____________
85 Указ Президента Республики Казахстан от 6 декабря 2016 года № 384 «Об утверждении Концепции семейной и гендерной политики в Республике Казахстан до 2030 года» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/U1600000384
86 Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин. Сообщение№ 45/2012. Мнения, принятые Комитетом на его шестьдесят первой сессии (6-24 июля 2015 года), CEDAW/C/61/D/45/2012, 13 июля 29015 года // Сайт Организации Объединенных Наций. https://undocs.org/ru/CEDAW/C/61/D/45/2012
9. В п.10.8 своего решения Комитет указал, что он «придерживается мнения о том, что в данном деле органы и суды государства-участника не уделили должного внимания жалобе автора по факту гендерного насилия, которое проявилось в форме сексуальных домогательств на рабочем месте, равно как и подтверждающим эту жалобу доказательствам, и что, таким образом, они не выполнили свою обязанность учитывать гендерные факторы при рассмотрении жалобы. Кроме того, в контексте данного дела национальные органы и суды не уделили должного внимания ясным и очевидным свидетельствам нарушения обязательства о предоставлении равных возможностей в области занятости. Будучи в подчинении у А., автор находилась в уязвимом положении, и продление ее трудового договора полностью зависело от усмотрения А.».
10. В связи с этим Комитет рекомендовал Казахстану «безотлагательно принять всеобъемлющее законодательство, в частности в области трудовых отношений, в целях борьбы с сексуальными домогательствами на рабочем месте в соответствии с общей рекомендацией № 19 Комитета, которое должно включать всеобъемлющее определение понятия сексуальные домогательства на рабочем месте в соответствии с международными нормами и стандартами, предусмотрев эффективные процедуры подачи и рассмотрения жалоб, средства правовой защиты и санкции». Эти рекомендации Комитета Республикой Казахстан выполнены не были.
11. Попытки Белоусовой в судебном порядке, включая обращение в Верховный суд Республики Казахстан, добиться, согласно решению Комитета, «предоставления соответствующего возмещения, включая надлежащую финансовую компенсацию, за моральный и материальный ущерб, причиненный автору в результате нарушения ее прав в соответствии с Конвенцией, в том числе компенсацию», также остались безрезультатными.
2.7. Принудительный труд (с учетом работников-мигрантов)
1. В свете охраны и защиты социальных прав человека пристального внимания требуют, казалось бы, давно решенные на уровне международных правовых актов проблемы принудительного труда. В ряде авторитетных международных документов: Конвенции МОТ № 29 «О принудительном или обязательном труде» 87, Конвенции МОТ № 105 «Об упразднении принудительного труда» 88, Международном пакте ООН о гражданских и политических правах 89, содержится отрицательная правовая оценка этого явления и рекомендации относительно его запрета на уровне национальных правопорядков. Конвенция МОТ № 29 от 1930 г. определяет принудительный труд как «всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для выполнения которой это лицо не предложило этих услуг добровольно».
2. В ст.24 Конституции Республики Казахстан 90 предусматривается, что «каждый имеет право на свободу труда, свободный выбор рода деятельности и труда. Принудительный труд допускается только по приговору суда либо в условиях чрезвычайного или военного положения». Из содержания этой конституционной нормы следует несколько выводов. Во-первых, провозглашается свобода труда, т.е. юридическая возможность самостоятельного, свободного от какого-либо принуждения, выбора вида труда, места его выполнения, характера профессиональной и иной социальной деятельности. Во-вторых, одновременно допускается антипод свободы труда - принудительный труд. Норма статьи 24 Конституции Республики Казахстан «увязывает» его с исполнением приговора суда и с работой в условиях чрезвычайного и военного положения. В-третьих, принудительный труд имеет исключительный характер, так как обусловлен исключительными обстоятельствами (судебный приговор с назначением наказания, сочетаемого с исправительно-трудовым воздействием, обстановка чрезвычайного и военного положения).
____________
87 Закон Республики Казахстан от 14 декабря 2000 года № 120-II «О ратификации Конвенции о принудительном или обязательном труде» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z000000120_
88 Закон Республики Казахстан от 14 декабря 2000 года № 117-II «О ратификации Конвенции об упразднении принудительного труда» // Информационно-правовая система нормативных
89 Закон Республики Казахстан от 28 ноября 2005 года № 91 «О ратификации Международного пакта о гражданских и политических правах» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z050000091_
90 Конституция РК (принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года) с изменениями от 23.03.2019 г. // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/K950001000_
3. Необходимо отметить, что судебный приговор к таким наказаниям (лишение свободы, исправительные работы, привлечение к общественным работам) - явление не редкое в судебной практике современного Казахстана. Чрезвычайное положение вводилось в стране Указом Президента Республики Казахстан от 15 марта 2020 года (в связи с пандемией коронавируса COVID-19) 91. Несомненно, обстановка чрезвычайного положения может потребовать масштабного привлечения к труду того или иного вида целых групп населения. Например, лиц с медицинским образованием, сотрудников правоохранительных органов и т.п. С позиции действующего законодательства, этот труд, так же, как и труд осужденных при отбывании наказаний, признается принудительным. Следует отметить, что в Узбекистане трудовое законодательство устанавливает, что принудительный труд означает «принуждение к выполнению работы под угрозой применения какого-либо наказания, в том числе в качестве средства поддержания дисциплины» (ст.7 Трудового кодекса Узбекистана). Законодательство этого государства Центральной Азии также допускает использование принудительного труда.
4. Конституционные положения о свободе труда и о принудительном труде находят конкретизацию в нормах трудового законодательства Республики Казахстан. Так, в частности, согласно ст.5 ТК РК «каждый имеет право свободно выбирать труд или свободно соглашаться на труд, без какой-либо дискриминации, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности». Таким образом, юридическая свобода выбора вида труда предполагает защиту от принуждения к нему, а также от дискриминации в сфере трудовых отношений.
5. В п.1 ст.7 ТК РК утверждается, что принудительный труд запрещен. Однако это положение Трудового кодекса противоречит ст.24 Конституции Республики Казахстан, допускающей принудительный труд в условиях исключительных обстоятельств. В ст.7 ТК РК дано легальное толкование понятия принудительного труда. Он «означает любую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для выполнения которой это лицо не предложило добровольно своих услуг». Исходя из этого положения национального трудового законодательства, принудительный труд заключается в выполнении работ, осуществлении служебной деятельности под угрозой наступления неблагоприятных правовых и иных социальных последствий. Ему присущи следующие признаки: 1) наличие требований выполнения работы и службы под угрозой наказания. Имеется в виду не только наказание в юридическом смысле, но и в аспекте лишения каких-либо жизненно важных благ; 2) реальная возможность претерпевания наказания лицом за отказ от выполнения работы; 3) требование о выполнении работы может исходить от физического, юридического лица и от государства (государственного органа); 4) добровольность, т.е. свобода волеизъявления относительно предложения трудиться, отсутствует. Справедливости ради, необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что в уголовном и административном законодательстве Республики Казахстан отсутствует ответственность за отказ от выполнения работы физическим лицом. Даже в уголовно-исполнительном законодательстве ответственность осужденного за отказ от работы носит дисциплинарный характер, хотя, конечно, не исключается замена исправительных работ на более строгий вид наказания, в случае фактического уклонения осужденным от отбывания исправительных работ.
_____________
91 Указ Президента Республики Казахстан от 15 марта 2020 года № 285 «О введении чрезвычайного положения в Республике Казахстан». https://online.zakon.kz/document/?doc_id=32648341
6. Следует отметить, что в признаки принудительного труда можно включить также безвозмездный характер труда, т.е. отсутствие заработной платы. Выплата заработной платы не в полном объеме и с нарушением сроков, предусмотренных законом и трудовым договором, также делает труд принудительным. Вполне очевидно, что несоблюдение требований законодательства Республики Казахстан о заработной плате, порядке и сроках ее выплаты, вряд ли учитывает свободу волеизъявления работника. Однако этот признак почему-то в статье 7 ТК РК законодатель не учел.
7. В упомянутой статье 7 ТК РК допущено нарушение юридической техники. Оно состоит в наличии двух взаимоисключающих положений. С одной стороны, оговаривается запрет принудительного труда. С другой, в ст.7 ТК РК предусматривается возможность принудительного труда «вследствие приговора суда, вступившего в законную силу, при условии, что работа будет производиться под надзором и контролем государственных органов и что лицо, выполняющее ее, не будет уступлено или передано в распоряжение физических и (или) юридических лиц; в условиях чрезвычайного или военного положения». Следовательно, допускается принудительный труд, но, если он инициирован государством и им контролируется. И это труд осужденных, а равно работа граждан без учета их согласия в условиях военного и чрезвычайного положения. Кроме того, оговаривается, что лицо, привлеченное к труду, не будет передано для эксплуатации другому лицу или организации.
8. В связи с этим обращает на себя внимание положение Конвенции № 29 МОТ «О принудительном или обязательном труде», согласно которому нельзя относить к принудительному труду «любую работу или службу, требуемую от какого-либо лица вследствие приговора, вынесенного решением судебного органа, при условии, что эта работа или служба будет производиться под надзором и контролем государственных властей и что указанное лицо не будет уступлено или передано в распоряжение частных лиц, компаний или обществ». Таким образом, международные правовые акты не признают принудительным трудом то, что казахстанский законодатель таковым считает. Думается, что подход отечественного законодателя к пониманию принудительного труда, как допустимого хотя и при исключительных обстоятельствах, методологически и содержательно ошибочен.
9. Более того, его легитимация в правовой системе страны подрывает авторитет Казахстана в мировом сообществе, как государства, узаконившего принудительный труд. По существу, его запрет на уровне международных стандартов прав человека существует уже 90 лет! Как этого не мог заметить законодатель, вызывает удивление. Тем более, что в части недопущения уступки трудящихся в распоряжение физических и юридических лиц, статья 7 ТК РК буквально воспроизводит текст Конвенции № 29. По этому поводу в юридической литературе справедливо отмечается, что норма о запрете «уступки» означает недопустимость ситуации «полной передачи осужденного в распоряжение негосударственных организаций, в результате которой они смогут использовать преступников по своему усмотрению и без контроля со стороны государственных органов» 92. Подобная «передача» или «уступка» фактически равнозначна обращению с человеком, как с объектом права собственности. Таким образом, казахстанский законодатель необоснованно включил в понятие принудительного труда такие положения, которые с позиции международных правовых актов к нему не относятся.
10. Вполне очевидно, что труд осужденных в местах лишения свободы, либо находящихся на испытательном надзоре пробации, должен осуществляется на основании судебного акта и под контролем органов государственной власти. Очевидно, что привлечение граждан к работам в условиях чрезвычайного или военного положения, в качестве юридической обязанности (ликвидация последствий наводнений, пожаров, землетрясений, пандемии и т.п.), так же предусматривает контроль специализированных государственных органов, их организационно-обеспечительную деятельность. Следовательно, категория принудительного труда в законодательстве Республики Казахстан нуждается в содержательном изменении и уточнении.
___________
92 Чубраков С.В. Уголовное наказание в виде обязательных работ (монография). - Томск: Изд-во НТЛ, 2005. - С.70.
11. Представляется, что непоименованными в ТК РК признаками принудительными труда, по существу являются:
1) невыплата заработной платы работнику, а также нарушение сроков ее выплаты;
2) привлечение работника к труду в условиях, когда не соблюдаются элементарные требования безопасности труда и имеется высокий риск причинения смерти или вреда здоровью работнику;
3) привлечение граждан для выполнения сельскохозяйственных работ по аналогии с «уборочными» компаниями в период СССР (заметим, что в КНР со времен Мао Цзэдуна была довольно широко распространена практика «трудового воспитания» граждан путем их направления в сельскохозяйственные коммуны. Тем самым Китай допускал использование принудительного труда в идеологических целях, с одновременным решением хозяйственных задач);
4) использование труда граждан без заключения с ними трудового договора и с нарушением требований трудового законодательства Республики Казахстан относительно юридического оформления статуса работника;
5) дискриминационные ущемления прав работника в части социального страхования, создания безопасных условий труда, оплаты отпуска, листа временной нетрудоспособности и т.п. Последние два признака принудительного труда непосредственно относятся к трудовой деятельности мигрантов, женщин, несовершеннолетних, лиц с ограниченными возможностями. Эти категории граждан могут оказываться жертвами обмана при трудоустройстве, вследствие элементарной неосведомленности о своих трудовых правах. Обман может быть связан с предложением для «начала» поработать без заключения трудового договора, который работодатель в будущем заключит.
12. Верховный суд Республики Казахстан в Нормативном постановлении «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров», разъяснял, что в соответствии со статьей 33 ТК РК, допуск к работе лица осуществляется только после заключения трудового договора 93. Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях устанавливает ответственность работодателя за допуск к работе лица без заключения трудового договора (ч.1 ст.86 КоАП) 94. Однако об этих правовых конструкциях многие граждане, тем более иностранцы - трудовые мигранты, едва ли осведомлены.
13. Весьма распространенным способом обмана работника является установление ему пониженного размера оплаты труда на период испытательного срока. Фактически, это дискриминационное нарушение права на получение заработной платы в полном объеме и одновременно завуалированная разновидность принудительного труда. Следует отметить, что на практике весьма непросто доказать наличие факта допуска к работе без надлежащего оформления. Если заработная плата выплачивается в «конвертах» и не отражается в финансовой документации, предоставляемой в налоговые органы, возникнут сложности с доказыванием ее пониженного размера под предлогом испытательного срока.
14. Повышенный риск вовлечения в принудительный труд имеют трудовые мигранты. Казахстан вследствие относительно благополучных показателей социально-экономического развития, толерантности населения, является достаточно привлекательным для трудовой миграции. Большую часть этих мигрантов составляют граждане Узбекистана, Кыргызстана, Таджикистана. По различным данным, за пределами Узбекистана на заработках находятся более 3 млн чел. Из Таджикистана в поисках работы выезжал каждый 5-ый житель мужского пола. По-видимому, значительная их часть посещает Казахстан с целью получения работы.
_____________
93 Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 6 октября 2017 года № 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства при разрешении трудовых споров» с изменениями от 20.04.2018 г. // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/P170000009S
94 Кодекс Республики Казахстан от 5 июля 2014 года № 235-V ЗРК Об административных правонарушениях. http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1400000235
15. Закон Республики Казахстан «О правовом положении иностранцев» устанавливает, что «иностранцы могут осуществлять трудовую деятельность в Республике Казахстан на основании и в порядке, установленном законодательством и международными договорами Республики Казахстан. В целях обеспечения реализации конституционного права граждан Республики Казахстан на свободу труда законодательными актами могут быть установлены ограничения по осуществлению трудовой деятельности иностранцев в Республике Казахстан» (ст.6 Закона) 95. Таким образом, законодательство закрепляет приоритет интересов граждан Казахстана в сфере труда. Этой цели служит институт квот на привлечение иностранных работников.
16. Квоты и административные разрешения являются инструментарием регулирования притока иностранной рабочей силы в Казахстане. Ст.32 Закона Республики Казахстан «О занятости населения» предусматривается, что «в целях защиты внутреннего рынка труда уполномоченным органом по вопросам занятости населения устанавливается квота на привлечение иностранной рабочей силы для осуществления трудовой деятельности на территории Республики Казахстан» 96.
17. Определенный риск привлечения мигрантов к принудительному труду обусловлен положениями ст.26 ТК РК. В соответствии с ней не допускается заключение трудового договора с иностранцами и лицами без гражданства, временно пребывающими на территории Республики Казахстан до получения работодателем разрешения местного исполнительного органа на привлечение иностранной рабочей силы. Подобное разрешение выступает одним из юридических оснований для трудоустройства иностранцев. В связи с этим нельзя исключать ситуацию, когда недобросовестный работодатель скроет от трудового мигранта отсутствие такого разрешения и привлечет его к труду с плохими условиями, низкой заработной платой, подвергая этого мигранта эксплуатации. Затем от такого работника легко избавиться, объяснив ему, что он работает незаконно и является нелегальным мигрантом. Понятно, что соблюдение требований относительно оплаты отпуска, больничного листа и предоставления других социальных благ предъявлять он не будет. Нетрудно представить, в каких условиях оказались трудовые мигранты, обманом привлеченные к труду, в ситуации с пандемией коронавируса. Работодатель, избавившийся от таких работников, «ничего им не должен». Но и от государства, на территории которого они находятся, требовать каких-то мер социальной поддержки они не могут, так как являются нелегальными мигрантами. Таким образом, «параллельная» ответственность работодателей и работников-нелегальных мигрантов, вкупе с юридической неграмотностью последних создают предпосылки для латентного принудительного труда и нарушения социальных прав иностранных работников в сфере трудовых отношений.
18. Завуалированной разновидностью принудительного труда следует признать неправомерное увеличение продолжительности рабочего времени. Это означает ситуацию, когда работник находится в служебном офисе или ином рабочем месте после завершения дневного рабочего времени. При этом он продолжает с ведома работодателя выполнять различные служебные или производственные задания. Никакой оплаты по существу сверхурочных работ не производится. Подобная практика «сверхпродолжительного труда» встречается в структурах государственной службы, различных государственных учреждениях, как правило, в связи с различными проверками. Имеет она место и в коммерческих организациях. По-видимому, не случайно, в ст.89 КоАП предусмотрена административная ответственность за незаконное превышение норм рабочего времени. Однако, за совершенное впервые это деяние влечет слишком мягкое административное наказание - предупреждение. Очевидно, что оно не имеет должного профилактического эффекта и малозначимо для противодействия незаконному привлечению к труду сверх нормального рабочего времени. Представляется, что в ч.1 ст.89 КоАП целесообразно предусмотреть штраф в качестве административного наказания для работодателя за упомянутое нарушение.
____________
95 Закон Республики Казахстан от 19 июня 1995 года № 2337 «О правовом положении иностранцев» с изменениями от 13.05.2020 г. // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/U950002337_
96 Закон Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года № 482-V ЗРК «О занятости населения» с изменениями от 25.06.2020 г. // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000482
19. Следует отметить, что в ст.81 ТК РК закреплено право работника на отказ от выполнения работы в случае необеспечения работника средствами индивидуальной и коллективной защиты и при возникновении ситуации, создающей угрозу его здоровью или жизни, с письменным извещением работодателя. Несомненно, что труд в условиях, упомянутых в ст.81 ТК РК, оправданно квалифицировать, как принудительный. Однако нужно четко оговорить в Трудовом кодексе, что никаких неблагоприятных правовых последствий для работника при таких обстоятельствах не наступит, а его отказ от работы не является нарушением трудовой (служебной) дисциплины.
Выводы и рекомендации:
1) Противоречивость отечественного законодателя в подходе к запрету принудительного труда сочетается с фактическим распространением этого негативного социально-правового явления в различных завуалированных формах, нарушающих права и законные интересы граждан Республики Казахстан и иностранцев - трудовых мигрантов, в сфере занятости населения.
2) Запрет принудительного труда имеет системный характер и тесно связан с противодействием дискриминации в трудовых отношениях, с обеспечением условий, необходимых для защиты человеческого достоинства в социальных аспектах, для безопасности труда и социальной справедливости при его оплате.
3) В казахстанском законодательстве категория принудительного труда касается сферы уголовно-исполнительных отношений (исполнение наказаний и пробационный надзор) и трудовых отношений, в которые уголовно-исполнительное регулирование «вкрапливается», если речь идет о труде осужденных. Понятие принудительного труда, закрепленное в ст.7 ТК РК, выглядит неполным и недостаточно логичным, что создает впечатление о допущении казахстанским законодательством принудительного труда в «исключительных случаях».
4) В связи с этим целесообразно изложить ст.7 ТК РК в следующей примерной редакции. Статья 7 ТК РК «Запрещение принудительного труда».
«1. Принудительный труд в Республике Казахстан запрещен.
2. Принудительный труд состоит в привлечении лица к выполнению работы, осуществлению служебной деятельности, вопреки его воли и свободному волеизъявлению, под угрозой наказания или иных неблагоприятных правовых последствий и лишений.
3. К иным формам принудительного труда относится привлечение к работе (службе) без заключения трудового договора, незаконное уменьшение оплаты труда, а равно привлечение к работе (службе) без оплаты труда, принуждение работника к труду сверх нормативов рабочего времени без законных оснований и соответствующей оплаты, отсутствие безопасных для жизни и здоровья условий труда.
4. Принудительный труд означает привлечение к выполнению работ (службы) с нарушением условий труда по любым дискриминационным основаниям.
5. Не является принудительным трудом работа осужденных, связанная с исполнением и отбыванием наказания, нахождением на пробационным надзоре, а также трудовая деятельность граждан для государственных и общественных нужд в условиях чрезвычайного и военного положения, исключающая передачу работников и осужденных в целях их эксплуатации частным лицам и организациям.
6. Лица, виновные в организации принудительного труда, подлежат ответственности по законодательству Республики Казахстан».
20. Подводя итог изложенному, необходимо отметить, что противодействие явным и завуалированным формам принудительного труда в Казахстане должно носить системный и многогранный характер. Государственные органы Республики Казахстан совместно с институтами гражданского общества должны последовательно разрабатывать меры социально-правового, духовно-нравственного, культурно-образовательного, организационно-управленческого и иного характера, посредством которого будут сокращаться масштабы принудительного труда в социально-экономической структуре современного общества в Республике Казахстан.
2.8. Трудовые права несовершеннолетних (с учетом работников-мигрантов) и их защита
1. Проблема детского труда актуальна во многих современных государствах, в том числе и в Казахстане. Она привлекает справедливое внимание международных правозащитных организаций. С одной стороны, труд детей – явление нежелательное, потому что ребенку надо находиться в школе, получать знания, становиться образованным, готовясь к взрослой жизни, и уж конечно не допустимы крайние, наиболее опасные формы привлечения детей к труду, которые являются эксплуатацией. С другой стороны, многие дети работают, а труд можно рассматривать как серьезный фактор воспитания несовершеннолетних, как источник получения ими доходов, которые дети могут потратить на свои нужды, использовать для помощи близким. В этой связи исключительно важное значение имеет правовое регулирование труда несовершеннолетних, создающее надежный заслон от их эксплуатации и социальной несправедливости по отношению к детям.
2. Ребенок - это не только личность со своим внутренним миром, потребностями, жизненными ориентирами, это еще и правовой статус, который нам необходимо четко представлять, чтобы понимать особенности правового регулирования труда несовершеннолетних. Согласно ст.27 Конституции РК, «брак и семья, материнство, отцовство и детство находятся под защитой государства. Забота о детях и их воспитание являются естественным правом и обязанностью родителей». Из данной нормы Конституции РК можно сделать следующие выводы: 1) детство как особое биологическое, социально-правовое и духовное состояние жизни ребенка охраняется государством; 2) родители должны заботиться о несовершеннолетних детях, а это предполагает и заботу об их социальных правах.
3. Кроме того, Конституция Республики Казахстан признает частью действующего права страны международные договоры, посвященные правам и свободам человека. Одним из таких договоров является Конвенция ООН о правах ребенка 97. В соответствии с данной Конвенцией, ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее. Конвенция ООН по правам ребенка постепенно «имплементируется» в национальное законодательство Республики Казахстан. Свидетельством этому является Закон Республики Казахстан «О правах ребенка» 98.
4. В соответствии со ст.1 Закона, ребенком признается лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (совершеннолетия). Тождественными понятиями, используемыми в законодательстве Республики Казахстан, являются термины «лицо несовершеннолетнего возраста» и «лицо малолетнего возраста». Несовершеннолетние достаточно широко представлены в отраслях законодательства Республики Казахстан: в трудовом, гражданском, семейном, уголовном, уголовно-процессуальном, уголовно-исполнительном законодательстве и т.п.
_____________
97 Постановление Верховного Совета Республики Казахстан от 8 июня 1994 года «О ратификации Конвенции о правах ребенка» // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/B940001400_
98 Закон Республики Казахстан от 8 августа 2002 года № 345 «О правах ребенка в Республике Казахстан» с изменениями от 07.07.2020 г. // Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет». http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z020000345_
5. Применительно к трудовому законодательству существует так называемая трудовая правоспособность, означающая способность человека иметь трудовые права и обязанности, охраняемые законом. По общему правилу эта трудовая правоспособность наступает по достижению 16 лет, т.е. она возникает у ребенка, т.е. у лица несовершеннолетнего возраста. Более того, законодательство знает случаи, когда трудовая правоспособность, а точнее ее элементы наступают и в более раннем возрасте. Необходимо отметить, что в соответствии со ст.16 Закона о правах ребенка, «каждый ребенок имеет право на свободу труда». Т.е. конституционная норма о свободе труда имеет отношение и к детям. Таким образом, законодательство Республики Казахстан признает и охраняет трудовые права ребенка, определяя его как личность, не достигшую совершеннолетия.
6. Однако в этой сфере имеются многочисленные «подводные рифы», риски и угрозы, о которых также говорит законодательство. Так, в соответствии п.7 ст.1 Закона, экономическая эксплуатация ребенка - «это наихудшие формы детского труда, в том числе торговля несовершеннолетними, вовлечение их в преступную деятельность или в совершение антиобщественных действий, занятие проституцией, производство порнографических снимков или участие несовершеннолетних в зрелищных мероприятиях порнографического характера, а также труд, совершаемый детьми младше минимального возраста для приема на работу, установленного законами Республики Казахстан». При этом в ст.16-1 Закона устанавливается, что «каждый ребенок имеет право на защиту от экономической эксплуатации».
7. Таким образом, сфера детского труда связана с рядом рисков и негативных явлений. Это экономическая эксплуатация несовершеннолетних, их принудительный труд без какой-либо оплаты, труд в опасных и тяжелых условиях без учета психофизиологических особенностей ребенка, его состояния здоровья. Абсолютно безнравственным является привлечение ребенка к труду в качестве наказания. Сам по себе труд средством кары выступать не должен, поскольку он вызовет неприятие со стороны ребенка и напрочь отнимет у него желание трудиться. Еще более опасными явлениями выступают такие криминальные способы эксплуатации, как вовлечение несовершеннолетних в бродяжничество, попрошайничество, распространение психотропных веществ, наркотических средств, в занятие проституцией. Это уже «поле применение» Уголовного кодекса РК, и к нормальному человеческому труду отношения не имеет.
8. Важно учитывать, что одним из фундаментальных принципов трудового законодательства Республики Казахстан является принцип запрещения наихудших форм детского труда (ст.4 ТК РК). Одновременно, в соответствии с п.2 ст.6 ТК РК запрещается дискриминация по мотиву возраста в сфере труда. Следовательно, казахстанский законодатель допускает детский труд, который с позиции международных правовых актов оценивается как явление весьма нежелательное. Вместе с тем, в ТК РК оговаривается запрет его наихудших форм, без уточнения и конкретизации, что относится к этим наихудшим формам. Одновременно законодатель стремится защищать несовершеннолетних от дискриминации, обусловленной их возрастом и участием в трудовых отношениях.
9. Заслуживает внимание то обстоятельство, что в упомянутой нами ст.1 Закона, «пересекающейся» с положениями ТК РК в вопросах трудовых прав несовершеннолетних, допущено смешивание двух понятий: экономической эксплуатации и наихудших форм детского труда, и в перечне форм экономической эксплуатации, наряду с занятием проституцией, торговля несовершеннолетними определяется как наихудшая форма детского труда. Но какое отношение к этим формам имеет торговля детьми? Полагаем, что логическая ошибка и непоследовательность законодателя не позволяют четко уяснить сущность экономической эксплуатации и наихудших форм детского труда, что в свою очередь снижает возможности эффективной борьбы с этими опасными явлениями в обществе современного Казахстана.
10. Представляется, что экономическая эксплуатация в широком смысле означает обращение с ребенком как с объектом права собственности. Что касается наихудших форм детского труда, то это недопустимые по различным критериям формы трудовой деятельности ребенка, в которых он выступает хотя и не полноправным, но субъектом трудовых отношений. Это означает, что существует необходимость уточнения категорий экономической эксплуатации и наихудших форм детского труда в законодательстве Республики Казахстан. На одну из таких форм фактически указывает нормативная конструкция п.3 ст.37 Закона о правах ребенка, в соответствии с которой «запрещается использование детского труда в производстве или реализации алкогольной продукции и табачных изделий». Таким образом, к наихудшим формам детского труда, запрещенным законом, относится привлечение несовершеннолетних к изготовлению (производству), сбыту алкогольной и табачной продукции.
11. В Законе Республики Казахстан «О занятости населения» 99 сконструирован адресованный частным агентствам занятости запрет эксплуатации детского труда (п.2 ст.31 Закона). Однако при этом не дается четкого разъяснения сущности этой эксплуатации, что можно рассматривать как определенный пробел закона. В ранее упомянутой ст.16 Закона провозглашается, что «каждый ребенок имеет право на свободу труда, свободный выбор рода деятельности и профессии…». Следовательно, ребенку принадлежит гарантированная государством юридическая возможность самостоятельного, свободного выбора вида труда, профессии, рода и характера трудовой деятельности. Следует отметить, что данная гарантия распространяется не только на детей граждан Республики Казахстан, но и на детей мигрантов, прибывших в Республику Казахстан в поисках работы и обеспечения своего социального благополучия.
12. Согласно п.2 ст.16 Закона, «дети с четырнадцатилетнего возраста вправе по разрешению родителей в свободное от учебы время участвовать в общественно-полезном труде, доступном им по состоянию здоровья и развитию, не наносящем вреда физическому, нравственному и психическому состоянию ребенка, а также имеют право на получение профессии. Это право обеспечивается службой занятости населения и органами местного государственного управления». Таким образом, казахстанский законодатель связывает с достижением ребенком 14-летнего возраста возможность его участия в общественно-полезном труде, т.е. деятельности, направленной на достижение социально-полезных целей. Этот труд должен отвечать следующим требованиям: 1) доступность для ребенка, исходя из его состояния здоровья и уровня развития; 2) отсутствие рисков опасных последствий труда для физического, психического, нравственного здоровья ребенка; 3) ограниченность трудовой деятельности во времени (свободное от учебы время).