Таким образом, субъекты финансового мониторинга (банки, биржи, страховые (перестраховочные) организации, ЕНПФ, нотариусы, адвокаты, бухгалтерские и аудиторские организации, операторы почты и др.) по закону обязаны информировать уполномоченный орган о любых операциях с деньгами и иным имуществом, в отношении которой есть подозрения о том, что деньги и иное имущество, используемое для ее совершения, являются доходом от преступной деятельности, либо сама операция направлена на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, или финансирование терроризма либо иную преступную деятельность. При этом совершение операций с деньгами/имуществом с участием НКО, поступления из-за рубежа денежных средств на счета НКО, совершение операций с деньгами/имуществом, связанных с благотворительной деятельностью без участия НКО, совершение операций с деньгами/имуществом с участием НКО с религиозным направлением - рассматривается как подозрительная операция и подлежит финансовому мониторингу. Таким образом, финансовому мониторингу подлежат абсолютно все средства, полученные НКО, а не только гранты.
Помимо этого, НКО ежегодно сдают сведения о своей деятельности за год в Министерство информации и общественного развития, где подробно расписывают все свои доходы и расходы, реализуемые проекты, как за счет отечественных, так и зарубежных источников.
Также существует отчетность по иностранному финансированию, установленная в ст. 29 НК РК «Обязанности лица и (или) структурных подразделений юридического лица при получении, расходовании денег и (или) иного имущества от иностранных государств, международных и иностранных организаций, иностранцев, лиц без гражданства в отдельных случаях», которая распространяется не только на НКО, но и всех лиц, получающих деньги или имущество из иностранных источников.
На наш взгляд, ввиду вышеперечисленных мер мониторинга и контроля за иностранным финансированием НКО, необходимость в Перечне грантодателей давно отпала и необходимо пересмотреть подход в регулировании грантов в рамках Налогового кодекса.
1.7. Дополнительные вопросы, связанные с иностранным финансированием
Статья 289 НК РК посвященная налогообложению некоммерческих организаций в части 2 предусматривает, что «Доход некоммерческой организации по договору на осуществление государственного социального заказа, в виде вознаграждения по депозитам, вступительных и членских взносов, взносов участников кондоминиума, превышения суммы положительной курсовой разницы над суммой отрицательной курсовой разницы, возникшей по размещенным на депозите денежным средствам, в том числе по вознаграждениям по ним, а также в виде безвозмездно полученного имущества, в том числе благотворительной помощи, гранта, спонсорской помощи, денег и другого имущества, полученных на безвозмездной основе, подлежит исключению из совокупного годового дохода некоммерческой организации при соблюдении условий, указанных в пункте 1 настоящей статьи».
Следует отметить, что в настоящий момент НК РК содержит норму по исключению из совокупного годового дохода, доходов по превышению суммы положительной курсовой разницы над суммой отрицательной курсовой разницы, возникшей по денежным средствам, размещенным на депозите, в том числе по вознаграждениям по ним. Однако, у НКО образуется курсовая разница как отрицательная, так и положительная не только по валютным депозитам.
Так в течение налогового периода, НКО получает различные безвозмездные поступления (благотворительная и спонсорская помощь, гранты, членские взносы), в том числе в иностранной валюте. Согласно МСФО и НСФО по этой валюте в течение года образуется курсовая разница, но она никак не связана с предпринимательством.
Во-первых, деньги, образовавшиеся из-за курсовой разницы в течение года, НКО не имеет право распределять между участниками, как это может сделать коммерческая организация. НКО обязаны израсходовать появившиеся дополнительно деньги на цели, которые были заявлены при предоставлении безвозмездных средств (например, на реализацию проекта в рамках гранта и грантодатель требует полное расходование средств).
Во-вторых, курсовая разница может возникнуть на средства в иностранной валюте, оставшиеся на банковском счете НКО в последний операционный день календарного года (согласно требованиям МСФО) и тогда НКО должна будет заплатить корпоративный подоходный налог с несуществующего дохода, образовавшегося чисто математическим путем.
В-третьих, не ясно, как должна НКО отразить в налоговых формах отрицательную курсовую разницу, если она образовалась по безвозмездно полученным доходам, не связанным с предпринимательской деятельностью?
Спектр проблем, освещенных в настоящем заключении требует скорейшего разрешения, поскольку очевидно, что правоприменительная практика демонстрирует, что все больше НКО подвергаются проверкам и привлечению к ответственности в связи с обязательствами по специальной отчетности по иностранному финансированию, предусмотренной НК РК.
В связи с этим предлагается:
1. Закон требует фундаментальной переработки, с участием НКО и широким участием общественности, чтобы сделать его полезным для государства и эффективным в правоприменительной практике. Мы призываем отменить или максимально упростить отчетность для получателей иностранного финансирования. В связи с этим рекомендуется пересмотреть нормы, регулирующие порядок уведомления о получении средств из иностранных источников и порядок использования таких средств на предмет их целесообразности и разумности, правовой определенности и соответствия международным стандартам.
2. Важно предусмотреть, что поступление и расходование средств из иностранного финансирования может не совпадать в отчетном периоде ввиду 1) разницы курсов, поступления средств и курса конвертации и курса расходования; 2) неравномерного использования средств в рамках проекта; 3) вложения собственных средств организации на условиях последующей их компенсации.
3. Для разъяснения коммерческой цели указанных в законе видов деятельности указать, что деятельность должна осуществляться с основной целью извлечения дохода.
4. Необходимо внести уточнение в подзаконные акты. Например, включить следующее положение: «Требования пунктов 1 и 2 статьи 29 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» не распространяются на представительства и филиалы иностранных юридических лиц, получающие средства от своих головных организаций и (или) других структурных подразделений в рамках одного юридического лица».
5. Исключить «оказание юридической помощи, в том числе правовое информирование, защиту и представительство интересов граждан и организаций, а также их консультирование» из перечня квалифицируемых в целях отчетности либо освободить от требований отчетности в тех случаях, когда деятельность, осуществлялась в коммерческих целях.
6. Определить каким образом субъекты отчётности могли бы подтвердить факт осуществления деятельности за счет средств, полученных на основании международных договоров Республики Казахстан.
7. Пересмотреть определение «грант» в ст. 1 НК РК с учетом лучшей международной практики и существующих определений грантов, содержащихся в законодательстве РК.
8. Отменить действие Перечня международных и государственных организаций, зарубежных и казахстанских неправительственных общественных организаций и фондов, предоставляющих гранты, утвержденный Постановлением Правительства РК от 9 апреля 2018 года.
9. Доработать и усилить определение «грант» в НК РК путем:
- исключения ссылки на Перечень грантодателей из определения «грант»;
- отказа от использования терминов, которых нет в законодательстве РК (например, «неправительственные общественные организации», «благотворительный и международный характер»)
- установления новых критериев, помогающих отнести безвозмездную помощь к грантам (например, обязательное указание в договоре гранта бенефициария/-ев гранта, который не должен быть грантодателем или членом его семьи). При этом, допускается, что выгода у грантодателя может быть, но случайного, второстепенного характера.
- указания на то, что грант предоставляется на основе проектной заявки, сделанной лицом, подающим на грант, и победившим на конкурсе.
- указания на то, что целевое использование гранта подтверждается программным и финансовым отчетом, предоставляемый грантодателю, на основе заранее установленного бюджета гранта.
10. Убрать из Закона о благотворительности термин «благотворительный грант», так как он не решает каких-либо вопросов, и при этом входит в противоречие с Налоговым кодексом.
11. Предлагаем всю курсовую разницу, которая образуется по безвозмездным поступлениям, исключать из совокупного годового дохода (СГД). С этой целью целесообразно включить в проект Налогового кодекса изменения в статью 289 «Налогообложение некоммерческих организаций» в части курсовой разницы, и курсовую разницу не только по депозитам, но и ту, что которая образуется по безвозмездным поступлениям, предусмотренным п.2 статьи 289 Налогового кодекса исключать из СГД.
2. Анализ законодательства о некоммерческих организациях относительно некоторых аспектов создания,
регистрации и организационно-правовых форм некоммерческих организаций, законности и незаконности вмешательства государства в деятельность общественных объединений
2.1. Организационно-правовые формы НКО (нечленские НКО)
Проблема, связанная с ограниченным числом организационно-правовых форм некоммерческих организаций, как вида юридических лиц, существует еще с начала 90-х годов.
По существу, исходя из смысла второй фразы п.1 статьи 23, а также из статьи 5 Конституции РК, конституционно закреплена только одна форма объединения (ассоциации) граждан - общественные объединения, деятельность которых регулируется законом, хотя общественные объединения лишь одна из организационно-правовых форм юридических лиц в виде некоммерческих организаций, в том числе общественных организаций.
Более того, согласно п.3 статьи 5 Конституции РК «запрещаются создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение конституционного строя, нарушение целостности Республики, подрыв безопасности государства, разжигание социальной, расовой, национальной, религиозной, сословной и родовой розни», хотя очевидно, что данные действия должны быть запрещены и любым другим юридическим лицам, в том числе некоммерческим организациям, да и физическим лицам тоже.
Первая попытка исправить ситуацию в отношении различных организационно-правовых форм общественных организаций была предпринята в Гражданском кодексе Республики Казахстан (ГК РК) 1994 года, где в параграфе 2 «Юридические лица» главы 2 «Субъекты гражданских прав», в разделе VII «Некоммерческие организации», помимо общественных объединений, появились другие организационно-правовые формы общественных образований: учреждение, общественный фонд, потребительские кооперативы (на основе добровольного объединения граждан), религиозные объединения (которые по своей природе являются общественными объединениями), объединения индивидуальных предпринимателей и (или) юридических лиц в форме ассоциации (союза) (тоже членские организации).
Важно отметить, что в ГК РК впервые общественные образования перечисленных организационно-правовых форм получили статус некоммерческих.
Более того, в статье 34 ГК РК и статье 6 Закона о некоммерческих организациях, помимо перечисленных организационно-правовых форм юридического лица, являющегося некоммерческой организацией, предусматривается возможность существования иных форм самой некоммерческой организации, которые, однако, должны быть «предусмотрены законодательными актами».
Наконец, в статье 6 Закона некоммерческих организациях к иной организационно-правовой форме НКО отнесены автономные организации образования, автономный кластерный фонд, нотариальные палаты, коллегии адвокатов, адвокатские конторы, Национальная палата предпринимателей Республики Казахстан, Палата судебных экспертов Республики Казахстан, Республиканская палата частных судебных исполнителей, Арбитражная палата Казахстана, профессиональные аудиторские организации, кооперативы собственников квартир, объединения собственников имущества многоквартирных жилых домов и предусмотрена возможность создания и других некоммерческих организаций.
Эти организации, в принципе, можно отнести к учреждениям (когда речь идет об организациях образования) или к профессиональным ассоциациям, членским организациям, но не общественным объединениям (как, например, коллегии адвокатов или палаты частных судебных исполнителей).
Предметом данного анализа являются организационно-правовые формы НКО, связанные именно с общественной деятельностью.
В отношении таких общественных организаций, в течение семи лет (1994-2001 гг.), до принятия в 2001 г. Закона РК «О некоммерческих организациях», единственным законодательным актом, где упоминались некоммерческие общественные образования иных организационно-правовых форм, помимо общественного объединения, был ГК РК, где упоминались еще две такие формы: учреждение и общественный фонд. Кстати, Закон РК «О некоммерческих организациях» практически ничего в этом смысле не добавил.
В результате все общественные инициативы граждан по созданию и деятельности общественных образований были практически уложены в «прокрустово ложе» лишь трех организационно-правовых форм: общественного объединения, учреждения или общественного фонда. Это, кстати, создало серьезные проблемы на пути развития гражданского общества.
С точки зрения практического воплощения это выглядит следующим образом.
Несколько лиц (два и более) решили объединиться для реализации своих общих общественных целей и задач и создать общественное образование с приобретением статуса юридического лица.
Какую организационно-правовую форму они должны выбрать? Общественное объединение? Но тогда, согласно Закону «Об общественных объединениях» этих граждан должно быть не менее 10, их организация должна иметь членство, определенную структуру управления и т.д.
А если этих граждан меньше десяти, и/или они не хотят иметь членскую организацию, общее собрание в качестве органа управления и т.д., то они должны создавать некоммерческую организацию в форме учреждения или фонда.
Однако частное учреждение как организационно-правовая форма некоммерческой общественной организации имеет свои недостатки, в частности, в том, что учредитель (собственник) несет ответственность всем своим имуществом по обязательствам учреждения при недостатке у этой некоммерческой организации своего имущества. Кроме того, по действующему налоговому законодательству такая организационно-правовая форма как учреждение не относится к некоммерческим организациям для целей налогообложения (статья 289 Налогового кодекса Республики Казахстан), кроме некоторых учреждений, которые могут воспользоваться налоговыми льготами, если они смогут доказать, что осуществляют вид деятельности, указанный в статье 290 НК РК. Понятно, что это положение «отпугивает» общественно инициативных граждан от выбора учреждения как организационно-правовой формы общественной некоммерческой организации.
Фонд же, как правило, вообще имеет иную правовую природу с точки зрения его отнесения к некоммерческой общественной организации и чаще всего рассматривается в контексте благотворительной деятельности, под которой понимается один из способов добровольной бескорыстной (безвозмездной) помощи (в том числе, передача имущества, денежных средств, предоставление услуг и иной поддержки), осуществляемой в интересах поддержки и защиты группы лиц, которые в силу физических или иных особенностей/обстоятельств неспособны самостоятельно удовлетворять свои потребности, реализовывать свои права и законные интересы. В то же время, с учетом специфики развития некоммерческого законодательства в Казахстане имеет смысл более гибко подходить к существованию такой формы некоммерческой организации как фонд для регистрации общественных организаций.
В результате все общественные организации, создаваемые в Казахстане, с 1994 по 2001 годы, а, впрочем, и до настоящего времени, вынуждены блуждать меж трех организационно-правовых «сосен»: общественного объединения, учреждения и фонда.
В стране стали появляться десятки фондов, которые в принципе фондами не являлись, поскольку не аккумулировали денежных и иных ресурсов и не занимались их распределением или благотворительностью; десятки учреждений, граждане-инициаторы создания которых все время ощущали себя под угрозой предъявления к ним лично имущественных исков в связи с недостатком имущества у учреждения.
Наконец, сотни общественных организаций пошли по наиболее логичному пути - создания общественных объединений, хотя у многих их инициаторов не было никакого желания искать дополнительных людей для выполнения требования закона - не менее 10 граждан-инициаторов, становиться членской организацией и т.д.
Более того, в 2012 году в Закон РК «Об общественных объединениях» были внесены изменения, и вместо граждан-инициаторов, общественное объединение создают учредители, что по существу приравняло эти общественные образования к коммерческим организациям и другим организационно-правовым формам юридических лиц - некоммерческих организаций в части их создания (учреждения).
Таким образом, по результатам анализа можно сделать вывод, что существующие три организационно-правовые формы некоммерческих организаций - учреждение, общественное объединение, фонд - ограничивают возможности граждан и других физических или юридических лиц для создания организаций гражданского общества.
В связи с этим предлагается внести изменения и дополнения в законодательство о некоммерческих организациях, определив в нем понятие «общественная организация», как не членская, в отличие от общественного объединения, некоммерческая организация иной организационно-правовой формы, установив достаточно общие требования к её созданию и управлению, при условии некоммерческого характера деятельности.
2.2. Обязательность регистрации общественных объединений, запрет деятельности незарегистрированных общественных объединений
На протяжении, как минимум, 15 последних лет международные органы и организации, в
в том числе Совет ООН по правам человека (в рамках Универсального периодического обзора), Комитет ООН по правам человека (в рамках рассмотрения докладов Казахстана о выполнении обязательств по Международном пакту о гражданских и политических правах) и Международная организация труда в рамках оценки имплементации норм) указывают, что целый ряд положений казахстанского законодательства в области обеспечения и защиты права на свободу объединения (ассоциации) не соответствует международным стандартам.
В Казахстане существует запрет на деятельность незарегистрированных общественных объединений, однако нет единого понимания и официального толкования, что понимается под «незарегистрированным общественным объединением» и каким признакам должна соответствовать группа людей, чтобы ее могли признать «незарегистрированным общественным объединением».
Нормы, касающиеся этого вопроса, содержатся в Конституции РК (статья 5, статья 23), Законе РК «Об общественных объединениях» от 31 мая 1996 г. (статья 5) (далее - Закон об общественных объединениях), а также в Кодексе об административных правонарушениях РК (КоАП) (статья 489).
Если буквально читать первое предложение п.1 статьи 23 Конституции «Граждане Республики Казахстан имеют право на свободу объединений», то можно сделать вывод о том, что Конституция гарантирует гражданину право на свободу объединения в широком смысле (любые объединения граждан, независимо от регистрации в качестве юридического лица). Однако, последующее предложение: «Деятельность общественных объединений регулируется законом» и другие нормы Конституции, касающиеся объединений, наталкивают на мысль о том, что речь идет о праве объединяться с другими гражданами в целях создания именно общественных объединений, под которыми понимается объединение граждан в рамках одной из организационно-правовых форм НКО - «общественное объединение».
Согласно статье 2 Закона об общественных объединениях «Общественными объединениями в Республике Казахстан признаются политические партии, профессиональные союзы и другие объединения граждан, созданные на добровольной основе для достижения ими общих целей, не противоречащих законодательству». Такое узкое понимание «общественных объединений» подтверждают и постановления Конституционного Совета РК (постановление «Об официальном толковании пункта 2 статьи 5 Конституции РК» от 29 апреля 1997, утратившее силу, а также постановление «Об официальном толковании пункта 2 статьи 23 Конституции РК» от 5 июля 2000 г. №13/2, действующее).
В статье 5 Закона об общественных объединениях прямо предусмотрен запрет деятельности незарегистрированных общественных объединений.
Соответственно, формально, запрет на деятельность без регистрации распространяется не на все некоммерческие организации, а только на незарегистрированные общественные объединения. Однако, до официальной регистрации юридического лица невозможно идентифицировать, является ли данная инициативная группа граждан незарегистрированным общественным объединением или, к примеру, незарегистрированным общественным фондом. Такая неопределенность способствует тому, что данный запрет может быть распространен на все незарегистрированные группы людей, которые объединены какой-то общей целью, не противоречащей законодательству.
КоАП предусматривает крупные штрафы для лиц, участвующих в деятельности незарегистрированных объединений, руководящих или финансирующих такую деятельность.
Между тем, деятельность различных групп граждан без образования юридического лица предусматривается действующим законодательством (группы волонтеров, простое товарищество и др.). Однако, пока деятельность неформальных объединений граждан находится под запретом, любые активные группы граждан, объединившиеся для достижения какой-либо общей цели, находятся в зоне риска.
Как показывает практика, санкции за деятельность незарегистрированного общественного объединения применяются чаще всего к незарегистрированным политическим партиям или незарегистрированным религиозным объединениям.
Аргументы в пользу отмены запрета на деятельность незарегистрированных общественных объединений
а) Международная положительная практика и международные стандарты
Запрет деятельности незарегистрированных общественных объединений нарушает принципы, заложенные в основных международных документах в области прав человека: Всеобщей декларации прав человека (статья 20), МПЭСКП (статья 8), а также МПГПП (статья 22).
Защищаемое в международных масштабах право на свободу объединения включает в себя право на создание неформальных объединений, то есть групп без образования юридического лица.
Многие источники международного права подтверждают, что осуществление права на свободу объединения не требует от человека регистрации общественной организации или даже уведомления правительства о ее создании. Так, согласно стандартам Партнерства «Открытое правительство» (OGP) возможность свободной деятельности объединений без регистрации - является базовым условием для Открытого Правительства.
Казахстан, как участник вышеупомянутых международных договоров, и международных организаций, таких как ООН, ОБСЕ и др., а также желающий принять участие в таких международных инициативах как ОЭСР и OGP, несет обязательства в области защиты прав человека, в том числе права на свободу объединения.
Важным документом, в котором изложены четкие минимальные требования в отношении соответствия международным стандартам в области свободы объединения является документ «Руководящие принципы по свободе объединений» 2016 года (далее - Руководящие принципы).
Данные Руководящие принципы были разработаны Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека (БДИПЧ) и Комиссией Совета Европы за демократию через право (Венецианская комиссия) в рамках помощи законодателям в государствах-участниках ОБСЕ и государствах-членах Венецианской комиссии в их усилиях по приведению своего законодательства, в том числе касающегося свободы объединений, в соответствие с международными стандартами и обязательствами ОБСЕ.
Требования, касающиеся неформальных объединений, изложены в семи пунктах Руководящих принципов.
В частности, в них указано:
«48. Законодательство должно признавать как формальные, так и неформальные объединения или, как минимум, разрешать деятельность последних и не рассматривать ее как незаконную. Этот принцип является особенно важным, поскольку возможность свободно создавать неформальные объединения и вступать в них, а также вести соответствующую деятельность должна быть и у тех лиц или групп лиц, которые, возможно, сталкиваются с юридическими, практическими, социальными, религиозными или культурными препятствиями при создании объединений. Законодательство не должно заставлять объединения получать статус юридического лица, но оно должно предоставлять объединениям возможность это сделать.
49. В частности, законодательство не должно требовать обязательной официальной регистрации объединений. Вместо этого объединениям следует предоставлять возможность использовать механизмы правовой защиты для отстаивания своих прав независимо от того, прошли они регистрацию или нет. Не следует запрещать объединение лишь по той причине, что оно не имеет статуса юридического лица. Если объединение желает пройти регистрацию с целью получения такого статуса, в целях содействия этому процессу следует сделать соответствующие процедуры необременительными, простыми и быстрыми.
50. Приобретая статус юридического лица, объединение получает юридические права и обязанности, в том числе право заключать договоры и выступать в качестве стороны в судебном процессе. Неформальные объединения полагаются на правоспособность своих членов в любых подобных действиях, необходимых для преследования целей объединения. …
74. Позитивная обязанность государства содействовать осуществлению права на свободу объединений включает в себя создание благоприятных условий, в которых могут создаваться и вести свою деятельность формальные и неформальные объединения. …
148. Как правило, договоренность, достигнутая между двумя или более лицами или группами лиц, составляет достаточную основу для создания объединения. Если, согласно законодательству, для создания объединения требуется большее число лиц, это число не должно быть ни чрезмерно большим, ни несовместимым с характером объединения. Данное требование в любом случае не должно предъявляться к неформальным объединениям.
149. При том, что создание объединения, обладающего статусом юридического лица, может быть подчинено определенным формальным требованиям, закон, тем не менее, не должен запрещать или необоснованным образом вводить ограничения на создание неформального объединения.
150. Более того, благодаря современным технологиям все больше объединений создается в Интернете. Хотя может показаться, что такие объединения бросают вызов устоявшимся представлениям о создании объединений и членстве в них, их главным отличием от «обычных» объединений является, в сущности, лишь отсутствие «физических» собраний членов; при этом имеются и общие цели, и рамки, регулирующие деятельность таких объединений. В связи с этим законодательство должно поддерживать такую форму создания объединений и последующего развития их деятельности. Помимо этого, необходимо обеспечить доступ к Интернету как к площадке для свободного выражения мнений».
Основная мысль, которая объединяет в принципе все вышеупомянутые пункты, содержится в пункте 74 Руководящих принципов, который предусматривает позитивную обязанность государства содействовать осуществлению права на свободу объединений, включающую в себя создание благоприятных условий, в которых могут создаваться и вести свою деятельность формальные и неформальные объединения. Из этого уже следует, что государство не должно запрещать неформальные объединения и не создавать им препятствия. Регистрация объединения должна оставаться правом, а не обязанностью.
В США, европейских странах и отдельных странах СНГ (Россия, Кыргызстан, Украина, Таджикистан и т. д.) давно уже нет запрета на незарегистрированные неформальные объединения.
Так в Модернизированном единообразном законе о незарегистрированных некоммерческих объединениях в США (2008) определено, что термин «незарегистрированное некоммерческое объединение» обозначает незарегистрированную организацию, состоящую из [двух] или более членов, объединенных согласно договоренности, которая может быть устной, письменной или вытекающей из поведения, для достижения одной и более общих некоммерческих целей.
Данный термин не включает в себя: а) траст; б) брак, гражданское партнерство, домашнее партнерство по общему праву, гражданский брак или другие виды совместного проживания; в) организацию, созданную согласно любому иному законодательному акту, регулирующему создание и функционирование незарегистрированных объединений; г) совместное владение, общее долевое владение или нераздельное совладение, даже если совладельцы совместно используют имущество в некоммерческих целях; д) взаимоотношения по соглашению, составленному в письменной форме и прямо предусматривающему, что взаимоотношения между сторонами не составляют незарегистрированное некоммерческое объединение».
В Статье 1 Закона Французской республики о договоре об объединении (1901 г., с последними поправками 2005 г.) определено: «Объединение есть соглашение, согласно которому два лица или более на постоянной основе объединяют свои знания или действия для достижения иной цели, нежели совместное получение прибыли. Юридическая действительность такого соглашения регулируется общими правовыми нормами, применимыми к договорам и обязательствам».
В Нидерландах объединение приобретает статус юридического лица в силу закона. Отсутствуют какие-либо дополнительные формальности и условия. Закон различает объединения, созданные путем регистрации у государственного нотариуса («формальные объединения»), и объединения, созданные по устному или письменному соглашению («неформальные объединения»). Объединения первого вида обладают полной правосубъектностью (пункт 2 статьи 2:26 Гражданского кодекса Нидерландов). Объединения второго вида обладают ограниченной правосубъектностью (пункт 1 статьи 30 Гражданского кодекса Нидерландов); они могут в любое время зарегистрировать свои уставные документы у государственного нотариуса, с тем чтобы приобрести полную правосубъектность (статья 2:28 Гражданского кодекса Нидерландов).
Наконец, согласно статье 5 Федерального закона Российской Федерации «Об общественных объединениях», «под общественным объединением понимается добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения (далее - уставные цели). Право граждан на создание общественных объединений реализуется как непосредственно путем объединения физических лиц, так и через юридические лица - общественные объединения».
В статье 18 Федерального закона «Об общественных объединениях» определено «Общественные объединения создаются по инициативе их учредителей - не менее трёх физических лиц. Количество учредителей для создания отдельных видов общественных объединений может устанавливаться специальными законами о соответствующих видах общественных объединений. В состав учредителей наряду с физическими лицами могут входить юридические лица - общественные объединения.
Решения о создании общественного объединения, об утверждении его устава и о формировании руководящих и контрольно-ревизионного органов принимаются на съезде (конференции) или общем собрании. С момента принятия указанных решений общественное объединение считается созданным: осуществляет свою уставную деятельность, приобретает права, за исключением прав юридического лица, и принимает на себя обязанности, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
Правоспособность общественного объединения как юридического лица возникает с момента государственной регистрации данного объединения».
Таким образом, законом предусмотрено, что граждане могут создавать общественные объединения, в том числе, в форме общественных организаций и общественных движений. При этом указанные организации приобретают права юридических лиц только после соответствующей регистрацию.
Отсутствие регистрации не мешает организации действовать без образования юридического лица.
б) Другие аргументы
Одним из аргументов может служить понимание того, что на определенном этапе своего развития неформальная группа граждан сама обычно приходит к выводу о необходимости получения статуса юридического лица. Это должно происходить естественно, по инициативе самих граждан.
Государство при этом не регулирует, не контролирует, не вмешивается и не ограничивает процесс создания общественных организаций, объединений, клубов. Государство регулирует процесс создания и деятельности таких объединений, групп, в случае, если они хотят вступить с государством во взаимоотношения, предполагающие получение дополнительных прав, преимуществ и льгот, гарантируемых государством, и, соответственно, дающих право государству возлагать на объединение соответствующие обязательства.
В этом случае, самой группе граждан будет выгодно на каком-то этапе своего развития зарегистрироваться как юридическое лицо, ведь тогда она сможет получить преимущества или налоговые льготы, предусмотренные для юридических лиц, при соблюдении определенных условий. Этот шаг также будет способствовать устойчивости и дальнейшему развитию группы и расширению сферы ее деятельности.
Однако бывают конечно и случаи, когда группа не ставит перед собой цели по расширению своей деятельности и тогда необходимость в создании юридического лица вообще не возникает, и такие организации независимо от законодательства и запретов как существовали, так и будут существовать (родительские комитеты, дворовые клубы и т.д.).
Следующим аргументом в пользу отмены бессмысленного запрета может послужить намерение Казахстана вступить в OGP и ОЭСР. Согласно стандартам OGP возможность свободной деятельности объединений без регистрации - является базовым условием для Открытого Правительства. ОЭСР же рекомендует всем странам присоединиться к OGP и следовать его высоким стандартам.
По результатам анализа можно сделать вывод, что запрет на деятельность незарегистрированных общественных объединений не только противоречит международным стандартам и положительной международной практике, но и здравому смыслу. Данный запрет не обоснован, а ответственность за его нарушение не соразмерно деянию. Если цели и деятельность группы граждан законны, то государство должно только поощрять такую гражданскую инициативу.
Группа граждан, так же, как и отдельный гражданин, должна иметь право ставить любые законные цели и заниматься любыми законными видами деятельности.
Если же эти цели или деятельность незаконны, то они могут быть привлечены к административной или даже уголовной ответственности именно как отдельный гражданин или группа граждан. Для этого в Уголовном кодексе РК существуют определения «организованная преступная группа» или «преступное сообщество (преступная организация)» и конкретные составы правонарушений.