В отличие от производственного кооператива (ст. 1 (1) Закона «О производственном кооперативе») участие в деятельности ТОО не предполагает именно личный трудовой вклад, а активное уча- стие в управлении, развитии компании в различных формах. При этом можно поставить под сомнение выделение производственного кооператива как отдельной формы юридического лица. Если исхо- дить из того, что обязанность действовать в интересах компании и участвовать в деятельности компании относится к особенностям непубличной компании, то производственный кооператив полно- стью входит в концепцию непубличной компании. Таким образом, введение деления публичных и непубличных компаний даст осно- вание для устранения такой формы юридических лиц как произ- водственный кооператив.

При необходимости включения в обязанности участника ком- пании по личному трудовому участию (что по сути является един- ственной особенностью производственного кооператива, осталь- ные характеристики вытекают из данной особенности), в т.ч. в качестве работника компании, такую обязанность участники могут предусмотреть в учредительном договоре, соглашении между со- бой или уставе. При этом такую особенность производственного кооператива как отсутствие обязанности формирования уставного капитала следует распространить для всех непубличных компаний. Обязанность участвовать в деятельности компании должна под- разумеваться как общее правило, от которого, однако, можно отойти соглашением участников. Участники могут договориться об опреде- ленном взаимодействии в рамках деятельности компании. Например, если одному из участников компании требуется выехать за рубеж для обучения, в течение которого он не будет иметь возможности уча- ствовать в деятельности и управлении компанией. Участники могут договориться, что отъезжающий участник не будет участвовать в де- ятельности компании в период обучения, а участник, который все это время будет поддерживать деятельность компании и развивать ее, будет получать повышенный дивиденд.

Обязанность участника принимать участие в деятельности ТОО проявляется прежде всего через участие участников ТОО в заседа- ниях общего собрания участников. При неучастии участника в со- браниях компания должна приложить разумные усилия для розыска и уведомления участника. Если, однако, это не увенчается успехом, то дальнейшее продолжительное неучастие участника в общих со- браниях участников должно уже квалифицироваться как серьезное нарушение им своей обязанности по участию в деятельности компа- нии, что дает право компании исключить такого участника.

5. Нарушение обязанности действовать в интересах компа- нии как основание для исключения участника

Как было сказано выше, участник непубличной компании имеет общую обязанность действовать в интересах компании. Эта общая обязанность включает в себя ряд других обязанностей перед компа- нией. Иными словами, общая обязанность участника действовать в интересах компании реализуется через его другие обязанности. От- дельные обязанности, составляющие общую обязанность действовать в интересах компании, содержатся в законодательстве, отдельные же прямо не включены в законодательство, но подразумеваются как на- личествующие.

Участник может допустить нарушение своих обязанностей перед компанией, что может повлечь возмещение убытков (что предусмо- трено законом), уплату неустойки (что может быть предусмотрено соглашением, которым были установлены обязанности), а также ис- ключение участника, с выкупом или без выкупа доли.

Причинение участником компании вреда компании означает, что участник компании нарушил свою обязанность действовать в инте- ресах компании. Вследствие такого нарушения, причинившего вред, можно требовать от участника устранение такого вреда, в т.ч. числе через возмещение возникших у компании убытков.

Обязательства по возмещению убытков участника компании вы- текают не из причинения вреда, а из договорных отношений, то есть это не деликтные обязательства. Изначально обязанность участника действовать в интересах компании исходит из учредительного дого- вора (через прямые или подразумеваемые условия). Для присоединив- шихся впоследствии участников такая обязанность исходит из добро- вольного присоединения лиц к компании в качестве участников.

Таким образом имеется заключенный договор или предполагает- ся наличие договора между участниками, между компаний и участни- ками, который содержит как права, так и обязанности участников. На- рушение такого договора влечет ответственность участника в форме возмещения убытков.

Нарушение участником своих обязанностей в соответствии со ст. 82 ГК и ст. 34 (2) ЗТОО является основанием не только для возмещения убытков, но и для принудительного выкупа доли участни- ка ТОО. ЗТОО добавляет квалифицирующий признак - причинение существенного вреда вследствие такого нарушения. Наличие тако- го квалифицирующего признака говорит о том, что простое нару- шение обязанности участником ТОО не может иметь последствием выкуп его доли. Нарушение должно иметь характер значительно- сти, существенности. Причинение существенного вреда компании означает наличие существенного нарушения обязанности участни- ком компании, что дает право для исключения участника (принуди- тельного выкупа его доли).

В этой связи, как общее правило должно действовать прави- ло о том, что исключение участника (принудительный выкуп доли) допускается только при существенном нарушении участником сво- ей общей обязанности действовать в интересах компании (а так- же обязанностей, составляющих данную общую обязанность), ко- торое в том числе может влечь существенный вред для компании. К аналогичному результату можно прийти и по немецкому праву, в соответствии с которым умышленное или грубо небрежное на- рушение участником обязанностей перед компанией представляет

«важное основание» и является таковым для его исключения, что исходит именно из личных связей между участниками¹.

Существенное нарушение таких обязанностей, как обязан- ность принимать участие в деятельности непубличной компании, обязанность не конкурировать с компанией (которые не закрепле- ны в ЗТОО, но предполагаются исходя из сути отношений между участниками), обязанность вносить вклады, обязанность не рас- крывать коммерческую тайну компании (которые прямо закрепле- ны в ЗТОО) являются примерами оснований для выкупа.

Обязанность участника ТОО извещать об изменении сведений об участнике (изменение наименования, места нахождения, адре- са, банковских реквизитов (если участником является юридическое лицо) или имени, места жительства и данных документа, удосто- веряющего личность (если участником является физическое лицо) также входит в общую обязанность действовать в интересах ТОО,

¹ Bork / Schäfer (Hrsg.). GmbHG. Kommentar. 4., neu bearb. Aufl. 2019. С. 752-753.

т.к. ТОО должно иметь такую информацию для поддержания вза- имодействия с участником. Однако нарушение этой обязанности само по себе не должно вести к исключению (принудительному вы- купу), если участник участвует в деятельности компании. Вместе с тем все негативные последствия такого неизвещения со стороны участника должны ложиться на участника. Например, если уведом- ления о проведении общего собрания участников направлены по старому адресу участника и участник вследствие этого не принял участия в собрании.

Существенное нарушение обязанности действовать в интересах компании должно всегда влечь исключение участника. Существенное нарушение обязанности действовать в интересах компании может вы- ражаться в причинении ей существенного вреда, тем самым явно по- казывая основание для исключения.

6. Использование понятия «существенное нарушение дого- вора» для определения существенности нарушения участником обязанностей перед компанией

Как было выше отмечено, основанием для исключения участника ТОО является нарушение им своих обязанностей, что предусмотрено ст. 82 ГК и подразумевается в ст. 34 (2) ЗТОО. Очевидно, что не вся- кое нарушение обязанностей влечет исключение. Квалифицирующим признаком может быть существенность вреда, возникшего вследствие нарушения обязанностей, что предусмотрено в ст. 34 (2) ЗТОО.

Однако также очевидно, что существенный вред не может быть исключительным квалифицирующим признаком для определения серьезности нарушения как основания для выкупа. Требуется опре- деление более общего квалифицирующего признака, показывающего существенность, грубость нарушения.

В этой связи предлагается использовать уже закрепленную в ГК категорию «существенного нарушения договора» для определения су- щественности нарушения обязанностей участника компании как ос- нования для его исключения.

В соответствии со ст. 401(2) ГК:

«2. По требованию одной из сторон договор может быть изме- нен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

…Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчиты- вать при заключении договора».

Исходя из определения существенного нарушения договора видно, что существенность нарушения исходит из ожиданий сто- роны договора. Если сторона договора претерпевает такие негатив- ные последствия вследствие нарушения договора другой стороной, которые значительно противоречат ожиданиям данной стороны договора, то нарушение должно признаваться существенным. По- нимание значительности лишения ожиданий требует оценки пра- воприменителя, особенно суда. Тем самым понятие «существенное нарушение договора», так же как и понятие «существенный вред», является оценочным, с включением субъективного усмотрения, но с ориентиром на объективные ориентиры. Как отмечает проф. А.Г. Диденко, «оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция; реальность обретается только посредством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъектив- ная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливать- ся на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно за- ключается в знании и понимании права и его духа. Субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой циви- лизации, во всяком случае, до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства»¹.

Хотя ст. 401 (2) ГК упоминает необходимость возникновения ущерба для пострадавшей стороны, это не означает, что ущерб должен быть материальным. В данном случае ущерб не равняется убыткам. Поэтому ГК указывает не на убытки, а на ущерб. Сле- дует согласиться с проф. М.К. Сулейменовым, что «существенное нарушение договора может быть признано и при незначительно- сти убытков и даже при их отсутствии… Существенный характер

¹ А.Г. Диденко. О толковании сделок // Гражданское законодательство. Ста- тьи. Комментарии. Практика / А.Г. Диденко. - Алматы. 2020. Вып. 59, С. 48.

нарушения договора состоит не в размере ущерба, причиненного неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, а в его соотношении с тем, чего могла ожидать соответствующая сторона договора от исполнения обязательства контрагентом»¹.

Тем самым в ГК определена более гибкая конструкция, когда на- рушение договора не завязано на убытках, а подразумевает более ши- рокие основания негативных последствий для пострадавшей стороны. Так, потеря доверия в отношениях между сторонами договора, когда одна из сторон не может более полагаться, доверять другой стороне при исполнении договора, в т.ч. если имеются большие сомнения в надлежащем исполнении договора нарушившей стороной, и эта поте- ря доверия является обоснованной, ведет к возможности прекращения отношений между сторонами.

Определение существенного нарушения договора благодаря его оценочному содержанию, исходящего из ненаступивших ожиданий, является удачным. Это определение построено по модели Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА).

В отличие от ГК, ст. 7.3.1 Принципы УНИДРУА содержат пере- чень обстоятельств, которые должны учитываться при определении наличия существенного нарушения договора. В частности, во внима- ние должно быть принято:

«(а) существенно ли неисполнение лишает потерпевшую сторону того, что она имела право ожидать в соответствии с договором, кроме случаев, когда другая сторона не предвидела и не могла разумно пред- видеть такой результат;

(b) имеет ли принципиальный характер с точки зрения договора строгое соблюдение неисполненного обязательства;

(с) является ли неисполнение умышленным или совершено по не- брежности;

(d) дает ли неисполнение потерпевшей стороне основание верить, что она не может полагаться на будущее исполнение другой стороны; (е) понесет ли неисполнившая сторона несоразмерные потери

¹ Сулейменов М.К. Гражданское право Республики Казахстан: опыт теоре- тического исследования. Том 2 / М.К. Сулейменов. Часть вторая. Теоретическая. Раздел 1. Общие проблемы гражданского права. - Алматы, 2016. С. 516.

в результате подготовки или осуществления исполнения, если до- говор будет прекращен».

Как мы видим, ГК учитывает частично только первое обстоя- тельство, хотя и другие обстоятельства имеют важное значение для определения существенности нарушения - предвидимость потер- певшей стороной результата нарушения, принципиальность нару- шенного обязательства, умышленность нарушения, потеря доверия в отношении нарушителя, последствия для нарушителя. При этом в Принципах УНИДРУА правильно не упоминается «ущерб», в отли- чие от ГК, т.к. главное значение имеют ненаступившие ожидания, которые не всегда связаны с ущербом, особенно материальным.

Кроме того, если ГК ограничивает ожидания стороны только моментом при заключении договора, то Принципы УНИДРУА ис- ходят не только из ожиданий на момент заключения договора, но и на всем течении его исполнения. С учетом важности всех обсто- ятельств определения наличия существенного нарушения догово- ра, приведенных в Принципах УНИДРУА, предлагается дополнить норму ст. 401 (2) ГК, раскрывающей понятие существенного на- рушения договора, указанными обстоятельствами, которые дадут большую определенность как сторонам, так и суду или арбитражу. До внесения дополнений в ГК предлагается все же руководство- ваться расширенным перечнем обстоятельств согласно Принципам УНИДРУА.

Кратко проанализировав понятие существенного нарушения договора, мы видим, что его использование для определения осно- ваний для прекращения корпоративных отношений с участником компании путем его исключения, будет обоснованным. Вышеука- занный перечень обстоятельств Принципов УНИДРУА может быть адаптирован к таким случаям и обстоятельства, показывающие существенность нарушения участником компании своих обязанно- стей, могут быть определены следующим образом:

1) существенно ли нарушение лишает компанию того, что она имела право ожидать от участника в соответствии с договором между ними, в том числе подразумеваемым договором (в соответ- ствии со сложившимися между ними отношениями), кроме случаев, когда компания не предвидела и не могла разумно предвидеть такой результат;

2) имеет ли принципиальный характер с точки зрения отноше- ний между компанией и участником строгое соблюдение участни- ком нарушенного обязательства;

3) является ли нарушение участника умышленным или совер- шено по небрежности;

4) дает ли компании допущенное участником нарушение ос- нование верить, что она не может полагаться на будущее исполне- ние обязанностей нарушившим участником;

5) понесет ли нарушивший участник несоразмерные потери в результате его участия в деятельности компании, если будет произ- ведено его исключение из компании (принудительный выкуп доли участия).

Компания как правосубъектное образование наделяется здесь своей собственной волей, реализация которой происходит через ее органы. Требование об исключении (выкупе) выдвигается компа- нией (уполномоченным лицом - директором компании или лицом, которое уполномочено решением общего собрания участников компании) и реализуется за счет компании.

Вины участника в нарушении может и не быть, что, однако, не означает, что принудительный выкуп возможен только при винов- ном нарушении. Так же, как и в ст. 401(2) ГК, при существенном нарушении участником своих обязанностей исключение участника не зависит от виновного нарушения - один лишь факт существен- ного нарушения обязанностей участником достаточен для его ис- ключения из компании. По немецкому праву также не требуется наличие виновного нарушения обязанностей для определения ос- нования для исключения участника¹.

Вместе с тем ст. 34 (2) ЗТОО упоминает виновность участника, допустившего существенный вред:

«При причинении существенного вреда товарищество с огра- ниченной ответственностью, помимо требования о возмещении вреда, вправе поставить вопрос о принудительном выкупе товари-

¹ Bork / Schäfer (Hrsg.). GmbHG. Kommentar. 4., neu bearb. Aufl. 2019. С. 753.

ществом доли виновного (подчеркнуто мной - А.К.) участника и его выбытии из числа участников товарищества».

Закон подразумевает «нарушившего», «причинившего суще- ственный вред» участника, но не ставит обязательным условием наличие вины участника в таком нарушении или причинении вре- да. Иначе сфера применения указанных норм была бы значительно и необоснованно узкой.

И. Колупаев

Заверения, гарантии и обязанности

по возмещению потерь

1. Общие замечания Заверения и гарантии об обстоятель- ствах, а также обязательства по возмещению потерь, встречаются в большом количестве сделок казахстанских лиц с иностранными контрагентами. Не преувеличением будет сказать, что включение данных договорных положений по умолчанию ожидается в любой крупной сделке с иностранным элементом.

Данные контрактные положения изначально возникли в ан- глийском праве и в последующем были рецепированы в той или иной степени большинством остальных стран системы общего пра- ва. В данной статье мы ограничимся анализом норм английского права.

Заверением об обстоятельствах (representation) в английском праве является утверждение одной из сторон сделки, побуждаю- щее другую сторону эту сделку заключить. Предоставление лож- ного заверения (умышленно или по неосторожности) является не нарушением договора, а деликтом. В случае, если пострадавшая сторона полагалась на предоставленные ложные заверения, она может претендовать на взыскание «негативных» убытков, целью которых является восстановление положения, существовавшего до заключения договора. Иными словами, при нарушении заверения возмещается разница между уплаченной покупной ценой и рыноч- ной стоимостью предмета сделки при неверности заверения. Кро- ме того, возможно также аннулирование (rescission) заключенного под влиянием ложного утверждения договора. Эта мера, в отличие от взыскания убытков, применяется независимо от наличия вины заверяющей стороны.

Договорная гарантия (warranty) - это утверждение, истинность которого гарантируется соответствующей стороной договора. В этом смысле гарантия является неотъемлемой частью договора, а неверность гарантируемого утверждения является нарушением до- говора. При этом вина стороны, сделавшей утверждение, значения не имеет. Полагавшаяся на неверную гарантию сторона имеет право на возмещение «позитивных» убытков, целью возмещения которых является приведение сторон в такое положение, как если бы гарантия была верна. Иными словами, при нарушении гаран- тии возмещается разница между рыночной стоимостью предмета сделки при верности гарантии и его рыночной стоимостью при не- верности гарантии (такую разницу также именуют «loss of bargain» или «потеря выгоды по сделке»). Возмещение убытков является единственным способом правовой защиты пострадавшей стороны. На практике не всегда понятно, является ли неверность того или иного утверждения нарушением заверений или гарантий. Как прави- ло, в договорах на этот случай предусматривается, что одни и те же заявления являются как заверениями, так и гарантиями. Это позволя- ет пострадавшей стороне выбрать наиболее подходящий ей способ защиты своих прав.

Обязательством о возмещении потерь (индемнити) является предусмотренная в договоре обязанность одной стороны компенси- ровать другой стороне потери, понесенные в результате определен- ного события. Например, в сделке по купле-продаже акций продавец может обязаться возместить покупателю размер налогов, уплаченных компанией, акции которой были приобретены, в результате налого- вой проверки, проведенной за период до завершения сделки. Таким образом, данное обязательство не связано с нарушением договора, и сторона, понесшая потери, не обязана доказывать наличие убытков.

Казахстанское законодательство не содержит прямого регулиро- вания указанных договорных инструментов. На вопрос о том, про- тиворечат ли они законодательству, следует ответить отрицательно. Сами по себе они законодательству не противоречат и могут, в силу принципа свободы договора, быть включены в договор без риска признания его недействительным. Тем не менее последствия их на- рушения в рамках казахстанского законодательства будут иными, чем последствия по английскому праву (об этом в следующих разде- лах данной статьи). В связи с этим вывод об отсутствии противоре- чий законодательству может в определенных ситуациях терять свое практическое значение. 

Именно по этой причине иностранные инвесторы, как прави- ло, настаивают на том, чтобы положения о заверениях, гарантиях и возмещении потерь регулировались английским правом либо пра- вом иной страны, которое содержит прямое регулирование этих инструментов.

Это, однако, не всегда возможно. Во-первых, в некоторых случаях казахстанское законодательство в принципе запрещает использование иностранного права (например, в сделках с недви- жимостью, расположенной в Казахстане, или с долями участия в казахстанских компаниях). Во-вторых, возможность использова- ния иностранного применимого права может быть ограничена вну- тренними правилами казахстанских контрагентов.

Правовая система призвана адекватно регулировать существу- ющие общественные отношения. С учетом повсеместного исполь- зования рассматриваемых правовых инструментов в договорах с иностранным элементом (в том числе регулируемых казахстанским правом), давно назрела необходимость их прямого регулирования в законодательстве. Отсутствие такого регулирования в существен- ной мере снижает возможность использования казахстанского права иностранными инвесторами. Как следствие, снижается и ин- вестиционная привлекательность страны в целом. Для инвестора, который десятилетиями заключал договоры по английскому праву, будет трудным решение согласиться на применение казахстанского права с учетом отсутствия ясности по поводу того, каким образом положения о заверениях, гарантиях и обязательств по возмещению потерь будут приводиться в исполнение на практике.

Следует отметить, что регулирование рассматриваемых ин- струментов было включено в законодательство ряда стран конти- нентальной Европы. Это свидетельствует о том, что эти инстру- менты не являются a priori несовместимыми с континентальной системой права.

Попыткой частичного решения данного вопроса в Казахстане была разработка проекта Закона Республики Казахстан «О внесе- нии изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства» (далее - Законопроект), в цели которого входило установление правил, регулирующих некоторые договор- ные институты, по аналогии с положениями английского права.

Помимо прочего, Законопроект содержал предлагаемую редак- цию норм, касающихся заверений об обстоятельствах. По непонят- ным для нас причинам в нем отсутствовало разграничение между заверениями и договорными гарантиями, а также регулирование обязательств по возмещению потерь. Тем не менее считаем, что разработка Законопроекта была шагом в правильном направлении. В течение нескольких лет Законопроект обсуждался цивили- стическим сообществом. Как это часто бывает, мнения раздели- лись. М. К. Сулейменов высказался резко против Законопроекта. В отношении заверений об обстоятельствах он указал на то, что ГК РК «основан на презумпции добросовестности, а институт заверений основан на презумпции недобросовестности. Изменение же презумпции добросовестности действий участников гражданских правоотношений представляется нецелесообразным, поскольку это с большой вероятностью может привести к снижению уровня защищенности прав участников гражданского оборота, существен- ному увеличению транзакционных издержек и расходов по защите своих прав, а также заметно увеличит нагрузку на судебную си- стему. Кроме того, это потребует комплексного пересмотра других положений ГК, которые неизбежно затрагиваются такой сменой ключевой для гражданского оборота презумпции».

С данными аргументами мы не в полной мере согласны.

Во-первых, непонятно, на каком основании сделан вывод о том, что концепция заверений основана на презумпции недобро- совестности. И как в таком случае быть с обычной гарантией или поручительством, которые уже регулируются гражданским законо- дательством? Без каких-либо дополнительных пояснений суть дан- ного тезиса недостаточно ясна.

Во-вторых, непонятно, каким образом регулирование институ- та заверений может привести к снижению уровня защищенности прав участников гражданского оборота. Считаем, что, наоборот, прямое регулирование положений, которые и так повсеместно включаются в договоры с иностранным элементом, будет способ- ствовать полноценной правовой защите участника сделки, в инте- ресах которого они сформулированы.

В-третьих, возможно, регулирование института заверений дей- ствительно приведет к увеличению договорных споров. Но прои- зойдет это только потому, что будет устранена существенная пра- вовая неопределенность, и участники сделок будут более уверены в том, что соответствующие договорные положения обладают пра- вовой защитой. В любом случае, на практике в подавляющем боль- шинстве случаев споры по договорам, содержащим положения о заверениях, передаются на разрешение в коммерческий арбитраж. Соответственно, к существенному увеличению нагрузки на казах- станскую судебную систему законодательные новеллы не приведут. К сожалению, Законопроект в конечном итоге был отозван. В ближайшем будущем трудно ожидать возобновление работы по подготовке изменений в законодательство по рассматриваемым инструментам.

2. Заверения об обстоятельствах Как уже упоминалось, включение положений о заверениях законодательству Казахстана не противоречит. Вместе с тем встает вопрос о том, возможно ли в принципе взыскание убытков при нарушении заверений или же будут применимы иные последствия.

Мы не нашли в общедоступной судебной практике дел, в ко- торых суды анализировали бы последствия нарушения заверений. Соответственно, на данном этапе наш анализ ограничивается поло- жениями действующего законодательства.

По сути, нарушение заверений означает введение одной сто- роны другую в заблуждение относительно тех или иных обстоя- тельств. В казахстанском законодательстве правовые последствия заблуждения при заключении сделок уже в определенной мере ре- гулируются некоторыми положениями о недействительности сде- лок.

Первым таким положением является п. 8 ст. 159 ГК РК, кото- рый предусматривает следующее:

«Сделка, совершенная вследствие заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействитель- ной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки, тождества или таких качеств ее предмета, которые значи- тельно снижают возможности его использования по назначению...

Если заблуждение явилось следствием грубой неосторожности участника сделки либо охватывается его предпринимательским ри- ском, суд с учетом конкретных обстоятельств и интересов другого участника сделки вправе отказать в иске о признании сделки недей- ствительной».

В какой мере данные положения применимы к нарушению заверений? С нашей точки зрения, все зависит от характера кон- кретного заверения. Если взять, в качестве примера, сделку по ку- пле-продаже доли в уставном капитале ТОО, то признание сделки недействительной должно быть возможно при нарушении следую- щих заверений:

а) ТОО должным образом зарегистрировано и существует; б) доля принадлежит продавцу;

в) размер продаваемой доли составляет определенный размер; г) доля полностью оплачена;

д) доля не состоит под каким-либо обременением.

Все указанные заверения можно разумно связать с представле- ниями покупателя о «тождестве» либо «качестве» непосредствен- ного предмета сделки (в данном случае - доли в уставном капитале ТОО). Следовательно, если данные заверения будут нарушены и отсутствуют исключения (грубая неосторожность либо предприни- мательский риск покупателя), возникнут основания для признания сделки недействительной.

Вместе с тем ряд других заверений нельзя сопоставить одно- значно с «тождеством» либо «качеством» предмета сделки. Это касается, например, заверения о том, что ТОО своевременно и в полном объеме платило все применимые налоги. Нарушение таких заверений будет относиться не к продаваемой доле как та- ковой, а к ТОО (которое не является предметом сделки). Поэтому в данном случае основания для признания сделки недействительной отсутствуют.

Можно ли применять положения п. 8 ст. 159 ГК РК к нару- шению заверения об уплате налогов (и похожим заверениям), ис- пользуя аналогию закона (п. 1 ст. 5 ГК РК)? Аргументы есть как в пользу положительного, так и в пользу отрицательного отве- та на данный вопрос. Мы считаем, что заверения, касающиеся непосредственно доли, и те, что касаются ТОО, являются заве- рениями разного порядка, и между ними отсутствует та степень схожести, которая необходима для применения аналогии закона.

Более перспективным в отношении такого рода заверений мы считаем применение второго законодательного положения относительно последствий введения в заблуждение. Речь идет о п. 9 ст. 159 ГК касательно сделки, совершенной под влиянием обмана. Такую сделку можно признать недействительной вне за- висимости от характера ложных заверений (в частности, от того, относятся ли они непосредственно к предмету сделки). Един- ственный момент, который может затруднить применение данно- го положения ГК, - это необходимость в каждом случае доказы- вать умысел выдавшей заверение стороны. В случае же ложных заверений, выданных по неосторожности, положения про сделки, совершенные под влиянием обмана, применяться не должны.

Как известно, по общему правилу, при признании сделки не- действительной применяется двусторонняя реституция, то есть стороны должны вернуть друг другу все полученное по сделке. Соответственно, оснований для возмещения убытков в таком случае не будет.

Как же быть с не соответствующими действительности, кото- рые не относятся напрямую к предмету сделки и выданы по не- осторожности? Представляется, что нарушения таких заверений могут остаться без правовых последствий (если только к ним не будет по аналогии применен п. 8 ст. 159 ГК РК, но эту вероятность считаем низкой).

Учитывая вышеизложенное, можно сделать следующие выводы: Во-первых, при нарушении заверений, относящихся к непо- средственному предмету сделки, с некоторыми исключениями возможно признание ее недействительной со ссылкой на заблуждение в «тождестве» и «качестве».

Во-вторых, при нарушении заведомо ложных заверений лю- бого характера возможно признание сделки недействительной со ссылкой на обман.

В-третьих, в обоих указанных случаях средством правовой за- щиты пострадавшей стороны будет двусторонняя реституция, а не возмещение убытков.

В-четвертых, при нарушения заверений, которые не относятся напрямую к предмету сделки и выданы по неосторожности, с боль- шой долей вероятности пострадавшая сторона не сможет обратить- ся ни за признанием сделки недействительной, ни за возмещением убытков.

Достаточно ли имеющегося регулирования заверений в Казах- стане? С нашей точки зрения, нет. С практической точки зрения, в отсутствие прямого регулирования заверений в законодательстве, а также соответствующей судебной практики, вероятность призна- ния судами сделок недействительными со ссылкой на нарушение заверений в целом представляется невысоким (вне зависимости от того, будет ли соответствующая сторона ссылаться на заблуждение или обман).

Более того, хотя признание сделки недействительной представля- ется наиболее адекватным способом защиты прав стороны, полагав- шейся на заверения, необходимы определенные изменения в законо- дательство для того, чтобы институт заверений заработал в полную силу. По нашему мнению, признание сделки недействительной долж- но быть возможным при нарушении заверений, выданных как умыш- ленно, так и по неосторожности. При этом пострадавшей стороне не должно быть отказано в иске со ссылкой на такие оценочные понятия, как грубая неосторожность и предпринимательский риск.

Наиболее эффективным способом решения вопроса было бы вве- дение в ГК РК нарушения заверений как отдельного основания для признания соответствующей сделки недействительной. В целом дан- ная статья могла бы быть основана на отдельных элементах п. 8 и п. 9 ст. 159 ГК РК.

Конечно, подобное регулирование не было бы в полной мере отражением норм английского права относительно заверений. В частности, вместо возмещения убытков (применяемых по англий- скому праву) применялась бы реституция. Но, с нашей точки зре- ния, необходимость в полной рецепции данного института нет, и наиболее гармонично он сможет работать только в том случае, если будет частью правил о недействительных сделках.

3. Договорные гарантии Как уже было упомянуто, сама по себе выдача договорных гарантий казахстанскому законодатель- ству не противоречит. Весь вопрос в том - каковы будут послед- ствия их нарушения?

Одним из основных способов защиты гражданских прав яв- ляется возмещение убытков (ст. 9 ГК РК). Законодательство не разъясняет, что понимается под гражданским правом, подлежа- щим защите. Нет единообразного понимания и в цивилистической доктрине, кроме того, что речь в данном контексте идет о некоем «субъективном гражданском праве».

Наибольшее количество доктринальных определений субъек- тивного гражданского права делают акцент на праве управомочен- ного лица требовать определенного поведения от обязанного лица. В целом с таким определением можно согласиться.

Заложено ли в содержании гарантии какое-либо поведение? Это неоднозначный вопрос. С точки зрения буквального значения, гарантия не предусматривает необходимости для гарантирующей стороны совершать какие-либо действия или воздерживаться от их совершения. Она просто утверждает, что определенные обсто- ятельства верны.

С другой стороны, такое узкое толкование нельзя признать обоснованным. С нашей точки зрения, суть гарантии состоит не просто в выдаче какого-то утверждения. Без необходимости обе- спечить его верность, утверждение не имеет никакого смысла. Со- ответственно, сущность договорной гарантии состоит, по нашему мнению, в том, чтобы обеспечить соответствие утверждения ис- тине. Такое действие (обеспечить соответствие истине) и должно быть рассмотрено в качестве необходимого поведения обязанного лица. Этот вывод подтверждается и лингвистическим значением гарантии, под которой понимается «обеспечение осуществления, исполнения чего-либо, ручательство».