Но дело не только в этом. Доверие суть психологический феномен. Доверие складывается не из рациональной оценки конкретных поступков, а из совокупности множества случайных факторов, большинство из которых не имеют никакого отношения к уровню профессионализма суда. Обыденное сознание неспособно оценить квалификацию судьи или степень его беспристрастности.
Поэтому судья не должен оглядываться на то, насколько его решение будет популярным (а именно популярность часто свидетельствует о доверии). Ибо судья связан только правом и собственной совестью. Не об экономической целесообразности или политической конъектуре должен заботиться судья, а только о правосудности своего решения. Но если даже сам судья не связан обязательством заботиться об общественном доверии, как можно возложить этот долг на судебного представителя?
Тезис 5. Верховный Суд должен иметь право непротиворечиво ГПК РК регулировать порядок судопроизводства посредством нормативных постановлений
Юридический процесс — это процедурно урегулированная властная деятельность. Процедуры существуют и в частном праве, но их характер в таких отношениях носит обычно диспозитивный характер, а задача таких процедур, как правило, состоит в обеспечении доказуемости юридических фактов, имеющих повышенную важность для оборота — в качестве примера можно привести форму сделки или процедуру преодоления преддоговорных разногласий. Значение же процесса состоит в другом — в ограничении возможности злоупотребления властью.
Необходимо отметить, что возвышенная цель права состоит в охране свободной воли лица, а свобода противоположна не отсутствию нормы, но произволу. Власть является переносом воли одного лица на другое, контролем поведения подвластного волей властвующего, поэтому власть в принципе является явлением доправовым, даже биологическим — власть существует в животных сообществах, в которых она порождает иерархические структуры аналогичные человеческим. Можно даже обоснованно предположить, что необходимость правового регулирования вызывается именно необходимостью преодоления конфликта между биологически обусловленной властью и развивающейся разумной личностью, требующей для своего развития свободы — отсутствия переноса воли. Нормативное ограничение власти по целям и задачам (материальное публичное право), методам (процессуальное право), а там, где это возможно, и полное устранение власти (частное право) и есть регуляторный метод права.
Можно проследить, как складывается юридическая норма: правовым явлением власть становится только тогда, когда существуют нормы, ограничивающие ее вмешательство в автономную волю лица минимально необходимым для публичного интереса уровнем, такие нормы складываются в систему материального публичного права. Но юристам известно, что формальный характер юридической материальной нормы не дает возможности охватить с ее помощью весь мыслимый круг юридических отношений — жизнь всегда богаче скупой юридической формулы, как учил своих студентов Юрий Григорьевич Басин.
В частной сфере эта проблема решается диспозитивным характером нормы — стороны вольны выстраивать отношения, как угодно, не выходя за пределы императивных запретов, что и является содержанием общедозволительного порядка правового регулирования (разрешено все, что не запрещено законом).
В публичном праве этого недостаточно — способ использования властного правомочия может идти вразрез с целью правового регулирования, может уничтожить защищаемый нормой интерес и привести даже к большей несправедливости, чем была бы при отсутствии правового регулирования. Власть по своей сути есть явление крайне опасное для свободы и независимой воли лица, являясь их сущностной противоположностью. Поэтому помимо материального публичного права существует дополнительный слой правового регулирования — процессуальное право, которое регламентирует способ и порядок отправления властных функций, а порядок регулирования в юридическом процессе необходимо разрешительный (общезапретительный).
Смыслом юридического процесса является недопущение злоупотребления властными полномочиями. В этом смысле процессуальные нормы адресованы в первую очередь субъекту власти, а не объекту, являются средством выравнивания интересов властвующих и подвластных. Это касается любого вида процесса, как юрисдикционного, так и неюрисдикционного, например, административного управленческого, который тоже относится к процессуальному праву. В юрисдикционном процессе, таком как гражданский процесс, значение функции ограничения власти и регламентации отправления властных функций принимает особое значение, потому что нет более важной задачи для публичной власти, чем отправление правосудия. Именно правосудие является гарантией правопорядка, а правопорядок является экзистенциальной потребностью гражданского общества и даже развития личности.
Нет иного смысла регламентировать и ограничивать власть, кроме как для придания ей правового характера, направления ее в сторону обеспечения публичного интереса, недопущения злоупотребления властью. Законность судебных актов, их обязательность, независимость и достоинство судей и участников процесса, гласность, безопасность и состязательность процесса — все эти принципы решают именно такую задачу.
Из этого с необходимостью следует, что инструментально гражданский процесс своей первой задачей имеет воспрещение судье как лицу, облеченному публичной властью, злоупотреблять этой властью, потерять объективность, вынести неправосудное решение. Первым врагом правосудия является не сторона процесса, но облеченный властью несправедливый судья.
Кто же должен составлять правила, призванные лишить суд возможности выносить неправосудные решения? Даже в идеальной и потому невозможной ситуации, когда бы судьями всегда и везде оказывались исключительно честные, грамотные и психологически независимые люди, право не могло бы создавать даже намека на возможность принятия таких процессуальных норм, которые допускали бы неправомерное, пусть и формально законное, поведение судьи в процессе.
Единственным способом гарантировать такую ситуацию является принципиальная невозможность властного органа самостоятельно регламентировать отправление своих властных полномочий. Если позволить органам следствия и дознания самим писать для себя процессуальные нормы, мы вернемся во времена Святой инквизиции, которая, например, активно применяла пытки. Если позволить судебной системе самой создавать для себя нормы процессуального права, мы рискуем получить процесс, не обеспечивающий равноправия сторон и правосудного разрешения спора.
Юристам прекрасно известно, как часто подзаконные акты меняют суть законодательных актов, и как трудно бывает преодолеть такую коллизию. Если же полномочия издавать такие акты находятся в руках единственного органа, имеющего полномочие юрисдикционно разрешать правовые споры (суда), ситуация и вовсе окажется безнадежной, потому что соответствие подзаконных актов закону (кодексу в нашем случае) будет проверять тот орган, который и издал подзаконный акт.
Из этого следует, что вопросы гражданского процесса принципиально не могут нормативно регулироваться судебной системой путем издания нормативных постановлений Верховного Суда. Такие вопросы могут оставаться исключительно в ведении закона, прошедшего демократический парламентский тест.
Тезис 6. Судебные расходы могут быть возложены судом не только на сторону, но и на ее представителя, если суд усмотрит в деле нарушение процессуальных обязанностей или злоупотребление процессуальными правами
Против этого тезиса существуют два принципиальных возражения:
1. Отнесение судебных расходов на счет стороны, проигравшей гражданское дело, по своей сути является возмещением убытков, то есть частным отношением. Регулирование этого отношения процессуальным законом не меняет его природы, довольно часто встречаются ситуации, когда отрасли закона и отрасли права не совпадают. Такие ситуации не являются идеальными с точки зрения законодательной техники, потому что дезориентируют участников оборота и правоприменителя, создают проблемы в определении превалирующей нормы в случае коллизии норм, вынуждают соотносить иерархию источников права с принципом lex generalis/lex specialis и таким образом снижают правовую определенность.
Законодатель идет на это либо как на технический прием ради удобства использования источника права, либо в результате отсутствия консенсуса относительно доктрины. Можно вспомнить норму о сроке исковой давности в Гражданском кодексе — мы считаем, что поскольку истечение срока исковой давности не влияет ни на существование, ни на содержание или модус гражданского обязательства, такое событие не является юридическим фактом в частном праве и носит исключительно процессуальный характер, потому что влияет на отношения исключительно в ходе процесса и только совместно с процессуальным действием стороны — заявлением об истечении срока перед судом. Тем не менее, этот вопрос остаётся дискуссионным среди ученых, и доктринальный консенсус относительно этого правового явления отсутствует. Так или иначе, по крайней мере, по мнению части ученых, Гражданский кодекс содержит чистую процессуальную норму.
Судебные расходы — это расходы, которые сторона произвела в связи с нарушением его материального частного права, что буквально подпадает под определение убытков. Поэтому и режим присуждения судебных расходов точно соответствует режиму присуждения убытков — учитывается вина кредитора. Равным образом судебные расходы присуждаются стороне, понесшей их, а не в публичном интересе.
Процессуальный закон в настоящее время ограничивает размер судебных расходов подлежащих присуждению, но и вполне привычные нам убытки могут ограничиваться законом, о чем прямо говорит Гражданский кодекс. Мы согласны с юристами «Дентонс» в том, что такое законодательное ограничение должно быть снято. Если возмещение судебных расходов суть частное отношение, то правонарушение, которое в связи с осуществлением своих правомочий может своей виной совершить процессуальный представитель, суть отношение публичное. Представитель, действуя от имени доверителя, может иметь частное отношение только с самим доверителем. Для всех остальных он юридически не существует, являясь только длинной рукой, продолжением воли доверителя. Очевидно, если действия поверенного нанесли доверителю вред, у последнего возникает иск, но этот иск не будет рассматриваться тем же судом в том же процессе, — это совершенно другая история. Отдельная от вины доверителя вина поверенного в судебном процессе может быть только публично-правовым правонарушением, но никак не контрактным или деликтным.
Тогда получается, что юристы «Дентонс» предлагают ввести частноправовую ответственность за публичноправовое правонарушение. Состав правонарушения публичный, но размер ответственности определяется в частноправовом порядке (расходы другой стороны), не зависит от закона, не зависит ни от субъективной, ни от объективной стороны правонарушения (потому что его размер почти полностью определяется контрактными отношениями другой стороны со своим представителем) и взимается в частном интересе.
Что еще хуже для идеи справедливости — если сторона, в чью пользу взыскиваются судебные расходы, не обогащается, а лишь возмещает свои убытки, то доверитель процессуального представителя, несущего ответственность, неосновательно обогащается — судебные расходы, присужденные его оппоненту, должен был бы нести он сам, они причинно связаны с его частноправовым правонарушением, которое и вызвало к жизни судебное разбирательство, но теперь он освобождается от расходов только потому, что его юрист допустил процессуальное нарушение.
Идея юристов «Дентонс» состоит в том, чтобы ввести частноправовую ответственность в пользу частного лица за публично-правовое нарушение, при этом размер ответственности не связан с субъективной или объективной стороной правонарушения, а сам характер ответственности влечет за собой неосновательное обогащение и освобождение от частноправовой ответственности проигравшей стороны. Сколько-нибудь развитый правопорядок не может допускать такого положения вещей.
2. Второе возражение состоит в том, что норма закона не может мотивировать на недобросовестное поведение, потому что универсальная норма права диктует добросовестное поведение, а закон обязан быть правовым.
Если принять предложение юристов «Дентонс», возникнет тот самый конфликт интересов юриста и клиента, против которого направлено чуть ли не все этическое регулирование юридической профессии во всех правопорядках. Предложение «Дентонс» не просто разводит интересы поверенного и доверителя в процессе, но и делает их противоположными — в случае совершения процессуального нарушения интересом юриста будет доказать, что вина в нем лежит на доверителе, а интересом доверителя — что она лежит на юристе. Каждый раз, исполняя поручение своего доверителя, юрист будет вынужден думать о собственной безопасности и предпочтет, разумеется, как разумное существо, поступить против данного поручения, если оно создает для него риски.
Представим себе ситуацию, в которой у стороны процесса есть право ходатайствовать об отложении рассмотрения дела. Представим так же, что это в интересах стороны, допустим, она добивается мирового соглашения, и отсрочка усиливает ее переговорную позицию. Это обычная ситуация, знакомая каждому юристу, практикующему в сфере разрешения споров. Сторона дает своему представителю поручение ходатайствовать об отложении, но юрист, справедливо опасаясь, что такое ходатайство будет рассмотрено в качестве злоупотребления правом, не подаст ходатайство и ослабит переговорную позицию клиента.
Поправки «Дентонс» создают такие риски для юристов, что резко ослабят их готовность защищать интересы клиентов и исполнять их поручения, а стороне процесса будет безопаснее участвовать в деле без профессионального представителя, потому что последний будет иметь с ним конфликт интересов, неустранимо и непосредственно обусловленный самим законом. Такая ситуация лишит содержания право на профессиональную юридическую помощь.
Из этого с необходимостью следует, что идея возложения судебных расходов на профессионального процессуального представителя вместо стороны процесса является антиправовой и не может быть принята.
Тезис 7. Требуется законодательное дозволение сторонам предоставлять суду проекты судебных актов и суду дозволение использовать их при составлении судебных актов
В гражданском процессе его стороны действуют в частном интересе. Практически это дефиниция гражданского процесса, потому что встречающиеся исключения случайны и не формируют облик гражданского процесса.
Суд же при этом не действует в частном интересе, его задача — поддержание и восстановление правопорядка, то есть, защита публичного интереса. Вообще понятие публичного интереса и его соотношение с частным интересом — святой Грааль юридической науки, потому что право возникло как раз как средство согласования частных интересов между собой на институциональной основе. Необходимо остановиться на публичном интересе подробнее, прежде чем мы сможем анализировать тезис юристов «Дентонс».
Каждый частный интерес уникален и его способность быть познанным кем-либо, кроме носителя этого интереса, сильно ограничена — продавец в договоре купли-продажи не может быть уверен, что он точно и полностью понимает все мотивы, которые движут покупателем при заключении договора. С другой стороны, без некоторого познания интереса контрагента невозможно согласование интересов, что в свою очередь делает невозможным достижение правовой цели. Поэтому единственным способом надежного согласования интересов является институциональный, то есть создание нормы — модели поведения, распространяющейся на всех лиц, без учета индивидуальных особенностей каждого конкретного частного интереса.
Норма права «подводит общий знаменатель» под большой совокупностью частных интересов, «типизирует» их, то есть выделяет те части интереса, которые характерны для подавляющего числа участников гражданской жизни, абстрагируясь от уникальных особенностей конкретных интересов. Только такой «типизированный» интерес право может распознать как нормативный, на его защиту и направлена норма — норма права может обеспечить надлежащее качество ювелирного изделия, покупаемого мужем для его жены, но не может обеспечить, что его жене понравится подарок. Именно поэтому заблуждение в мотиве сделки для права безразлично.
Мы определяем интерес как волевым образом преследуемую потребность. Потребность — это необходимое условие существования и функционирования системы, поэтому человек, являясь биологической системой, называет среди своих потребностей, например, еду и сон. Если потребность осознается и лицо направляет свое разумное стремление (волевое поведение) на достижение этой потребности, можно говорить об интересе. Если потребности других людей легко познаваемы, потому что отклонения от биологически (физиологических и примитивных психологических) необходимых условий существования у разных людей невелики, то чужой интерес познаваем очень тяжело ввиду того, что он является разумно осознанным, то есть зависит от особенностей мышления и психологического строя конкретного человека, а эти особенности всегда уникальны, это часть неповторимого облика индивидуальной человеческой личности.
Что же тогда можно именовать публичным интересом? Субъектом публичного интереса является общество. Общество является системой отношений между людьми. Отношения между людьми, являясь элементами системы, достигают своего наибольшего развития в виде институтов — устойчивых моделей поведения (а отношение суть взаимообусловленное поведение). Таким образом, можно сказать, что условием существования общества, его потребностью, является устойчивое наличие социальных институтов, содержанием которых является социальная норма. А интересом общества, публичным интересом, является охрана существующих и развитие новых, все более эффективных социальных норм, в первую очередь норм права. Именно поэтому в публичном интересе с необходимостью действуют законодатели и правоприменители. Из этого следует, что охрана правопорядка в любых случаях суть интерес публичный, а не частный.
Частный интерес может быть правомерным, если он не противоречит типизированному интересу, защищаемому нормой, и неправомерным, если он ей не соответствует. Правомерные интересы охраняются законом либо непосредственно, как законные интересы, либо их оформлением в виде субъективного права, в обоих случаях это достигается путем унификации, «типизации» индивидуальных интересов, абстрагирования от их уникальных особенностей. Но интерес, лежащий в основе защищаемого субъективного права, никуда не пропадает, он остается в голове субъекта права и служит мотиватором его поведения со всеми своими уникальными особенностями. Именно в таком неповторимом и плохо постижимом другими людьми частном интересе и действуют участники как гражданского оборота, так и стороны гражданского процесса.
Такое пространное рассуждение понадобилось нам для того, чтобы показать, что суд не защищает частные интересы — творя правосудие, он защищает публичный интерес — законность и правопорядок. Частный интерес оказывается защищенным судом в ходе гражданского процесса лишь как неизбежный эффект защиты правовой нормы и лишь в той его части, которая совпадает с интересом, типизированным в норме. В приведенном нами выше примере суд может обязать ювелирный магазин заменить поддельный бриллиант, но никакой суд в мире не может заставить жену обрадоваться подарку, потому что качество товара можно типизировать, а эмоцию человека нельзя.
Если суд в гражданском процессе действует в публичном интересе, то сторона процесса действует в своем частном интересе. Как было показано выше, юридически сторона не знает до вынесения решения, является ли ее интерес правомерным, мотивы ее действий гораздо шире и разнообразнее того интереса, который подразумевается нормой права, и они ни при каких условиях не могут быть достоверно и полно известны суду. Это значит, что сторона процесса действует в интересе, который известен ей, не известен суду и не обязательно соответствует публичному интересу. В таких условиях невозможно ожидать, что сторона подаст суду проект решения, составленный в публичном интересе. Сторона в принципе не должна этим заниматься, это функция суда. Именно суд, а не сторона процесса является тем субъектом, который сверяет частный интерес с публичным, отсекает от частного интереса все, что не вписывается в норму и приводит их к согласованию. Именно суд, путем применения нормы, формализует изначально неформальное — частный интерес.
Если разрешить суду пользоваться проектами судебных постановлений, подготовленными сторонами, невозможно будет избежать чрезмерного влияния частного интереса на отправление правосудия — публично-властную функцию. Даже в силу простой человеческой лени или невнимательности можно ожидать, что суды будут часто предпочитать без серьезного юридического изучения вопроса и аргументации воспользоваться проектом решения той стороны, которая им кажется более убедительной в процессе.
Любому юристу по опыту известно, что подготовка юридического документа подразумевает необходимость юридического анализа казуса. Юристы «Дентонс» предлагают избавить суд от такой необходимости, перенеся ее на сторону, видимо ожидая, что представитель стороны, являясь «помощником правосудия», будет действовать в публичном интересе. Не говоря уже о том, что не всегда сторона процесса представлена в суде профессиональным представителем, такое ожидание не соответствует ни природе юрисдикционного процесса, ни природе нормы, ни природе частного и публичного интереса, ни даже просто человеческой психологии. Принятие такого предложения юристов «Дентонс» сведет роль суда к роли регистратора и оформителя чужой воли в чьем-то частном интересе.
04 октября 2021 года
[1] Кенжебаева А. Т. Справка к заседанию Международного Совета при Верховном Суде Республики Казахстан «Правовое регулирование профессионального судебного представительства». URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32792900#pos=1;-14.
[2] Вместе с Проектом была также опубликована резолюция Комитета KazBar «Суды и Арбитраж», в которой большинство его членов выразили несогласие с предлагаемыми поправками и изложенными в Проекте подходами. С Проектом и резолюцией можно ознакомиться здесь: http://kazbar.org.kz/post-reliz-komiteta-sudy-і-arbitrazh-palaty-yuridicheskih-konsultantov-kazakhstan-bar-association/.
[3] Сулейменов М. К. Добросовестность в гражданском процессе. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35533636#pos=3;-51.
[4] Teubner, Gunther. «Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends up in New Divergences.» The Modern Law Review, vol. 61, no. 1, [Modern Law Review, Wiley], 1998, pp. 11-32.
[5] Четыре тезиса вытекают из мотивов Справки, но не отражены в тексте предлагаемых правок. Несмотря на это, поскольку это вполне ясно сформулированные идеи, только вопрос времени, когда они могут закрасться в текст закона — поэтому также требуют анализа и оценки.
[6] Эти тезисы сводятся к следующим:
1. Истец процессуально обязан указать обстоятельства, по его мнению, существенные для правильного рассмотрения дела.
2. Истец процессуально обязан указать содержание доказательств, на которых он основывает свои требования.
[7] По предложению юристов «Дентонс», необходимо законодательное дозволение процессуальным представителям осуществлять действия по оказанию юридической помощи, не указанные в ГПК РК, но указанные в Законе «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Смысл такого дозволения нам неясен.
[8] Эти тезисы сводятся к следующим:
1. Ходатайства должны подаваться только письменно (или в форме приравненной к письменной).
2. Предлагается расширить область регулируемой деятельности юридического консультанта с представительской до любой формы юридической консультации.
3. Требуется законодательное разрешение лицу, участвующему в деле, повторно заявить отклоненное ходатайство при появлении новых оснований.
4. Апелляция не должна проводиться в одной административно-территориальной единице с судом, вынесшим решение.
5. Необходима законодательная гарантия безопасности юридического консультанта в связи с его деятельностью.
[9] Сулейменов М. К. Добросовестность в гражданском процессе. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35533636#pos=3;-51.
[10] Если согласиться с этим выводом, то следует признать несостоятельными также следующие малые тезисы юристов «Дентонс», которые остались без специального упоминания:
1. Суд должен иметь право установить для ответчика срок предоставления отзыва на иск.
2. Требуется законодательное дозволение суду отклонять ходатайство по мотивам процессуальной недобросовестности.
3. Необходим законодательный запрет на отказ от иска к одному из нескольких ответчиков, если иск к нему предъявлен с исключительной целью обхода правил определения подсудности.
4. Необходим запрет на осуществление процессуального представительства для лица, имеющего конфликт интересов с одной из сторон «другой формы конфликта интересов», кроме эксплицитно указанных в ГПК РК.
[11] Сулейменов М. К. Добросовестность в гражданском процессе. URL: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35533636#pos=3;-51.
[12] Действительно, в американском гражданском процессе существует обязанность стороны по раскрытию доказательств практически по любому (за редкими исключениями) вопросу, «который имеет отношение к иску или защите любой стороны и соразмерен потребностям дела» (discovery) (Federal Rules of Civil Procedure 26(b)(1)). Показательно, что процедура discovery американскими юристами иногда шуточно именуется «kitchen-sink discovery», потому что список истребуемых к раскрытию доказательств может включать даже кухонную раковину. Схожая процессуальная обязанность по раскрытию доказательств, хоть и значительно более ограниченная критерием разумности, предусмотрена и английским гражданским процессом (disclosure).
По своей сути и discovery, и disclosure не что иное как рудиментарная (от инквизиционного процесса) обязанность свидетельствовать против себя, на преодоление которой тратятся огромные усилия и время судебных юристов, делающие тяжбу в американских и английских судах чрезвычайно дорогостоящей процедурой.
[13] Такое понимание возможно только на заданной философской глубине. Формально обязанности английского солиситора и барристера служить «интересам правосудия» преимущественно перед интересами доверителя отражены в профессиональных этических правилах каждой из этих категорий адвокатов. В действительности она сводится к этической обязанности юриста отказаться от судебного представительства в случае обнаружения доказательства, подлежащего раскрытию суду в противоречии с интересом доверителя.
Обязанность по раскрытию доказательств, в свою очередь, возлагается не на судебного представителя, а на саму сторону в гражданском процессе. Мы полагаем, однако, что даже сохранение в современной практике этического долга по отказу от продолжения судебного представительства по мотиву противоречия «интересам правосудия» есть не что иное как рудимент инквизиционного процесса, который существенно ослабляет состязательность. Заимствовать такой рудимент было бы большой ошибкой.