Гражданское законодательство также содержит деление по статусу организаций (коммерческая и некоммерческая), которые в свою очередь различаются в зависимости от основных целей деятельности, - извлечение дохода либо отсутствие такового. Правильно ли мы понимаем, что отчетность не сдается получателями иностранного финансирования, если деятельность осуществляется с основной целью извлечения дохода как такового, и, соответственно, сдается, если отсутствует цель извлечения дохода?
В связи с этим неясно, сдается ли получателями иностранного финансирования отчетность, если по конкретной сделке осуществляется предпринимательская деятельность, которая в контексте правовой нормы п.1-1 статьи 29 НК РК приравнивается к коммерческим целям, вне зависимости от того, кто такую деятельность осуществляет (коммерческая или некоммерческая организация). Например, НКО получила средства от иностранной фармацевтической компании на проведение социологических опросов респондентов и эти опросы осуществлялись в рамках договора на оказание возмездных услуг (т.е. за плату). Мы считаем, что в данном случае, отчетность по иностранному финансированию сдаваться не должна.
Ответ КГД по данному вопросу, который содержится в файле «ВОПРОСЫ И ОТВЕТЫ по вопросу «Мониторинг иностранного финансирования» в принципе подтверждает нашу точку зрения:
«Вопрос: Что понимается под «осуществлением деятельности в коммерческих целях»?
Ответ: Согласно положений Налогового кодекса, осуществление деятельности, которая:
1) не имеет цели извлечения дохода в качестве такового;
2) не распределяет полученный чистый полученный или имущество между участниками, относится к некоммерческой деятельности.
В связи с чем, при наличии указанных условий, деятельность будет приравниваться к некоммерческой».
Однако, учитывая неопределенность статуса данных Вопросов и Ответов, ссылаться на них при разногласиях с налоговыми органами или в суде будет проблематично.
4) Что понимается под «сбором, анализом и распространением информации»? В НК не дается определение «информация». Такое определение содержится в статье 1 Закона РК «О доступе к информации»: «информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, полученные или созданные обладателем информации, зафиксированные на любом носителе и имеющие реквизиты, позволяющие ее идентифицировать».
Как мы видим, определение информации в вышеуказанном Законе очень широкое, и его применение в контексте статьи 29 НК и ее толкования КГД позволяет отнести к такому виду деятельности как сбор, анализ и распространение информации любую деятельность физического и юридического лица. В связи с чем, отпадает смысл в перечислении трех направлений деятельности в статье 29.
Данное определение позволяет отнести к данному виду деятельности любую деятельность любой организации, так как в век информационных технологий любая деятельность сопровождается информированием тем или иным образом. Например, отправка электронной почты сотрудниками, или просмотр вебсайтов на рабочем компьютере. Правильно ли мы понимаем, что в данном случае, законодатель подразумевал, что отчетность сдается получателем иностранного финансирования, если его основная деятельность в рамках сделки и за счет полученных средств направлена на сбор, анализ и распространение информации?
То есть, если деятельность организации в рамках заключенной сделки направлена на любые цели, не имеющие отношения к перечисленным в пп.1 статьи 29 НК РК, и при этом она информирует (то есть только распространяет информацию) о своей деятельности в рамках проекта, то это не будет подпадать под требование об отчетности, а если происходит одновременно сбор, анализ, и распространение конкретной информации в рамках проекта и это является основным предметом сделки, то обязанность отчитываться наступает.
КГД расширительно толкует этот момент в ответе 15 «ВОПРОСЫ И ОТВЕТЫ по вопросу «Мониторинг иностранного финансирования»:
Вопрос: «Согласно статье 29 Налогового кодекса представление отчетности предусмотрено при осуществлении деятельности «сбор, анализ и распространение информации». Если НПО занимается одним из подвидов этой деятельности, например, сбором, должна ли представляться отчетность в этом случае?»
Ответ: Да. Статья 29 Налогового кодекса РК не предусматривает разделение указанных в пункте 1 данной статьи видов деятельности на основную и дополнительную, соответственно, обязанность возникает также и в том случае, если НПО занимается одним из подвидов указанной деятельности.
Таким образом, исходя из логики ответа, если организация не распространяет информацию, а только собирает информацию для каких-то целей, или даже не собирает, а просто анализирует полученную от кого-то информацию, то она в любом случае должна отчитываться по форме 017.00 и 018.00.
5) Неясно, возникает ли у получателя иностранного финансирования обязанность уведомлять налоговые органы и сдавать отчет в случае частичного направления деятельности по полученному финансированию на оказание правовой помощи, социологических опросов, информирования и т.д. по статье 29 НК.
Например, компании, оказывающие платные информационные услуги по предоставлению правовых актов, семинаров по законодательству (т.е. сбор, анализ и распространение информации в коммерческих целях) иностранному гражданину или лицу без гражданства или иностранной компании. Сопутствующей деятельностью в рамках платных информационных услуг может быть юридическое консультирование по налогообложению, трудовым отношениям и т.д. на своем портале. Правильно ли мы понимаем, что уведомление и отчетность не сдается получателями иностранного финансирования, если средства получены на иную деятельность, в рамках которой только частично осуществляется какая-либо деятельность, предусмотренная статьей 29 НК РК?
Отсутствует определенность в части возникающей обязанности по уведомлению и сдаче отчетности по иностранному финансированию в случае частичного осуществления деятельности, предусмотренной абзацами 2-4 пп.1 п.1 статьи 29 НК. На практике очень часто проекты НКО бывают многогранными, включающими в себя одновременно несколько разных видов деятельности, объединенных одной целью.
Например, некоммерческая организация осуществляет проект по оказанию психологической и материальной помощи жертвам трудового рабства, и в рамках оказания этой помощи информирует жертвы трудового рабства об их правах на получение государственных пособий, что по факту означает 5 минут внимания этой теме при передаче продуктовой помощи, либо организация осуществляет любой проект, не имеющий отношения к видам деятельности, обозначенным в п.1 статьи 29 НК, и по итогам проекта проводит пресс конференцию с представлением его результатов, и часто на саму пресс-конференцию вообще не предусмотрены в проекте денежные средства.
В связи с чем неясно, возникает ли у получателя иностранного финансирования обязанность уведомлять налоговые органы и сдавать отчет в случае частичного осуществления деятельности по полученному финансированию на оказание правовой помощи, социологических опросов, информирования и т.д. по пп.1 п.1 статьи 29 НК. Если руководствоваться ответами КГД, опубликованными на их сайте, то ответ будет «нет». По мнению КГД статья 29 НК РК не предусматривает разделение указанных в пункте 1-1 видов деятельности на основную и дополнительную, соответственно обязанность отчитываться возникает в любом случае.
в) Оказание юридической помощи признается квалифицирующей деятельностью в случае, когда такая деятельность осуществляется в коммерческих целях
В статье 29 НК сказано, что юридические и физические лица обязаны предоставлять установленную этим законом отчетность в случае, когда деятельность получателя денег и (или) иного имущества направлена на «оказание юридической помощи, в том числе правовое информирование, защиту и представительство интересов граждан и организаций, а также их консультирование»
В Законе РК об адвокатской деятельности и юридической помощи предусмотрены и даны определения следующим понятиям: «правовое информирование», «правовое консультирование» и «гарантированная государством юридическая помощь». Данные виды юридической помощи оказываются неопределенному кругу лиц. Внушает опасение, что применение ст.29 НК РК на практике затруднит исполнение иного Закона. Не совсем понятно, какой государственный интерес, например, в том, чтобы все казахстанские юридические фирмы отчитывались по каждой консультации, данной иностранному гражданину или иностранной компании?
Такого опыта нет ни в одной известной нам стране. Ожидаемый результат - офшор и, для Казахстана, потеря в уплате налогов в государственный бюджет, которые юридические фирмы платят даже более аккуратно, чем другие субъекты налогообложения.
1.4. Дополнительные проблемы, выявленные НПО в процессе практической реализации норм налоговой отчетности
За почти двухлетний срок существования данного вида отчетности было собрано достаточно случаев из практики, подтверждающих негативные прогнозы, высказанные экспертами некоммерческого сектора при введении вышеуказанных норм.
Первая возникающая практическая проблема при отчетности обязанных это делать по закону субъектов заключается в том, что органы государственных доходов считают, что все поступления, которые были отражены в 017.00 и 018.00 формах и расходы по ним, которые отражаются в 018.00 форме должны совпадать по суммам. Однако это не всегда так, что вызывает проблемы в правоприменительной практике и потенциально может повлечь за собой применение штрафных санкций.
Неясно, каким образом отчитываться по форме 018.00 если сумма израсходованных средств составляет по итогам использования сумму больше, чем сумма полученных средств и отраженных в 017.00 и 018.00 в результате влияния курса валют.
При получении средств из иностранного источника в иностранной валюте, вся полученная сумма фиксируется в заявлении 017.00 и форме 018.00 в части поступления средств по курсу тенге на дату поступления. Однако получатели средств часто конвертируют полученную валюту по мере реализации проектов, в связи с чем каждая конвертация валюты приводит к тому, что израсходованные деньги в тенге по формам 018.00 превышают отраженные в 017.00 и 018.00 формах суммы поступлений в тенге.
И у налоговых органов возникают вопросы в отношении несоответствия сумм поступлений и сумм расходов, которые трактуются ими как неправильные заполнения формы 018.00, что потенциально подпадает под административное наказание в виде штрафных санкций 200 МРП с приостановлением деятельности некоммерческой организации.
Кроме того, НКО на практике не раз сталкивались со следующей проблемой: отсутствие определенности в части возникающей обязанности по уведомлению и сдаче отчетности по иностранному финансированию в случае, если деятельность организации согласно Уставу, подпадает под виды деятельности, описанные абзацами 2-4 пп.1 п.1 статьи 29 НК РК, однако иностранное финансирование получено на иные цели, не указанные в данной норме.
Огромное количество вопросов у НКО вызвало следующее направление деятельности, предусмотренное в абзаце 4, пп.1 п.1 статьи 29 НК РК «сбор, анализ и распространение информации, за исключением случаев, когда указанная деятельность осуществляется в коммерческих целях» (более подробнее об этой проблеме смотрите выше).
Еще одна проблема, с которой столкнулись НКО, получающие иностранное финансирование, это применение на практике исключения, предусмотренного статьей 29 НК РК, когда средства (деньги и (или) иное имущество) получены «на основании международных договоров Республики Казахстан».
Из положения в НК непонятно, какой документ может подтвердить, что средства действительно получены на основании международных договоров РК. Например, в соответствии с Соглашением между Казахстаном и США относительно сотрудничества по облегчению оказания содействия не перечисляются конкретные лица и организации, которые будут осуществлять деятельность по реализации Соглашения при финансировании Правительством США.
Однако сотни как американских, так и казахстанских юридических лиц реализуют это Соглашение. Было бы целесообразным, если все эти лица были бы освобождены от требований уведомления и отчетности по НК. При этом они должны были бы подтвердить факт осуществления деятельности за счет средств, полученных на основании Соглашения.
Как уже отмечалось ранее, группой экспертов гражданского общества неоднократно направлялись рекомендации в КГД и Министерство национальной экономики РК по улучшению статьи 29 НК РК и подзаконных актов к ней. В частности, по данному вопросу предлагалось предусмотреть механизм и порядок выдачи документа, который бы мог подтвердить факт осуществления деятельности за счет средств, полученных на основании международных договоров Республики Казахстан. КГД несколько раз заявлял, что готовится Постановление Правительства по перечню исключений из статьи 29 НК РК, где можно будет найти ответ и на этот вопрос. Однако такое постановление так и не появилось.
При этом, в Вопросах и Ответах по иностранному финансированию КГД, опубликованных на сайте КГД в 2016 году, данный вопрос фигурирует следующим образом:
Вопрос: «Необходимо разъяснение по вопросу освобождения от отчетности (списку исключений) - Например, что означает «деньги и (или имущество), полученное на основе международных договоров»? Означает ли это, что получатели грантов ЮСАИД освобождены от необходимости предоставлять отчетность на основе того, что есть двустороннее межправительственное соглашение между США и Казахстаном? То же касается и других доноров, работающих в Казахстане в рамках международных договоров и соглашений (СОРОС, ООН и пр.)?»
Ответ: В соответствии с Законом РК «О международных договорах Республики Казахстан» международный договор Республики Казахстан - международное соглашение, заключенное Республикой Казахстан с иностранным государством (иностранными государствами) или с международной организацией (международными организациями) в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. В связи с этим, лица, получившие деньги, в том числе гранты на основании международных договоров, заключенных в соответствии с указанным Законом, освобождаются от представления отчетности о получении денег и (или) иного имущества от иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранцев, лиц без гражданства.
Если руководствоваться только этим ответом, то получатели грантов ЮСАИД не должны предоставлять отчетность по иностранному финансированию. Однако неформальный статус этого документа, а также устные разъяснения представителей КГД и МИД РК не дают юридических гарантий по данному вопросу.
Практика показывает, что сами налоговые органы не совсем разбираются в том, в каких случаях следует сдавать отчетность об иностранном финансировании.
Так, например, ОФ «Фонд диабетического просвещения в РК» обратился в КГД и Департамент ГД г.Алматы с письмом от 09.02.2017, в котором перечислил свои уставные виды деятельности, сообщил о получении иностранного финансирования на указанные виды деятельности, подчеркнул, что не занимается ни одним из видов деятельности, подпадающим под отчетность и просил ответить, распространяется ли на фонд требование о предоставлении отчетности по форме 018.00.
На этот запрос был получен ответ из КГД от 16.02.2017 г Исх № КГД-19-9635-КГД-4013, что на данный фонд распространяется требование о предоставлении отчетности по форме 018.00. К сожалению, в письме не были указаны причины такого решения. Поэтому, в данном случае, осталось неясным, каким образом КГД сделало вывод о необходимости сдачи отчетности данной организации и какой именно вид деятельности послужил причиной для такого вывода.
После этого было еще два ответа от КГД и Департамента государственных доходов г. Алматы, в которых говорилось о том, что если организация не осуществляет виды деятельности, предусмотренные в п.1 статьи 29 НК РК, то она не должна уведомлять и предоставлять отчетность по иностранному финансированию. После этого бухгалтер фонда встречался с налоговыми органами для разъяснения ответа и получил устный ответ, что формы им сдавать не надо, и они согласны с аргументами фонда. До сегодняшнего дня однозначного письменного ответа от налоговых органов фонд так и не дождался.
Также с проблемами в процессе имплементации статьи 29 НК РК столкнулись представительства и филиалы иностранных коммерческих и некоммерческих организаций. Согласно Вопросам и Ответам, подготовленным и размещенным на сайте КГД, а именно, в п.2 файла «ВОПРОСЫ И ОТВЕТЫ по вопросу «Мониторинг иностранного финансирования» содержится следующее пояснение:
«Вопрос: «Иностранная компания перечисляет деньги своему постоянному учреждению (ПУ) без заключения сделки. Какую форму отчетности должно сдавать ПУ - форму 017.00 или 018.00?»
Ответ: Отчетность формы 018.00 «Сведения, представляемые физическими и юридическими лицами и (или) структурными подразделениями юридического лица органам государственных доходов о получении и расходовании денег и (или) имущества, полученных от иностранных государств, международных и (или) иностранных организаций, иностранцев, лиц без гражданства»».
Иными словами, данное пояснение означает, что филиалы и представительства иностранных некоммерческих организаций, получающих ежемесячные поступления на свое содержание из головных организаций, находящихся за рубежом, не должны предоставлять уведомления (форму 017.00) в департаменты государственных доходов, если только они не получают дополнительно финансирование от других организаций. Такое разъяснение было дано во время семинаров и встреч Комитета государственных доходов с НКО.
В результате, большинство представительств иностранных НКО в Казахстане решили следовать данному пояснению и сдавали лишь форму 018.00 (о получении и расходовании средств). Однако, в конце 2017 года некоторые представительства иностранных НКО стали получать уведомления от ДГД о наличии расхождения сумм между формами 017.00 и 018.00 и требованием явиться в ДГД для дачи объяснений. Как оказалось, представители ДГД на местах были не осведомлены о том, что КГД дал такое пояснение в Вопросах и Ответах.
В целом можно сказать, что даже среди представительств иностранных НКО в Казахстане не было единой практики применения статьи 29 НК РК. Кто-то сдавал и 017.00, и 018.00 форму, кто-то только 018.00, кто-то вообще ничего не сдавал.
Начиная с 30 марта 2018, после вступления в силу новых приказов Министра финансов №241 и №242, представительства уже не могут больше ссылаться на отсутствие сделки с головным офисом и на этом основании не сдавать форму 017.00 (уведомление). Теперь Представительства вынуждены уведомлять налоговые органы каждый раз, как на их счет поступают деньги от головной организации.
1.5. Правоприменительная практика
Если говорить о правоприменительной практике, то активное привлечение к административной ответственности по статье 460-1 КоАП РК за нарушения статьи 29 НК РК началось с ноября-декабря 2020 г.
Однако самый первый случай был связан с гражданским активистом Галымом Агелеуовым, который получил уведомление от налоговых органов о выплате штрафа за непредоставление его организацией отчетности по иностранному финансированию. Это было в конце 2016 года[6]. Второй случай произошел уже в 2018 году, когда привлекли к административной ответственности Республиканскую коллегию адвокатов[7]. Оба случая в СМИ и в официальных источниках упомянуты не были.
Начиная с конца 2017 года - начала 2018 года КГД рассылал всем НПО и представительствам/филиалам иностранных и международных организаций (как коммерческих, так и некоммерческих) извещения, в которых утверждалось, что имеется расхождение между формами 017.00 и 018.00 за определенные кварталы, и требованием прийти в налоговый орган с письменным объяснением в установленное в извещении время. К некоторым организациям звонили и предупреждали об административной ответственности, если они не сдадут отчетность или не принесут письменное объяснение в налоговый орган. Были случаи, когда физическим лицам и индивидуальным предпринимателям также присылали такие извещения (в основном тем, кто получал заработную плату или оплату по договорам услуг от НКО). Цифры, указанные в извещениях, абсолютно не совпадали с данными, которые НКО и представительства сдавали в налоговые органы ежеквартально. Бухгалтеры и директора приходили в налоговый орган и доказывали свою невиновность, оставляли письменные объяснения. По окончанию этой «акции» никто не пострадал, а точнее нет официальной и неофициальной информации, что кого-то привлекли к административной ответственности за не сдачу, несвоевременную сдачу или сдачу недостоверных сведений по статье 29 НК РК.
Нужно отметить, за прошедшее время многие неправительственные организации обращались в КГД и в территориальные налоговые комитеты с просьбой разъяснить неясные положения новых требований отчетности. Как правило, некоммерческим организациям было непонятно, подпадают ли они под требование отчетности по иностранному финансированию, если они получают иностранное финансирование, но их деятельность не связана с оказанием правовой помощи и консультированием, проведением социологических опросов, сбором, анализом и распространением информации.
В 2016 - 2018 гг. была выявлена еще одна большая проблема, связанная с имплементацией норм по отчетности по иностранному финансированию. По некоторым сведениям, уведомления от налоговых органов стали получать также физические лица, являющиеся сотрудниками НКО, получающих иностранное финансирование, в которых указывалось, что они не выполняют требования Налогового кодекса о предоставлении отчетности о получении иностранного финансирования. Хотя исходя из сути положений статьи 29 НК РК, требование отчетности не распространяется на физических лиц, являющихся сотрудниками НКО, получающего иностранное финансирование. Данное требование может распространяться либо на организации, либо на физических лиц, самостоятельно осуществляющих соответствующую деятельность на основании договора, но никак не на сотрудников организаций, которая и так отчитывается по полученному иностранному финансированию.
Также уведомления от налоговых органов стали получать казахстанские НКО, которые реализовывали гранты Фонда Сорос-Казахстан и Фонда Евразия. Налоговые органы приглашали представителей НКО к себе и требовали дать разъяснение, почему они не выполняют требования НК РК о предоставлении отчетности о получении иностранного финансирования. Между тем, гранты этих двух фондов не могут рассматриваться как иностранное финансирование, так как они сами являются казахстанскими НКО.
Подобные случаи происходили и с физическими лицами. Так, ОФ ИНМИР реализовывал проект при поддержке GAIN в 2016 году. В рамках этого проекта был договор услуг с физическим лицом на проведение независимого мониторинга проекта. Гонорар был уплачен и соответствующие налоги тоже. В этом году этого человека вызвали в налоговые органы и сказали, что он получал иностранное финансирование и нужно платить налоги и сдавать отчетность. Между тем, ОФ «ИНМИР» является казахстанским фондом и средства, полученные от этого фонда, не могут рассматриваться как иностранное финансирование. С налогами разобрались, предоставили подтверждающие документы, но вопрос об иностранном финансировании остается открытым.
Все описанное было лишь «тренировкой» перед активным применением статьи 29 НК РК налоговыми органами зимой 2020 г.
В ноябре-декабре 2020 года ряд НКО Казахстана получили извещения о том, что необходимо явиться в налоговые органы для составления протоколов об административных правонарушениях, связанные с несвоевременным предоставлением форм отчетности и с неправильным отражением данных по поступлениям и расходам.
Все предъявленные НКО нарушения были связаны как раз с отсутствием определенности, с различными толкованиями нормы статьи 29 НК РК и Правил по формам 017.00 и 018.00, которые описаны выше, с отсутствием регламентации отдельных ситуаций, которые возникают в деятельности НКО, но не нашли отражения в Правилах, например, по несоответствиям сумм поступлений и расходов ввиду разных курсов валют. А также ввиду отсутствия в НК РК четкой регламентации под какие формы налогового контроля вне налоговой проверки попадает контроль органов государственных доходов над поступлениями и расходованием средств, полученных как иностранное финансирование.
Для устранения подобного рода неопределенностей недостаточно просто проводить разъяснительную работу (давать разъяснения в ответ на запросы, размещать на сайте вопросы - ответы, а также инфографику по иностранному финансированию, проводить семинары и т.д.). Это к сожалению, не решит проблему. Необходимо вносить изменения в статьи 29 НК РК, статьи, касающиеся налогового контроля, а также в подзаконные акты, разработанные во исполнение этой статьи.
1.6. Правовой и налоговый статус грантов в РК
Как мы указывали ранее действие статьи 29 НК РК, в первую очередь, направлено на организации некоммерческого сектора, осуществляющие деятельность на средства международных и иностранных организаций, а также дипломатических представительств. Как правило, иностранное финансирование осуществляется в виде предоставления гранта для реализации проектов по защите прав и свобод и/или социальных проектов, направленных на определенные социальные группы.
Как показывает изучение законодательства и правоприменительной практики с понятием грант и его налоговым статусом у НКО возникает не меньше затруднений, чем с вышеописанными нормами законодательства.
Так, например, определение «гранта» содержится в следующих нормативных правовых актах:
1) Налоговый кодекс РК - грант;
2) Бюджетный кодекс РК - связанные и несвязанные гранты;
3) Предпринимательский кодекс РК - инновационные гранты;
4) Земельный кодекс РК - государственные натурные гранты;
5) Закон РК о государственном социальном заказе, грантах и премиях для НПО в РК - грант для НПО;
6) Закон РК о благотворительности - благотворительный грант;
7) Закон РК об образовании - образовательный грант;
и других НПА.
Мы не будем останавливаться и подробно описывать все виды грантов, предусмотренных законодательством, но которые мало применимы или вообще не применимы в общественной деятельности НКО (например, инновационные, образовательные гранты и т.д.). А поговорим только о двух.
Согласно п.7-1) статьи 1 Закона о государственном социальном заказе «грантом для НПО» являются «средства, предоставляемые неправительственным организациям оператором в сфере грантового финансирования неправительственных организаций, в целях поддержки гражданских инициатив, привлечения потенциала институтов гражданского общества к решению актуальных вопросов развития социальной сферы».
Оператором в сфере грантового финансирования НПО является НАО «Центр поддержки гражданских инициатив» со 100% участием государства (ЦПГИ). В настоящее время ЦПГИ предоставляет НПО государственные гранты. Однако по этому Закону ЦПГИ может также выдавать гранты, полученные из негосударственных источников, т.е. от физических и юридических лиц, в том числе от международных и иностранных организаций, которые приняли решение выдавать гранты казахстанским НПО через ЦПГИ.
Определение «благотворительного гранта» дается в Законе о благотворительности. Благотворительный грант - «деньги, выделяемые для финансовой помощи пользователю, целевое использование которых подтверждается отчетом». Использование благотворительного гранта осуществляется пользователем в соответствии с договором, заключенным с благотворителем. На практике пока не ясно, какова особенность правового регулирования благотворительного гранта, по сравнению с уже существующими определениями гранта.
Понятие «грант» с точки зрения налогообложения содержится в статье 1 НК РК. Грантом признается «имущество, предоставляемое на безвозмездной основе для достижения определенных целей (задач):
- государствами, правительствами государств - Республике Казахстан, Правительству Республики Казахстан, физическим, а также юридическим лицам;
- международными и государственными организациями, зарубежными и казахстанскими неправительственными общественными организациями и фондами, чья деятельность носит благотворительный и (или) международный характер и не противоречит Конституции Республики Казахстан, включенными в перечень, устанавливаемый Правительством Республики Казахстан по заключениям государственных органов, - Республике Казахстан, Правительству Республики Казахстан, физическим, а также юридическим лицам;
- иностранцами и лицами без гражданства - Республике Казахстан и Правительству Республики Казахстан».
Из этого определения следует, что для того, чтобы НКО имело право на налоговые льготы, предоставляемые для получателей грантов, зарубежные и казахстанские грантодатели должны соответствовать ряду условий:
1) грантодатель должен быть «общественной» организацией (при этом казахстанское законодательство не содержит критерия, который позволял бы четко ответить на вопрос, является ли та или иная организация общественной или нет);
2) грантодатель должен быть «неправительственной» организацией (при этом непонятно, как это будет определяться в отношении зарубежных организаций, критерия, что понимать под «неправительственностью», тоже нет. В отношении казахстанских организаций все более или менее ясно, так как есть определение НПО в Законе об государственном социальном заказе;
3) деятельность грантодателя-фонда должна носить благотворительный и (или) международный характер (при этом неясно как будет на практике определяться «международный характер» фонда, учитывая, что критериев в казахстанском законодательстве тоже нет);
4) деятельность грантодателя не должна противоречить Конституции РК;
5) грантодатель должен быть включены в Перечень грантодателей, утвержденный Правительством РК.
Анализ выше представленных определений гранта показывает, что они никак не согласуются между собой. Так, грант для НПО никак не согласуется с определением «гранта» в Налоговом кодексе (о котором речь пойдет ниже). ЦПГИ не входит в Перечень грантодателей, а, следовательно, его грант не будет рассматриваться в качестве гранта с точки зрения налогообложения (что лишает возможности применения налоговых льгот, предусмотренных специально для грантов). Это очень странно, учитывая, что такие гранты выдаются государством через ЦПГИ и государство должно быть заинтересовано, чтобы распоряжение бюджетными средствами было максимально эффективным. Определение благотворительного гранта где-то уже, а где-то шире определения гранта в НК.
Благотворительный грант может получить лицо в качестве финансовой помощи только для решения вопросов социального характера, а в НК РК - нет такого ограничения; благотворительный грант подразумевает только передачу денег, а грант по НК РК - имущества (денег и иного имущества); благотворительный грант может выдаваться любым благотворителем (лицом, филантропом и (или) спонсором, и (или) меценатом, и (или) лицом, оказывающем поддержку малой родине, осуществляющими благотворительность), а грант по НК РК - только теми организациями, которые включены в Перечень грантодателей. В правоприменительной практике эти противоречия решаются легко, так как Налоговый кодекс в иерархии правовых актов выше чем Закон о благотворительности и при решении вопроса о налоговых льготах, будут учитываться только определение «гранта» из Налогового кодекса. Тогда вообще не ясны цели введения термина «благотворительный грант».
Таким образом, если речь идет не о государствах, правительствах государств, иностранцах и лицах без гражданства, выступающих грантодателями, то на практике самым весомым и единственным аргументом признания той или иной организации грантодающей, является нахождение в Перечне грантодателей. В настоящее время в Перечне грантодателей, утвержденном Правительством РК, присутствуют 98 организаций. Процедура включения в данный Перечень, а также исключения из него нигде подробно не регламентирована. В Перечне грантодателей указано, что уполномоченный орган, осуществляющий координацию работ по привлечению и использованию грантов, после проведения мероприятий по определению соответствия деятельности организаций, предлагаемых заинтересованными государственными органами к включению в перечень, требованиям НК РК, в случае целесообразности вносит в Правительство РК до 20 февраля ежегодно проект соответствующего решения о внесении дополнений в перечень. Критерии целесообразности тоже нигде не расписаны. Единственное, что понятно из Постановления это то, что для того, чтобы иностранная организация, желающая предоставить грант для НКО, была включена в Перечень, нужно, чтобы какой-то заинтересованный казахстанский государственный орган внес на рассмотрение Правительства решение о ее включении в Перечень.
Таким образом, если НКО получает гранты от казахстанских или зарубежных коммерческих юридических лиц, либо от казахстанских или зарубежных неправительственных организаций, не включенных в Перечень, то такие доходы не будут признаваться «грантом» в целях налогообложения и являются просто безвозмездным доходом получателя. Данный доход не облагается корпоративным подоходным налогом, поскольку является доходом в виде безвозмездно полученного имущества, но при этом на выплаты по данному доходу не распространяются льготы, предусмотренные Налоговым кодексом в отношении грантов (по социальному налогу, индивидуальному подоходному налогу, налогу на добавленную стоимость, а также таможенным платежам).
Крайне непонятен подход Правительства РК в отношении формирования списка организаций, которые подлежат включению в Перечень грантодателей и вообще смысл и цель существования самого перечня.
Из практики видно, что включение в этот Перечень - очень непростой и не быстрый процесс, а при отсутствии прозрачности этого процесса и каких-либо конкретно расписанных процедур включения/исключения из Перечня, невозможно спрогнозировать результат и понять от чего вообще он будет зависеть.
В итоге, часть зарубежных и казахстанских организаций, входящих в Перечень грантодателей, предоставляющих безвозмездную помощь гражданам, НКО и государству, оказываются в привилегированном положении и могут называть свою помощь «грантом» и пользоваться льготами, предусмотренными в НК (впрочем, как и получатели их помощи), а остальные - нет, только на том основании, что по непонятным причинам их нет в Перечне.
Что касается цели существования Перечня, то изначально он был сформирован для того, чтобы установить контроль за финансовой и другой помощью, оказываемой международными и иностранными организациями в Казахстане. Первый Перечень грантодателей вступил в силе в январе 2002 г. И возможно на тот период это было оптимальное решение. Однако, с тех пор прошло почти 20 лет. За это время законодательство существенно изменилось и у государства появились многочисленные инструменты контроля за иностранным финансированием, были введены многочисленные виды отчетности, включая отчетность по иностранному финансированию, ужесточена ответственность за непредоставление отчетности и т.д. Рассмотрим только некоторые из них.
В рамках борьбы с финансированием терроризма в Казахстане был принят обширный пакет правовых актов, включающий Закон РК о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» В этом Законе указано, какие операции с деньгами и (или) иным имуществом подлежат финансовому мониторингу, а также указываются операции, по которым мониторинг не проводится. Уголовный кодекс РК и Кодекс об административных правонарушениях содержат статьи, предусматривающие ответственность за правонарушения в этой области (статья 218 УК РК «Легализация (отмывание) денег и (или) иного имущества, полученных преступным путем», статья 214 УК РК «Нарушение законодательства Республики Казахстан о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и др.). Поправками от 13.05.2020 г. в Закон также была введена дополнительная ответственность субъектов финансового мониторинга за несоблюдение требований законодательства в части не предоставления информации по запросу уполномоченного органа.