В международной практике в отличие от «товариществ», личность участника в «обществах» не столь важна для ведения совместной деятельности. Яркий пример - АО, которые изначально формировались в международной практике как организации для привлечения массового капитала в целях финансирования крупных проектов (например, строительство железных дорог). Хотя, например, немецкое право исходит из тесных личных связей и в GmbH (аналог ТОО) по сравнению с акционерами в AG (аналог АО)[28], при этом GmbH является «обществом».
Форма АО соответствует понятию «общество», если оно создано в качестве публичной компании «с целью привлечения средств для осуществления своей деятельности» (см. ст. 3(1) Закона «Об акционерных обществах)». Содержание и логика Закона «Об акционерных обществах» построены именно для обеспечения деятельности публичных организаций, предлагающих свои акции неопределенному количеству акционеров, которые могут свободно распоряжаться своими акциями без каких-либо ограничений.
Таким образом, считаю правильным имеющееся деление на АО и ТОО как основных форм ведения корпоративного бизнеса публичными и непубличными компаниями. Следует при построении регулирования последовательно исходить из того, что товарищества предполагают тесные, личные связи между участниками (товарищами), личное взаимодействие между ними. Напротив, в обществах такие личные связи отсутствуют. Вся логика регулирования должна исходить из этого деления.
Можно в этой связи предложить прямое деление компаний на публичные и непубличные, что будет соответствовать их общему делению на АО и ТОО. Законом должно быть предложено базовое разграничение таких организаций, исходя из количества участников (акционеров). Участники (акционеры) далее могут своими корпоративными соглашениями определить дополнительное регулирование, исходя из особенностей конкретного бизнеса и статуса участников (акционеров). Так, например, участники могут определить их дополнительную ответственность за долги компании (что будет соответствовать признакам товарищества с дополнительной ответственностью), полную ответственность всем своим имуществом за долги компании (что будет соответствовать признакам полного товарищества), ограниченную ответственность отдельных участников и полную ответственность других (что будет соответствовать признакам коммандитного товарищества), личный трудовой вклад (что будет соответствовать признакам производственного кооператива). То есть предлагается сделать регулирование в законе рамочным и более диспозитивным, где активную роль передать создающим компанию учредителям по определению особенностей этой компании. Диспозитивность регулирования должна быть в большей части в отношении непубличных компаний.
2.3.2. Общая обязанность участников непубличной компании действовать в интересах компании
Участники организации объединяются для достижения одной общей цели. Отличие учредительного договора организации от других гражданско-правовых договоров заключается в том, что направленность интересов учредителей не противоположная, а однонаправленная. Конкретно при создании коммерческой организации основной целью является получение прибыли организацией, а через получение прибыли организацией получение прибыли и участниками организации.
Ограниченное количество участников непубличной компании (ТОО) предполагает их общую обязанность действовать в интересах компании несмотря на то, что в ЗТОО такая обязанность прямо не предусмотрена. Отдельные обязанности, закрепленные в ст. 12 ЗТОО, можно признать как выражение этой обязанности - вносить вклады, не раскрывать коммерческую тайну, извещать об изменении сведений.
Обязанность действовать в интересах непубличной компании можно отнести к фидуциарным, доверительным обязанностям участников компании. Как отмечает Е.А. Суханов, для закрытых [непубличных] корпораций характерен принцип «интеграции собственности и менеджмента» (integration of ownership and management), который практически исключает свойственную для публичных корпораций проблему противостояния участников («собственников») корпорации и корпоративного менеджмента. Но в свою очередь он порождает между участниками закрытой корпорации свойственные отношениям участников партнерств (а не корпораций) строгие требования взаимной добросовестности, честности и лояльности (strict fiduciary duty, utmost good faith and loyalty), в силу которых мажоритарные участники должны учитывать интересы миноритариев.[29]
Необходимость соблюдения общей обязанности действовать в интересах компании можно вывести из следующих норм ГК: граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора (ст. 2(2)); граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели - также правила деловой этики (ст. 8(4)); не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу (ст. 8(5)); никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения (ст. 8(6)).
Таким образом, исходя из личностного характера участия в ТОО как непубличной компании, ограниченного количества участников, а также воли участников ТОО, направленной на достижение цели создания компании - получение прибыли и ее распределение между участниками, предполагается общая обязанность действовать в ее интересах. Одними из составляющих данной общей обязанности являются обязанности содействовать успеху компании, не причинять ей вред, участвовать в ее деятельности.
Ограниченное количество участников непубличной компании предполагает как важность их личного взаимодействия, так и определения конкретных обязанностей каждого из них.
2.4. Обязанность участников непубличной компании участвовать в деятельности компании как составляющая общей обязанности действовать в интересах компании
Исходя из единой цели учредителей, участников компании, а также зависимости их интересов от интересов компании, предполагается, что они должны действовать в интересах компании. Их бездействие или действие против интересов компании противоречит цели ее создания, изначально определенной ими в добровольном порядке или поддерживаемой ими при добровольном присоединении к компании после ее создания.
Небольшой круг участников ТОО как непубличной компании и важность личной составляющей в данной форме организации предполагают личный вклад участника в деятельность ТОО и личное взаимодействие между участниками ТОО. Обязанность участника принимать участие в деятельности ТОО является одной из составляющих обязанности действовать в интересах ТОО. Необходимо понимать или конкретно определить в ЗТОО как правило по умолчанию, что участники обязаны участвовать в деятельности ТОО. От этого правила можно отойти соглашением участников, исходя из диспозитивного характера ЗТОО.
В отличие от производственного кооператива (ст. 1(1) Закона «О производственном кооперативе») участие в деятельности ТОО не предполагает именно личный трудовой вклад, оформляемый через трудовой договор, а активное участие в управлении, развитии компании в различных формах. При этом можно поставить под сомнение выделение производственного кооператива как отдельной формы юридического лица. Если исходить из того, что обязанность действовать в интересах компании и участвовать в деятельности компании относится к особенностям непубличной компании, то производственный кооператив полностью входит в концепцию непубличной компании. Таким образом, введение деления публичных и непубличных компаний даст основание для устранения такой формы юридических лиц как производственный кооператив.
При необходимости включения в обязанности участника компании по личному трудовому участию (что по сути является единственной особенностью производственного кооператива, остальные характеристики вытекают из данной особенности), в т. ч. в качестве работника компании, такую обязанность участники могут предусмотреть в учредительном договоре, соглашении между собой или уставе. При этом такую особенность производственного кооператива как отсутствие обязанности формирования уставного капитала следует распространить для всех непубличных компаний.
Обязанность участвовать в деятельности компании должна подразумеваться как общее правило, от которого, однако, можно отойти соглашением участников. Участники могут договориться об определенном взаимодействии в рамках деятельности компании. Например, одному из участников компании может потребоваться выехать за рубеж для обучения, в течение которого он не будет иметь возможности участвовать в деятельности и управлении компанией. Участники могут договориться, что отъезжающий участник не будет участвовать в деятельности компании в период обучения, а участники, которые все это время будут поддерживать деятельность компании и развивать ее, будут получать повышенный дивиденд. Возможно также договориться об изменении размера долей участников вследствие отсутствия одного из участников и его неучастия в деятельности компании.
Обязанность участника принимать участие в деятельности ТОО проявляется прежде всего через участие в заседаниях общего собрания участников и голосование по вопросам повестки (по которым на участников могут налагаться обязанности по совершению действий в интересах компании). При неучастии участника в общих собраниях компания должна приложить разумные усилия для розыска и уведомления участника. Если, однако, это не увенчается успехом, то дальнейшее продолжительное неучастие участника в общих собраниях участников, неисполнение решений общего собрания участников должно уже квалифицироваться как серьезное нарушение им своей обязанности по участию в деятельности компании, что дает право компании исключить такого участника.
3. Исключение участника компании в связи с существенным нарушением участником обязанностей перед компанией
3.1. Нарушение обязанности действовать в интересах компании как основание для исключения участника
Как было сказано выше, участник непубличной компании имеет общую обязанность действовать в интересах компании. Эта общая обязанность включает в себя ряд других обязанностей перед компанией. Иными словами, общая обязанность участника действовать в интересах компании реализуется через его другие обязанности. Отдельные обязанности, составляющие общую обязанность действовать в интересах компании, содержатся в законодательстве, другие же обязанности прямо не включены в законодательство, но подразумеваются как наличествующие.
Участник может допустить нарушение своих обязанностей перед компанией, что может быть основанием для предъявления к нему требований о возмещении убытков (что предусмотрено законом), уплате неустойки (что может быть предусмотрено соглашением, которым были установлены обязанности), а также исключении участника, с выкупом или без выкупа доли.
Причинение участником компании вреда компании означает, что участник компании нарушил свою обязанность действовать в интересах компании. Вследствие такого нарушения, причинившего вред, можно требовать от участника устранение такого вреда, в т. ч. числе через возмещение возникших у компании убытков.
Обязательства по возмещению убытков участника компании вытекают не из причинения вреда, а из договорных отношений, то есть это не деликтные обязательства. Изначально обязанность участника действовать в интересах компании исходит из учредительного договора (через прямо или подразумеваемые условия). Для впоследствии присоединившихся участников такая обязанность исходит из добровольного присоединения лиц к компании в качестве участников.
Таким образом имеется заключенный договор или предполагается наличие договора между участниками, между компаний и участниками, который содержит как права, так и обязанности участников. Нарушение такого договора влечет ответственность участника в форме возмещения убытков.
Серьезное нарушение участником своих обязанностей в соответствии со ст. 82 ГК и ст. 34(2) ЗТОО является основанием не только для возмещения убытков, но и для принудительного выкупа доли участника ТОО. ЗТОО добавляет квалифицирующий признак - причинение существенного вреда вследствие такого нарушения. Наличие такого квалифицирующего признака говорит о том, что простое нарушение обязанности участником ТОО не может иметь последствием выкуп его доли. Нарушение должно иметь характер значительности, существенности. Причинение существенного вреда компании означает наличие существенного нарушения обязанности участником компании, что дает право для исключения участника (принудительного выкупа его доли).
В этой связи, как общее правило должно действовать правило о том, что исключение участника (принудительный выкуп доли) допускается только при существенном нарушении участником своей общей обязанности действовать в интересах компании (а также обязанностей, составляющих данную общую обязанность), которое в том числе может влечь существенный вред для компании. К аналогичному результату можно прийти и по немецкому праву, в соответствии с которым умышленное или грубо небрежное нарушение участником обязанностей перед компанией представляет «значительное основание» и является таковым для его исключения, что исходит именно из личных связей между участниками.[30]
Существенное нарушение таких обязанностей как обязанность принимать участие в деятельности непубличной компании, обязанность не конкурировать с компанией (которые не закреплены в ЗТОО, но предполагаются исходя из сути отношений между участниками), обязанность вносить вклады, обязанность не раскрывать коммерческую тайну компании (которые прямо закреплены в ЗТОО) являются примерами оснований для исключения.
Обязанность участника ТОО извещать об изменении сведений об участнике (изменение наименования, места нахождения, адреса, банковских реквизитов (если участником является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удостоверяющего личность (если участником является физическое лицо)) также входит в общую обязанность действовать в интересах ТОО, т. к. ТОО должно иметь такую информацию для поддержания взаимодействия с участником. Однако нарушение этой обязанности само по себе не должно вести к исключению (принудительному выкупу), если участник участвует в деятельности компании. Вместе с тем все негативные последствия такого неизвещения со стороны участника должны ложиться на участника. Например, если уведомления о проведении общего собрания участников направлены по старому адресу участника и участник вследствие этого не принял участия в собрании.
Существенное нарушение обязанности действовать в интересах компании должно всегда влечь исключение участника. Существенное нарушение обязанности действовать в интересах компании может выражаться в причинении ей существенного вреда, тем самым явно показывая основание для исключения.
3.2. Использование понятия «существенное нарушение договора» для определения существенности нарушения участником обязанностей перед компанией
Как было выше отмечено, основанием для исключения участника ТОО является нарушение им своих обязанностей, что предусмотрено ст. 82 ГК и подразумевается в ст. 34(2) ЗТОО. Очевидно, что не всякое нарушение обязанностей влечет исключение. Квалифицирующим признаком может быть существенность вреда, возникшего вследствие нарушения обязанностей, что предусмотрено в ст. 34(2) ЗТОО.
Однако, также очевидно, что существенный вред не может быть исключительным квалифицирующим признаком для определения серьезности нарушения как основания для выкупа. Требуется определение более общего квалифицирующего признака, показывающего существенность, грубость нарушения. В этой связи предлагается использовать уже закрепленную в ГК категорию «существенного нарушения договора» для определения существенности нарушения обязанностей участника компании как основания для его исключения.
В соответствии со ст. 401(2) ГК:
«2. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:
1) при существенном нарушении договора другой стороной;
…Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора».
Исходя из определения существенного нарушения договора видно, что существенность нарушения исходит из ожиданий стороны договора. Если сторона договора претерпевает такие негативные последствия вследствие нарушения договора другой стороной, которые значительно противоречат ожиданиям данной стороны договора, то нарушение должно признаваться существенным. Понимание значительности лишения ожиданий требует оценки правоприменителя, особенно суда. Тем самым понятие «существенное нарушение договора», так же, как и понятие «существенный вред», является оценочным, с включением субъективного усмотрения, но с ориентиром на объективные ориентиры. Как отмечает А.Г. Диденко, «оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция; реальность обретается только посредством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъективная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливаться на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно заключается в знании и понимании права и его духа. Субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой цивилизации, во всяком случае, до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства».[31]
Хотя ст. 401(2) ГК упоминает необходимость возникновения ущерба для пострадавшей стороны, это не означает, что ущерб должен быть материальным. В данном случае ущерб не равняется убыткам. Поэтому ГК указывает не на убытки, а на ущерб. Следует согласиться с М.К. Сулейменовым, что «существенное нарушение договора может быть признано и при незначительности убытков и даже при их отсутствии… Существенный характер нарушения договора состоит не в размере ущерба, причиненного неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, а в его соотношении с тем, чего могла ожидать соответствующая сторона договора от исполнения обязательства контрагентом».[32]
Тем самым в ГК определена более гибкая конструкция, когда нарушение договора не завязано на убытках, а подразумевает более широкие основания негативных последствий для пострадавшей стороны. Так, потеря доверия в отношениях между сторонами договора, когда одна из сторон не может более полагаться, доверять другой стороне при исполнении договора, в т. ч. если имеются большие сомнения в надлежащем исполнении договора нарушившей стороной, и эта потеря доверия является обоснованной, ведет к возможности прекращения отношений между сторонами.
Определение существенного нарушения договора благодаря его оценочному содержанию, исходящего из ненаступивших ожиданий, является удачным. Это определение построено по модели Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА).
В отличие от ГК, ст. 7.3.1 Принципов УНИДРУА содержит перечень обстоятельств, которые должны учитываться при определении наличия существенного нарушения договора. В частности, во внимание должно быть принято:
«(а) существенно ли неисполнение лишает потерпевшую сторону того, что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат;
(b) имеет ли принципиальный характер с точки зрения договора строгое соблюдение неисполненного обязательства;
(с) является ли неисполнение умышленным или совершено по небрежности;
(d) дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение другой стороны;
(е) понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери в результате подготовки или осуществления исполнения, если договор будет прекращен».
Как мы видим, ГК учитывает частично только первое обстоятельство, тогда как и другие обстоятельства имеют важное значение для определения существенности нарушения - предвидимость потерпевшей стороной результата нарушения, принципиальность нарушенного обязательства, умышленность нарушения, потеря доверия в отношении нарушителя, последствия для нарушителя. При этом в Принципах УНИДРУА правильно не упоминается «ущерб», в отличие от ГК, т. к. главное значение имеют ненаступившие ожидания, которые не всегда связаны с ущербом, особенно материальным.
Кроме того, если ГК ограничивает ожидания стороны только моментом при заключении договора, то Принципы УНИДРУА исходят не только из ожиданий на момент заключения договора, но и на всем течении его исполнения. С учетом важности всех обстоятельств определения наличия существенного нарушения договора, приведенных в Принципах УНИДРУА, предлагается дополнить норму ст. 401(2) ГК, раскрывающей понятие существенного нарушения договора, указанными обстоятельствами, которые дадут большую определенность как сторонам, так и суду или арбитражу. До внесения дополнений в ГК предлагается все же руководствоваться расширенным перечнем обстоятельств согласно Принципам УНИДРУА.
Кратко проанализировав понятие существенного нарушения договора, мы понимаем, что его использование для определения оснований для прекращения корпоративных отношений с участником компании путем его исключения, будет обоснованным. Вышеуказанный перечень обстоятельств Принципов УНИДРУА может быть адаптирован к таким случаям. Обстоятельства, показывающие существенность нарушения участником компании своих обязанностей, могут быть определены следующим образом:
1) существенно ли нарушение лишает компанию того, что она имела право ожидать от участника в соответствии с договором между ними, в том числе подразумеваемым договором (в соответствии со сложившимися между ними отношениями), кроме случаев, когда компания не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат;
2) имеет ли принципиальный характер с точки зрения отношений между компанией и участником строгое соблюдение участником нарушенного обязательства;
3) является ли нарушение участника умышленным или совершено по небрежности;
4) дает ли компании допущенное участником нарушение основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение обязанностей нарушившим участником;
5) понесет ли нарушивший участник несоразмерные потери, если будет произведено его исключение из компании.
Компания как правосубъектное образование наделяется здесь своей собственной волей, реализация которой происходит через ее органы. Требование об исключении выдвигается компанией (органами компании), рассматривается общим собранием участников и реализуется за счет компании.
Вины участника в нарушении может и не быть, что, однако, не означает, что исключение участника возможно только при виновном нарушении. Так же, как и в ст. 401(2) ГК, при существенном нарушении участником своих обязанностей исключение участника не зависит от виновного нарушения - один лишь факт существенного нарушения обязанностей участником достаточен для его исключения из компании. По немецкому праву также не требуется наличие виновного нарушения обязанностей для определения основания для исключения участника.[33]
Вместе с тем, ст. 34(2) ЗТОО упоминает виновность участника, допустившего существенный вред:
«При причинении существенного вреда товарищество с ограниченной ответственностью, помимо требования о возмещении вреда, вправе поставить вопрос о принудительном выкупе товариществом доли виновного (подчеркнуто мной - А.К.) участника и его выбытии из числа участников товарищества».
Как я понимаю, Закон подразумевает «нарушившего», «причинившего существенный вред» участника, но не ставит обязательным условием наличие вины участника в таком нарушении или причинении вреда. Иначе сфера применения указанных норм была бы значительно и необоснованно узкой. Конечно, требуется правильное понимание категории «вины». Если исходить из ответственности по принципу причинения, а не по принципу вины[34], а также если понимать вину через поведенческие категории (нарушитель не принял всех зависящих от него мер, чтобы не допустить нарушения исполнения своего обязательства)[35], то для исключения участника из компании достаточно факта существенного нарушения участником своей обязанности.
3.3. Причинение существенного вреда компании как признак существенного нарушения участником обязанностей перед компанией
Как было выше отмечено, ст. 34(2) ЗТОО связывает принудительный выкуп доли у участника ТОО с причинением им существенного вреда. Однако, как также было отмечено, корректнее говорить о нарушении обязанностей участником, что может влечь существенный вред, как основании для исключения участника из компании (принудительного выкупа его доли). Из основания нарушения обязанности как раз исходит ст. 82 ГК. При этом, следуя логике регулирования, речь должна идти о причинении вреда ТОО, а не участникам ТОО.
Не любое нарушение обязанностей участником должно влечь возможность для исключения участника. В этой связи требуется правильное применение нормы ст. 82 ГК. И для этой цели ЗТОО включает один из возможных квалифицирующих признаков такого нарушения для того, чтобы стать основанием для исключения (принудительного выкупа доли) - существенный вред.
В ЗТОО не раскрывается понятие «существенного вреда». П. 5 НПВС, в свою очередь, содержит попытку раскрыть это понятие:
«…Под существенным вредом, причиненным товариществу или его участникам, следует понимать такой вред, устранение последствий которого для ТОО или его участников становится затруднительным или невозможным.
Суды при разрешении вопроса о том, является ли вред, причиненный ТОО или его участникам, существенным, должны в каждом конкретном случае учитывать все обстоятельства дела, в том числе последствия, наступившие вследствие причинения вреда, имущественное положение ТОО до и после причинения вреда, время, потребовавшееся для устранения его последствий. Выводы суда по этому вопросу должны быть мотивированными».
Можно дать комментарий в отношении данного положения. Во-первых, вред, указанный в НПВС нужно в первую очередь понимать как прямой вред компании и отраженный вред другим участникам компании. Об этом было сказано выше.
Во-вторых, можно задаться вопросом о том, что если нормативный правовой акт (НПВС) уже раскрывает содержание понятия «существенный вред», то означает ли это, что это понятие перестает быть оценочным? Если посмотреть на определение «существенного вреда» в НПВС, то навряд ли можно утвердительно ответить на этот вопрос. Мы видим, что есть попытка раскрыть оценочное понятие «существенный вред» через другое оценочное понятие - «затруднительность или невозможность устранения последствий вреда». Считаю, что если одно оценочное понятие раскрывается через другое оценочное понятие, то раскрываемое понятие не перестает быть оценочным.
Пример этого можно привести в ранее упомянутой ст. 401(2) ГК:
«2. …Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора».
Мы видим, что оценочное понятие «существенное нарушение договора» раскрывается через другое оценочное понятие - «лишение в значительной степени того, на что была вправе рассчитывать сторона при заключении договора». То есть и в этом случае понятие «существенное нарушение договора» не перестает быть оценочным.
Еще одним подтверждением того, что понятие «существенный вред» является оценочным является то, что НПВС указывает судам на необходимость при разрешении вопроса о том, является ли вред существенным, обращать внимание на все обстоятельства дела, в том числе: последствия, наступившие вследствие причинения вреда (1), имущественное положение ТОО до и после причинения вреда (2), время, потребовавшееся для устранения его последствий (3). Очевидно, что оценка судом всех обстоятельств дела, не исчерпываясь указанными обстоятельствами для того, чтобы понять имелась ли «затруднительность или невозможность устранения последствий вреда», означает, что понятие «существенный вред» является оценочным.
Таким образом, понятие «существенный вред» является оценочным, что требует учета всех обстоятельств дела для понимания наличия или отсутствия такого вреда - предварительно со стороны компании-заявителя, требующей исключения участника (принудительного выкупа его доли), а затем суда или арбитража (при наличии арбитражной оговорки в уставе компании или соглашении участников о том, что вопросы исключения участника из компании подлежат рассмотрению в арбитраже), принимающего окончательное решение по делу.
Надо признать и это будет показано далее при анализе судебной практики, что не всегда и не все эти обстоятельства суды учитывают. Что касается арбитражной практики, то она еще не сложилась по данным делам, что, однако, не исключает их возникновение в будущем, с учетом преимуществ рассмотрения споров в авторитетных арбитражах.
В-третьих, мы видим, что определение существенного вреда в НПВС исходит из сложности или невозможности устранения последствий вреда (корректным представляется говорить об «устранении вреда»). Такой подход вызывает вопросы, т. к. в первую очередь устранение вреда не означает устранение нарушения.
Такой подход также не учитывает случаи, когда хотя имущественный вред и возможен для устранения, но отношения между участниками и с компанией восстановлены не будут. Например, если вред причиняется неоднократными действиями или достаточно серьезный, умышленный, который затрагивает основу доверительных отношений между участниками, между участником и компанией. В этой связи вред должен пониматься широко, не ограничиваясь имущественным вредом.
Если следовать данному в НПВС определению существенного вреда именно и лишь как имущественного вреда, то лишение основы доверия между участниками, между компанией и участниками, еще не будет основанием для выкупа доли. Очевидно, что так не должно быть. Наличие существенного имущественного вреда, невозможного и затруднительного для устранения, является одним из оснований для исключения участника (выкупа его доли), но не единственным.
Зарубежное регулирование не исходит из устранимости вреда, последствий нарушения для определения существенности нарушения. Например, в соответствии со ст. 10 российского Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», исключение участника из ООО возможно на основании грубого нарушения им своих обязанностей либо на основании того, что он своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет:
«Участники общества, доли которых в совокупности составляют не менее чем десять процентов уставного капитала общества, вправе требовать в судебном порядке исключения из общества участника, который грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняет».
Мы видим, что первое основание указывает на нарушение участником своих обязанностей, что в общем соответствует пониманию о том, что основанием для исключения является нарушение обязанностей, а не существенный вред, что и подтверждается ст. 82 ГК. В отличие от ГК, в российском Законе указан квалифицирующий признак - грубое нарушение обязанностей. Несмотря на то, что ГК не содержит такой квалифицирующий признак, надо признать, что он предполагается, т. к. очевидно, что только грубое, существенное нарушение обязанностей может быть основанием для выкупа.
Второе же основание для исключения в соответствии с российским Законом - невозможность деятельности общества или существенное ее затруднение вследствие действий (бездействия) участника также является очередным квалифицирующим признаком нарушения участником своей (предполагаемой) обязанности действовать в интересах компании. Не могут действия (бездействие) участника привести к невозможности деятельности компании или существенному ее затруднению без существенного нарушения участником своих обязанностей.
Надо отметить, что российский Закон правильно говорит об исключении участника, а не о выкупе его доли. Однако, такое право этот Закон дает участникам компании, доли которых в совокупности составляют не менее чем десять процентов уставного капитала. Очевидно, что участники выступают от имени и в защиту компании, подавая такой косвенный иск. При этом российский Закон не требует наличия решения общего собрания участников. Все же, поддерживая подход в ЗТОО, я исхожу из того, что предварительное рассмотрение вопроса об исключении участника на общем собрании участников является правильным, т. к. позволит другим участникам перед обращением в суд определить действительное наличие существенного нарушения обязанностей участником и позволит понять позицию всех участников по данному вопросу. Что касается подачи иска самими участниками, то по ЗТОО это не исключается, если общее собрание участников уполномочит определенных участников подать такой иск, особенно в случаях, когда ожидать этого от директора, связанного с исключаемым участником, не стоит.
Исходя из НПВС, существенный вред не означает существенное затруднение или невозможность деятельности компании (если даже нельзя устранить последствия нарушения, то это может не влечь затруднение для деятельности компании). Но существенный вред и существенное затруднение совпадают, если в результате вреда, произошло существенное затруднение деятельности (невозможность деятельности).
Исходя из указанной нормы российского Закона возникает вопрос о том, как может соотноситься существенный вред и существенное затруднение деятельности компании (невозможность деятельности)? Означает ли это, что при существенном вреде всегда имеется существенное затруднение и наоборот? Полагаю, что, существенный вред компании не может ограничиваться лишь таким последствием как сложность, невозможность устранения последствий нарушения обязанностей или существенное затруднение или невозможность деятельности компании. Данные последствия не исчерпывают весь спектр возможных последствий нарушения участником своих обязанностей и не могут исключительно определять существенность такого нарушения.
В этой связи требуется исходить из более общего определения существенности нарушения участником обязанностей перед компанией, характеризующегося рядом признаков, основным из которых является противоречие ожиданиям компании. Конкретные обстоятельства существенности нарушения, основанные на Принципах УНИДРУА, были указаны ранее. Сложность, невозможность устранения последствий нарушения обязанностей или существенное затруднение или невозможность деятельности компании могут быть одними из квалифицирующих признаков (последствий) существенного нарушения обязанностей участником, но не могут быть ограничены лишь ими. Например, вред может лишь ожидаться, но пока не наступить.
3.4. Исключение участника при ожидаемом существенном нарушении участником обязанностей перед компанией
В договорном праве возможно расторжение договора и прекращение отношений между сторонами в случае, если очевидно наступление существенного нарушения договора в будущем. Как таковое такое общее правило в ГК отсутствует, но его можно вывести, например, из регулирования договора подряда. В соответствии со ст. 627(3) ГК: