников и при наличии к тому уважительных причин, в частности, грубого нарушения им (ими) своих обязанностей или обнаружившейся неспособности к разумному ведению дел.
2. Участнику, исключенному из полного товарищества, выплачивается стоимость части имущества товарищества в порядке, определенном статей 17 настоящего Закона».
Ст. 17 ЗХТ указывает, что исключаемому участнику выплачивает стоимость его доли - части имущества полного товарищества пропорционально размеру вклада (доли) в соответствии с балансом товарищества. Речь не идет о выплате участнику стоимости доли в соответствии с рыночной оценкой. При этом исключенному участнику должна быть выплачена также причитающаяся ему часть прибыли, полученной полным товариществом в данном году за период его нахождения в товариществе:
«1. Участнику, вышедшему из полного товарищества, выплачивается стоимость части имущества товарищества пропорционально размеру вклада этого участника в уставный капитал товарищества.
2. Причитающаяся выходящему участнику стоимость части имущества полного товарищества определяется в соответствии с балансом товарищества, составленном на момент выхода участника из товарищества, и выплачивается в течение 30 дней с даты фактического выхода участника из товарищества…
4. Выбывающему участнику выплачивается также причитающаяся ему часть прибыли, полученной полным товариществом в данном году за период его нахождения в товариществе в этом году».
Как видим, имеются различия в основаниях исключения участников в ТОО и в полном товариществе. В ст. 11 ЗХТ предусматривается исключение участника полного товарищества при причинении им существенного вреда, что соответствует регулированию в отношении ТОО. При этом данная норма корректно связывает причиненный вред с нарушением обязанности участником.
Но ст. 19 ЗХТ увеличивает количество оснований исключения. Ссылка на наличие уважительной причины соответствует подходу, принятому в немецком праве. Там возможно исключение участника из компании при наличии «серьезного основания» («ein wichtiger Grund»[18]), что в общем соответствует понятию «уважительной причины».
Такой подход можно поддержать, с учетом того, что участникам компании дается больше гибкости для принятия решения об исключении участника, который более не может быть в числе участников компании, по обоснованному мнению других участников.
Конечно, увеличение количества оснований для исключения участника из полного товарищества можно связать с неограниченной ответственностью участников полного товарищества по долгам товарищества. Вместе с тем не думаю, что это является ключевым моментом для различий в регулировании исключения участников в ТОО и полном товариществе. Перечисленные основания исключения участников из полного товарищества являются актуальными и для исключения участников из ТОО, в т. ч. с учетом (как правило) ограниченного количества участников в ТОО и их тесного взаимодействия между собой.
Категория «уважительной причины», как и категория «серьезное основание», является оценочной, что дает больше свободы для наполнения ее конкретным содержанием исходя из фактических обстоятельств дела. Как отмечают А.Г. Диденко и Е.В. Нестерова, «оценочные понятия привязаны к индивидуальному случаю с его специфическими обстоятельствами. Они специально закреплены законодателем с целью дать возможность принять решение по усмотрению субъектов. Они создают правомерное основание для судейского усмотрения».[19] При этом я не согласен с их утверждением, что «использование оценочных понятий представляет собой особый способ правотворчества судом и участниками гражданских правоотношений».[20] Использование оценочных понятий не может относиться к «правотворчеству» или «законотворчеству»[21], а к применению закона, т. к. данные оценочные понятия уже заложены в законе, а следовательно, речь должна идти о применении оценочных норм исходя из конкретной ситуации и с учетом конкретных обстоятельств дела.
Таким образом, конечную оценку того, имеются ли действительно уважительные причины для исключения участника, дает суд, с учетом того, что при полном товариществе, как и в ТОО, исключение участника происходит по решению суда.
ЗХТ дает примеры уважительных причин для исключения - грубое нарушение участниками своих обязанностей или обнаружившаяся у них неспособность к разумному ведению дел. При этом могут быть и другим причины исключения. Так, считаю, что наличие уважительных причин может быть связано с ожидаемым нарушением участника своих обязанностей. Например, длительная болезнь участника, когда он не может участвовать в деятельности компании, сама по себе не может быть основанием для исключения. Однако, подразумеваемое и ожидаемое нарушение обязанностей участника по участию в деятельности компании формирует вместе с имеющейся болезнью участника основание для его исключения.
Исключение участника в полном товариществе осложняется тем, что требуется единогласное решение других участников. Очевидно, что голос исключаемого участника не должен учитываться при голосовании по данному вопросу.
1.7.3. Предложение по введению единой концепции исключения члена (участника) из корпоративной организации
Общим явлением для всех корпоративных организаций является возможность (риск) нарушений их членами своих обязанностей, закрепленных как в законах, так и в уставах, учредительных договорах и иных соглашениях между членами и с участием компании. Серьезность нарушений должна приводить к исключению нарушителей из членства.
Однако, соответствующее регулирование об исключении имеется только в отношении ТОО (с распространением на товарищества с дополнительной ответственностью), производственных кооперативов, полных товариществ (с распространением на полных товарищей в коммандитных товариществах). В этой связи общее регулирование о правовом статусе корпоративных организаций, в т. ч. в части исключения членов (участников) из юридического лица, является необходимым. Такое общее регулирование можно включить в ГК. Это касается как непубличных коммерческих, так и некоммерческих корпоративных организаций. При этом такое общее регулирование могло бы включать основания исключения, условия и процедуру.
Единообразный подход и общее регулирование для всех корпоративных организаций даст большую определенность и обоснованность подхода. При необходимости можно предусмотреть особенности в отраслевых законах применительно к отдельным организационно-правовым формам.
При введении общего регулирования предлагается использовать термин «исключение», т. к., например, в общественном объединении, ассоциациях, АО нет долей. Более того, в некоммерческих организациях имеется лишь членство, которое не требуется выкупать. При этом даже в ТОО не всегда имеются основания для оплаты участнику его доли, т. е. происходит просто исключение участника, если от участника не было никакого вклада в деятельность компании.
Все, сказанное в данной публикации относительно ТОО, может быть основанием для формирования такого общего подхода для всех корпоративных организаций. Конечно же, при необходимости требуется вводить определенные корректировки применительно к отдельным организационно-правовым формам, исходя из сущности соответствующих организаций и отношений между их членами (участниками).
2.1. Нарушение обязанностей перед компанией, а не перед другими участниками, как основание для исключения участника
Как было сказано выше, ГК исходит из нарушения участником обязанностей перед компанией как основания для принудительного выкупа его доли. ЗТОО прямо не говорит о нарушении участником обязанностей как основании для выкупа, а исходит из причинения участником существенного вреда.
Надо, однако, понимать, что даже если взять за основу выкупа причинение существенного вреда, что указано в ЗТОО, то и оно является следствием нарушения обязанностей участником перед компанией. Такие обязанности вытекают из норм закона, предполагаемого договора между участником и компанией, могут быть установлены отдельными соглашениями с участием компании или в пользу компании. Таким образом, компания и участники состоят в относительных правоотношениях, содержанием которых являются их взаимные права и обязанности. Причинение существенного вреда компании вытекает из нарушения этих договорных (предполагаемых) обязанностей со стороны участника.
Следовательно, в реальности нет противоречий между регулированием в ГК и ЗТОО - оба законодательных акта исходят из нарушения обязанностей участника перед компанией как основания для принудительного выкупа доли участника. ЗТОО лишь включает квалифицирующий признак такого нарушения - наличие существенного вреда в результате нарушения. Исходя из логики регулирования и учитывая содержание ст. 82 ГК, такой квалифицирующий признак не является исключительным для определения нарушения обязанностей как основания для выкупа.
Нарушение обязанностей должно быть именно перед компанией, а не перед участниками. Именно это указано в ст. 82 ГК и именно таким образом надо понимать ст. 34(2) ЗТОО, несмотря на соблазн продолжить логику из ст. 34(1) ГК, где указано о причинении убытков как ТОО, так и его участникам.
ГК и ЗТОО исходят из причинения вреда компании, а не участникам компании, для исключения участника в связи с тем, что во-первых, если вред не причиняется компании, почему участник должен быть исключен из компании? Например, его участие в компании может приносить пользу для компании, даже если он причиняет вред другим участникам. Во-вторых, если вред участникам другим участником причинен вне их корпоративных отношений, то почему это должно влиять на их корпоративные отношения? Закон прямо не говорит о том, что вред должен исходить из корпоративных отношений между участниками - из отношений по управлению товариществом. В-третьих, если вред причиняется другим участникам, то почему именно компания должна заявлять иск о выкупе? Ведь если вред причиняется участникам, логичным было бы, чтобы иск заявляли сами эти участники. В-четвертых, если вред причиняется другим участникам, почему компания должна выкупать долю за счет собственных средств? Закономерным было бы, если вред причиняется другим участникам, но не компании, то именно другие участники должны платить за долю. Почему компания должна нести бремя выкупа и выступать в защиту других участников?
Ожидаемые ответы на эти вопросы указывают на то, что изначально регулирование в ГК и ЗТОО предполагает, что условием для принудительного выкупа доли у участника является нарушение им обязанности перед ТОО, а не перед другими участниками, с возможным причинением им существенного вреда именно ТОО, а не другим участникам.
НПВС, казалось бы, расширил сферу применения норм ГК и ЗТОО, включив в качестве основания для выкупа причинение существенного вреда не только компании, но и другим участникам, что могло бы означать нарушение участниками обязанностей перед другими участниками. Для толкования НПВС в свете норм ГК и ЗТОО можно понимать причинение существенного вреда другим участникам через причинение существенного вреда ТОО. То есть в НПВС речь должна идти об отраженных убытках других участников, когда причиняемый вред ТОО означает и причиняемый участникам данного ТОО вред.[22] При этом по общему правилу участник не имеет права требовать возмещения отраженных убытков, т. к. возмещение убытков компании по иску компании будет означать возмещение и отраженных убытков участников.[23]
Если нарушаются обязанности не перед компанией, а лишь перед другими участниками, следовательно, если не причиняется вред компании, а лишь другим участникам, то такие случаи не должны подпадать по регулирование норм ГК и ЗТОО о принудительном выкупе. Именно в таком свете необходимо понимать регулирование в НПВС. Можно, конечно, утверждать, что буквальное понимание п. 5 НПВС может и не поддержать такой подход. Однако, исходя из существа регулирования, выкуп доли согласно этим нормам лишь при нарушении обязанностей участника перед компанией (и причинение именно компании вреда), будет логичным и последовательных пониманием всего законодательного регулирования по принудительному выкупу доли у участника.
Ст. 82 ГК говорит, что вследствие нарушения обязанностей участника перед компанией именно компания, но не участники, имеет права выкупить долю. В соответствии со ст. 34(2) ЗТОО именно компания, а не участники, имеет право поставить вопрос о выкупе доли. П. 5 НПВС предоставляет именно компании требовать выкупа доли. НПВС также особо отмечает, что при определении того, является ли вред существенным, суды должны также учитывать имущественное положение ТОО до и после причинения вреда. Особенно не указывается, что суды должны учитывать имущественное положение участников до и после причинения вреда.
Ни один из указанных нормативных правовых актов не дает участникам права выкупа доли нарушившего участника. Странно было бы понимать такое регулирование, что при нарушении участником своих обязанностей перед другими участниками (и причинении вреда участником другим участником) компания имеет права выкупа доли нарушителя. Компания не является представителем участников компании и не выступает в защиту их интересов. Почему тогда должно быть понимание, что при причинении вреда участникам, а не компании, компания имеет право выкупа доли причинителя вреда? Такое регулирование было бы нелогичным. Участники самостоятельно должны защищать свои нарушенные интересы.
Конечно, соглашением участники ТОО могут определить, что нарушение определенных обязанностей перед друг другом будет приводить к принудительному выкупу доли нарушителя. Однако, такой выкуп будет происходить не на основании ст. 82 ГК и ст. 34(2) ЗТОО, а на основании соглашения - соглашения об опционе. Это вопрос будет далее рассмотрен.
С учетом того, что основанием для выкупа доли в соответствии с ГК и ЗТОО является нарушение обязанностей лишь перед компанией, а регулирование НПВС надо понимать именно так (для чистоты понимания требуется внести изменения в НПВС и устранить указание на причинение вреда участникам), необходимо дать обзор обязанностей участников ТОО перед компанией, нарушение которых может привести к их исключению.
2.2. Регламентация обязанностей участников непубличной компании перед компанией
Участники компании имеют как права, так и обязанности. Корпоративные обязанности могут быть перед компанией (например, по финансированию деятельности компании), перед другими участниками (например, в соответствии с соглашением голосовать соответствующим образом на заседаниях общего собрания участников) и перед третьими лицами (например, в соответствии с соглашением с инвестором согласовывать с ним бюджет компании).
Однако основанием для выкупа в соответствии с со ст. 82 ГК и ст. 34(2) ЗТОО является нарушение обязанностей участника именно перед компанией.
Отдельные обязанности участников ТОО перед ТОО предусмотрены в ст. 12(1)(2)-(4) ЗТОО:
«1. Участники товарищества с ограниченной ответственностью обязаны:
1) соблюдать требования учредительного договора;
2) вносить вклады в уставный капитал товарищества в порядке, размерах и в сроки, предусмотренные учредительными документами;
3) не разглашать сведения, которые товариществом объявлены коммерческой тайной;
4) письменно извещать исполнительный орган, а также центральный депозитарий в случае ведения реестра участников товарищества об изменении сведений, предусмотренных подпунктом 2) пункта 2 статьи 17 настоящего Закона.
2. Участники товарищества с ограниченной ответственностью могут нести и другие обязанности, предусмотренные учредительными документами товарищества, настоящим Законом и иными законодательными актами Республики Казахстан».
Если обязанность соблюдать требования учредительного договора относится к обязанностям перед другими участниками ТОО, т. к. сторонами учредительного договора являются учредители (участники), а не ТОО, то обязанности вносить вклады, не разглашать коммерческую тайну и извещать об изменениях сведений о себе относятся к обязанностям перед компанией.
Исходя из ст. 12(2) ЗТОО этот перечень обязанностей не является исчерпывающим. Законами, учредительным договором, уставом могут быть установлены обязанности участника перед другими участниками и перед компанией. Вместе с тем корпоративные обязанности перед участниками и компанией могут вытекать и из других соглашений (корпоративных договоров). Из других же соглашений могут вытекать корпоративные обязанности перед третьими лицами. Однако, нарушение обязанностей перед участниками и третьими лицами не дает участникам и третьим лицам требовать принудительного выкупа на основании ст. 82 ГК, ст. 34(2) ЗТОО. Данные нормы дают право именно компании выкупать долю нарушителя обязанностей перед компанией.
Обязанности на участников перед компанией могут быть наложены также решениями органов компании, которые действуют в интересах компании. Возможность наложения таких обязанностей вытекает из полномочий органов компании, содержащихся в уставе и законе. Основанием наложения таких обязанностей является общая обязанность участников действовать в интересах компании, а также общая обязанность органов компании активно защищать интересы компании.
Например, директор компании, видя, что участник компании совершает действия, причиняющие вред компании, может, выступая от имени компании, наложить обязанность на такого участника по прекращению таких действий. Или общее собрание участников большинством голосов может принять решение о наложении на участника определенных обязанностей. Обязанности участников, вытекающие из решений общего собрания участников или других органов компании, действующих в интересах компании, вытекают из их взаимодействия с компанией и являются обязанностями, налагаемыми на них компанией.
Конечно, решения органов компании должны исходить из интересов компании и не быть направленными исключительно на причинение вреда такому участнику. Например, общее собрание участников может принять решение о внесении дополнительных вкладов в имущество компании пропорционально долям участия, если в компании имеется недостаток имущества (денег) для осуществления своей деятельности.
2.3. Статус и обязанности участников непубличной компании
2.3.1. Особенность ТОО как непубличной компании
Выше я указывал на то, что ТОО, а также АО без большого количества акционеров (в т. ч. АО, акции которой не котируются на бирже) являются непубличными компаниями. Суть непубличной компании заключается в том, что круг участников компании является небольшим и личность каждого из участников компании является важной.
Однако, ЗТОО непоследовательно проводит концепцию ТОО как непубличной компании. Серьезным аргументом в пользу того, что ЗТОО предполагает статус ТОО в качестве непубличной компанией является наличие права преимущественной покупки доли участника, отчуждающего ее третьим лицам (ст. 31 ЗТОО). Наличие такого права показывает важность сохранения круга первоначальных участников ТОО. Более того, ЗТОО также указывает, что учредительными документами ТОО может быть предусмотрено, что продажа доли третьему лицу допустима лишь с соблюдением определенных условий (ст. 30(2)). ГК отмечает на допустимость установления в учредительных документах запрета на отчуждение доли третьему лицу. (ст. 80(3)). Затруднительность, а иногда и исключение свободного отчуждения участниками своих долей третьим лицам, по мнению Е.А. Суханова, показывает наличие в ООО «личностного элемента», полностью отсутствующего в АО.[24]
Аргументом о непубличности ТОО как хозяйственного товарищества также является необходимость его перерегистрации в случае изменения состава его участников (ст. 42(6)(3) ГК), ст. 37-1(2) ЗТОО). При этом имеются сомнения в обоснованности исключения из данного правила хозяйственных товариществ, в которых ведение реестра их участников осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим деятельность по ведению системы реестров держателей ценных бумаг. Законодательство обособляет правовой статус хозяйственных товариществ, в которых ведение реестра их участников осуществляется профессиональным участником рынка ценных бумаг (ст. ст. 12(1)(4), 16-1(1), 17(2)(2), 17(2)(6), 19(4-1), 22(1-1), 29(3), 32(1) ЗТОО). Как отмечает С.И. Климкин, правовой статус этих «разновидностей» ТОО, действительно, различен и эта ситуация, вне всякого сомнения, заслуживает самостоятельного, критического исследования.[25] Такое обособление не имеет в настоящее время реальных правовых оснований и должно быть упразднено. Правовой статус всех хозяйственных товариществ, в т. ч. ТОО, не должен различаться в зависимости от ведения реестра их участников профессиональным участником рынка ценных бумаг.
В пользу непубличности статуса ТОО говорит также весьма общее, рамочное регулирование, без излишней детализации, создания и деятельности ТОО. Многие вопросы отданы на усмотрение самим участникам, хотя это прямо и не заявляется. Предполагается, что деятельностью ТОО не затрагиваются интересы большого количества участников, и участники сами напрямую и активно могут участвовать в определении условий их совместной деятельности. Для сравнения можно взять Закон «Об акционерных обществах», который детально регулирует вопросы создания, управления и деятельности АО как публичных организаций, не оставляя на усмотрение акционеров или органов АО большинство таких вопросов. Такое регулирование исходит прежде всего из того, что работа АО затрагивает (должна затрагивать) интересы его многочисленных акционеров.
Основным аргументом против непубличного характера ТОО является отсутствие в ЗТОО ограничения количества участников ТОО. Если изначально ЗТОО содержало такое ограничение, то впоследствии оно было исключено.[26] Основной причиной устранения ограничения по количеству участников было введение повышенных требований к АО, в т. ч. по увеличенному размеру уставного капитала АО, и необходимость преобразования АО в ТОО, если у акционеров не было готовности соответствовать данным новым требованиям. Вследствие таких преобразований возникли ТОО с сотнями участников, что, конечно, противоречит непубличному характеру ТОО.
В этой связи для того, чтобы ТОО вновь получило главный признак его непубличности, вновь стало действительным «объединением лиц», следует снова ввести ограничение по количеству его участников. Полагаю, что личностный элемент в компании можно сохранить, если число участников ТОО не будет превышать тридцать. В других странах имеются ограничения по количеству участников непубличной компании. Например, в США закрытые (непубличные) корпорации имеют относительно небольшое количество участников (обычно не более 30, а в Калифорнии - не более 35).[27] В России число участников ООО (аналог ТОО) не должно превышать пятьдесят. В противном случае оно подлежит преобразованию в АО в течение года, а по истечении этого срока - ликвидации в судебном порядке, если число его участников не уменьшится до указанного предела (ст. 88 ГК РФ).
Таким образом, основным разграничением публичной (АО) и непубличной (ТОО) компаний должно быть количество их участников (акционеров). Если ТОО будет иметь больше, чем тридцать участников, то следует предусмотреть обязанность ТОО по преобразованию в АО. При этом сами АО уже должны будут разделяться на АО, которые вышли на фондовый рынок (акции которых котируются на бирже), и АО, которые не имеют присутствия на фондовом рынке, но которые имеют число акционеров более, чем тридцать. Стоит предусмотреть отдельное регулирование для таких АО, применяя к АО, акции которых котируются на бирже более строгие требования (хотя биржи и так имеют повышенные требования к листингующимся компаниям).
ТОО, исходя из названия, это товарищество. В других странах бывшего СССР (например, Беларусь, Россия, Украина, Узбекистан) аналоги ТОО созданы в форме ООО - обществ. Мы в свое время активно обсуждали целесообразность изменения названия форм организаций в Казахстане с ТОО на ООО. Однако, сейчас я склоняюсь к правильности деятельности таких организаций в форме ТОО, а не ООО, по следующим причинам.
Считается, что товарищество - это форма ведения бизнеса, когда между участниками компании имеются тесные связи. Основываясь на данных в интернете определений, товарищ - это человек, близкий кому-либо по общности взглядов, деятельности, условий жизни и т. п. Исходя из практики создания ТОО, учредителями ТОО являются как правило люди, которые знают друг друга, близки друг другу во взглядах, по крайней мере в понимании получения дохода, готовые осуществлять совместную деятельность в рамках создаваемой компании. То есть участники ТОО подпадают по понятие «товарищи» в общепринятом употреблении. И, может быть, логично было бы называть участников ТОО, как и других товариществ, «товарищами».