С таким набором вопросов без ответов на них становится очевидно, что Национальный Банк РК как созданный в свое время финансовый колосс-регулятор оказался вне всякой правовой регламентации со стороны законодателя или кого бы то ни было еще по таким важным вопросам его деятельности, как формирование и реализация денежно-кредитной политики и эмиссия иных, кроме наличной, форм денег. Прав был профессор Худяков, когда еще в 2002 г. указывал, что «Нацбанк РК, сосредоточив огромные государственно-властные полномочия, одновременно выступает в качестве законодательного, исполнительного, судебного, контрольно-надзорного, правоохранительного и административно-карательного органа. Это противоречит всем мыслимым представлениям об основах правопорядка и конституционному принципу разделения властей. Таким набором полномочий не обладает ни один орган государственной власти Республики Казахстан, включая президента» [4]. С тех пор за 20 с лишним лет ничего в этой характеристике правового статуса Нацбанка РК существенно не изменилось.
В совокупности описанные выше тревожные симптомы в нормотворчестве Нацбанка РК наводят на мысль о том, что финансовые регуляторы государства монополизировали в своих руках всю власть в сфере финансового регулирования. При этом они сами оказались вне какого-либо серьезного со стороны государства и общества правового регулирования и контроля, что и вызывает, с одной стороны, непредсказуемость их действий и их последствий, а с другой стороны, неэффективность всей их деятельности в целом. Резонно спросить в таком случае: для чего нужно было монополизировать в своих руках такую власть, если в итоге так и не было создано эффективно функционирующей денежной, банковской и в целом финансовой системы?
Для лучшего уяснения сущности цифровой национальной валюты как предмета, в первую очередь, публично-правового регулирования и ее отличия в своем публично-правовом режиме денег от цифровых активов, отдельно рассмотрим вопрос приемов и способов официального признания государством и введения в гражданский оборот цифровых активов в РК в качестве предмета частноправового регулирования.
Официально законодательство РК не использует общепринятое во всем мире понятие «криптовалюта» («cryptocurrency»). Вместо этого, по примеру Европейского Союза [15], Казахстан использует более общее по своему смыслу понятие «цифровые активы» («сrypto-assets»).
В свое время перед принятием Закона РК о внесении дополнений в ст.115 ГК РК термин «цифровые активы» был подвергнут критике со стороны представителей цивилистики. В частности, М.К.Сулейменов, высказываясь против введения в гражданское законодательство РК этого термина, писал, что «неверен сам термин «цифровые активы». В гражданском праве термина «активы» нет. Это термины из финансового и бухгалтерского законодательства» [10]. Соответственно, по предложению Сулейменова М.К., если «уж вносить изменения в ГК РК, то было бы достаточным указать в ст.115 ГК РК, что имущественные права могут выступать в электронно-цифровой форме» [10].
Из существующих официальных разъяснений уполномоченных государственных органов, однако, следует, что в правовом обороте категории «цифровые активы» и «криптовалюта» иногда отождествляются, по крайней мере, в целях налогообложения. Например, в ответе Председателя Комитета государственных доходов МФ РК от 1 мая 2022 года на вопрос от 14.04.2022 г. № 735323 (dialog.egov.kz) «О налоговых обязательствах при купле/продаже криптовалюты» при рассмотрении операций с цифровыми активами в качестве объекта налогообложения термин «криптовалюта» использован в качестве синонима понятия «цифровые активы».
Изменениями, внесенными Законом от 25.06.2020 г. в п.2 ст.115 ГК РК, цифровые активы были официально признаны в РК имущественными благами и правами (имуществом) и объектами гражданских прав наряду с вещами, деньгами, финансовыми инструментами и другим имуществом. Как видим, в составе видов имущества цифровые активы занимают самостоятельное место и противопоставляются деньгам, вещам и финансовым инструментам. При этом ГК РК устанавливает, что понятие и виды цифровых активов, а также особенности оборота цифровых активов определяются законодательством РК, актами Международного финансового центра «Астана» [16, п.3-1 ст.116].
В качестве специального законодательства, посвященного, в том числе, вопросам правового регулирования цифровых активов и операций с ними в РК, в Казахстане был принят Закон об информатизации с внесением в него 25.06.2021 г. соответствующих изменений по цифровым активам, действовавших до 01.04.2023 г. Впоследствии вместо соответствующей статьи 33-1 Закона об информатизации, регламентирующей правовой режим цифровых активов, 06.02.2023 г. был принят самостоятельный Закон о цифровых активах, введенный в действие с 01.04.2023 г.
В Законе о цифровых активах цифровой актив определен как имущество, созданное в электронно-цифровой форме с присвоением цифрового кода, в том числе с применением средств криптографии и компьютерных вычислений, зарегистрированное и обеспеченное неизменностью информации на основе технологии распределенной платформы данных [17, пп.4) ст.1]. Законодатель пошел по пути определения цифрового актива через общее родовое понятие имущества без конкретизации его вида с акцентом лишь на особую форму его создания и способа кодирования - электронно-цифровую.
Другими словами, цифровой актив - это не имеющее своего наличного выражения в натуре (существующее в безналичной форме, бестелесное), фиксируемое средствами электроники (электронное) и создаваемое цифровым способом кодирования (цифровое) имущественное благо, которое производится и включается в гражданский оборот субъектами предпринимательства децентрализованно в частноправовом порядке без участия государства как суверена и без использования его публичной власти. В этой связи цифровой актив трудно назвать требованием его законного владельца к кому-либо по примеру предлагаемого отдельными авторами определения понятия безналичных денег как имущественных требований к банку, поскольку децентрализованная система создания и учета цифровых активов без участия банков и иных финансовых операторов не предполагает существования кауких-либо «должников» в этих отношениях при приобретении их создателями и обладателями своих прав на цифровые активы. Соответственно, это лишний раз наводит на мысль об абсолютном характере таких отношений и вытекающих из них прав, что свойственно, в первую очередь, праву собственности.
Изначально определенный законодателем [18; п.2 и 4 ст.33-1] правовой режим цифровых активов характеризуется тем, что они: 1) не являются средством платежа, 2) не обеспечивают прав на финансовые инструменты и 3) не предоставляют его собственнику или владельцу соответствующих прав в отношении юридического лица.
Таким образом, используемое в Казахстане понятие «цифровые активы» означает по законодательству РК создаваемое частными лицами электронно-цифровым способом имущество, существующее в безналичной форме и выступающее в качестве самостоятельного вида объектов гражданских прав (включая право собственности и иные вещные права). По законодательству РК, цифровые активы не являются средством платежа, не обеспечивают прав на финансовые инструменты и не предоставляют их собственникам и владельцам прав в отношении юридических лиц.
По общему правилу, объекты гражданских прав, включая цифровые активы, могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте [16, п.1 ст.116].
По законодательной классификации, имеющей практическое значение, цифровые активы делятся на обеспеченные и необеспеченные. Обеспеченный цифровой актив - это цифровой актив, зарегистрированный посредством цифровой платформы по хранению и обмену обеспеченными цифровыми активами, который удостоверяет права на материальные, интеллектуальные услуги и активы, за исключением денег и ценных бумаг [17; пп.1) ст.1]. Соответственно, необеспеченный цифровой актив - это цифровой актив, полученный в информационной системе в виде вознаграждения за участие в поддержании консенсуса в блокчейне и не выражающий чьи-либо денежные обязательства, которыми можно торговать в цифровой форме на бирже цифровых активов [17; пп.3) ст.1]. При этом собственником необеспеченных цифровых активов, возникших в результате цифрового майнинга, является цифровой майнер [17; п.3 ст.8].
На территории РК необеспеченные цифровые активы не признаются финансовыми инструментами или финансовыми активами, за исключением случаев, предусмотренных законами РК [17; п.4 ст.11]. На территории РК запрещаются выпуск и оборот необеспеченных цифровых активов, а также деятельность бирж цифровых активов по необеспеченным цифровым активам, за исключением территории Международного финансового центра «Астана» [17; п.5 ст.11].
Вместе с тем, законодательно определено, что цифровой майнинг, осуществляемый на территории РК лицензированными индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами (цифровыми майнерами), не относится к выпуску и обороту необеспеченных цифровых активов и, соответственно, разрешен на территории РК [17; п.5 ст.8]. При этом цифровым майнерам запрещаются осуществление иной деятельности, не относящейся к деятельности по цифровому майнингу, а также приобретение долей участия в уставных капиталах или акций юридических лиц, создание и участие в деятельности некоммерческих организаций, за исключением членства в саморегулируемой организации и Национальной палате предпринимателей РК [17; п.6 ст.8]. Другими словами, профессиональная деятельность цифровых майнеров является исключительным видом предпринимательской деятельности, не допускающим ее совмещение с другими видами предпринимательства, инвестициями в уставный капитал других юридических лиц или участием в создании и деятельности некоммерческих организаций. По-видимому, такое ограничение вызвано необходимостью обеспечения финансовой прозрачности деятельности цифровых майнеров во избежание впоследствии всякого рода злоупотреблений и махинаций с цифровыми активами в гражданском обороте и для предотвращения их использования на черном рынке под видом инвестиций и расчетных инструментов в сделках по другим видам деятельности. Получается, что добытые цифровыми майнерами необеспеченные цифровые активы разрешены на территории РК только к продаже их на лицензированных криптобиржах и к накоплению.
Другими словами, цифровой майнинг на территории РК разрешён по закону только индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам РК, специально созданным для этих целей и получившим лицензию, является их исключительным видом деятельности, не подпадает при его осуществлении указанными лицами под законодательно установленный запрет на выпуск и оборот на территории РК необеспеченных цифровых активов. Кроме того, распределение цифровыми майнинговыми пулами между цифровыми майнерами цифровых активов, полученных в результате их деятельности, также не относится к выпуску и обороту цифровых активов [17; п.4 ст.10].
По требованию специального законодательства, лица, осуществляющие выпуск обеспеченных цифровых активов, обязаны предварительно получить предусмотренное строкой 87-12 приложения №2 к Закону о разрешениях разрешение на выпуск и обращение обеспеченных цифровых активов [17; п.1 ст.6]. Указанное разрешение выдается уполномоченным органом в сфере цифровых активов по обращению заявителя сроком действия 3 года и является неотчуждаемым.
Отдельные виды деятельности или действий (операций) в сферах цифровых активов подлежат лицензированию.
В частности, цифровые майнеры обязаны осуществлять свою деятельность в соответствии с лицензиями на осуществление деятельности по цифровому майнингу. Деятельность по цифровому майнингу осуществляется на основании неотчуждаемой лицензии на осуществление деятельности по цифровому майнингу, выдаваемой заявителю сроком на три года [18; пп.27) п.1 ст.28].
Кроме того, биржи цифровых активов, осуществляющие деятельность с цифровыми активами на территории МФЦА, также обязаны получить лицензию на соответствующий вид деятельности на территории МФЦА. Лицензию на осуществление деятельности с цифровыми активами на территории МФЦА выдает уполномоченный орган МФЦА [17; п.4 ст.8].
Иные лица, которые не осуществляют указанные выше виды деятельности по выпуску обеспеченных цифровых активов, цифровому майнингу и осуществлению функций криптобирж, по гражданско-правовому принципу «разрешено все, что не запрещено» не обязаны по закону получать какие-либо специальные лицензии и разрешения в уполномоченном органе в сфере цифровых активов. Соответственно, для осуществления всех остальных видов деятельности, для которых законом не предусмотрен разрешительный или уведомительный порядок ее осуществления, получение такого разрешения (лицензии) или направление уведомления в уполномоченный орган в сфере цифровых активов не требуется.
В предусмотренном Законом о цифровых активах и Законе о разрешениях перечне видов деятельности в сфере цифровых активов, подлежащих лицензированию и осуществлению после получения разрешения, отдельно не значится другие виды деятельности по созданию цифровых активов, например, такие, как минтинг (форжинг). При условии, что минтинг (форжинг) не является разновидностью цифрового майнинга, не признается по закону выпуском обеспеченных цифровых активов и не относится к деятельности криптобирж, для его осуществления в Казахстане не требуется получения каких-либо специальных лицензий и разрешений по законодательству РК.
Исключение из общего правила о запрете выпуска и оборота необеспеченных цифровых активов составляют также случаи выпуска и оборота необеспеченных цифровых активов на территории Международного финансового центра «Астана» (далее также - «МФЦА») в соответствии с Конституционным законом об МФЦА и актами МФЦА. Так, согласно п.1 ст. 4-1 Конституционного закона об МФЦА, понятие и виды цифровых активов, а также порядок и условия выпуска (за исключением цифрового майнинга), размещения, обращения, хранения цифровых активов в МФЦА определяются актами МФЦА.
Соответственно, в Глоссарии МФЦА уже используется понятие «криптовалюта» и содержится ее официальное определение через понятие Private E-currency (Private Electronic Currency, Private E-money) как частной электронной валюты или частных электронных денег. Под частной электронной валютой понимается цифровое определение стоимости, которое: 1) может быть предметом цифровой торговли и функционировать в качестве (а) средства обращения; или (b) единицы расчета; или (с) средства накопления; 2) может быть обменяно на фиатную валюту (и наоборот), но при этом не выпускается и не обеспечивается каким-либо государством; 3) выполняет вышеперечисленные функции только по соглашению пользователей частной электронной валюты; и соответственно, 4) отличается от фиатных денег и электронных денег [19].
Другими словами, акты МФЦА, в отличие от Закона РК о цифровых активах, уже не характеризуются своей сдержанностью в выборе и прямом использовании таких общепринятых в мировом обиходе понятий, как криптовалюта, частная электронная валюта или частные электронные деньги, противопоставляя их государственным деньгам и национальной валюте и признавая за ними практически все основные функции денег (средства обращения, платежа и накопления). Криптовалюта или частные электронные деньги на территории МФЦА прямо признаются частными деньгами, которые отличаются от фиатных денег государства прежде всего тем, что не выпускаются и не обеспечиваются им и используются в расчетах между ее пользователями только по их соглашению без использования публичной власти государства.
Благодаря МФЦА, этому уникальному в истории Казахстана «государству в государстве», мы имеем возможность воочию убедиться в реальном существовании в противовес национальной валюте государства (как государственным фиатным деньгам) криптовалюты как признаваемых государством децентрализованных частных денег, обладающих практически всеми функциями государственных денег (кроме функции законного платежного средства по публично-правовым платежам).
Криптовалюта в МФЦА признается в качестве инвестиций и может выступать предметом инвестиционной деятельности. Частную электронную валюту (криптовалюту) в МФЦА можно купить, продать, обменять на фиатную валюту или на другую криптовалюту [20].
Таким образом, наряду с обеспеченными цифровыми активами, на территории МФЦА, в отличие от остальной территории РК, актами МФЦА также допускается выпуск и обращение необеспеченных цифровых активов (криптовалюты, частной электронной валюты, частных электронных денег) любыми способами. Благодаря актам МФЦА теперь мы понимаем, какой действительный смысл казахстанский законодатель вкладывал в завуалированное определение понятия необеспеченных цифровых активов с целью последующего запрета их выпуска и обращения на территории РК всеми остальными лицами, кроме цифровых майнеров и участников МФЦА.
Для собственников цифровых активов, полученных в результате цифрового майнинга на территории РК, в случае принятия ими решения о реализации цифровых активов, законом установлено требование об обязательной их продаже с 01.01.2024 г. в указанном законе размере через биржи цифровых активов (криптобиржи), имеющие лицензию МФЦА [17; п.4 ст.8 и ст.14]. Соответственно, лицензирование деятельности криптобиржи и участников МФЦА на территории МФЦА осуществляет Комитет МФЦА по регулированию финансовых услуг, который в соответствии с п.1 ст.12 Конституционного закона о МФЦА является юридическим лицом, осуществляющим регулирование финансовых услуг и связанной с ними деятельности в МФЦА, - конкурент Национального Банка РК на территории МФЦА.
Еще одной особенностью государственного регулирования цифровых активов и, в частности, криптовалюты на территории РК является то, что казахстанский законодатель обязывает всех лиц, осуществляющих выпуск и обращение обеспеченных цифровых активов, уведомлять физических и юридических лиц о рисках, связанных с покупкой, владением и совершением операций с обеспеченными цифровыми активами. Соответственно, биржи цифровых активов, через которые осуществляется торговля необеспеченными цифровыми активами, обязаны по требованию законодателя уведомлять физических и юридических лиц о рисках, связанных с покупкой, владением и совершением операций с необеспеченными цифровыми активами.
Другими словами, государство изначально официально признает рисковость цифровых активов и любых операций с ними, обязывает участников рынка цифровых активов предупреждать об этом всех намеревающихся участвовать в операциях с цифровыми активами физических и юридических лиц. Но при этом государство, помимо нормативного регулирования рынка цифровых активов путем установления законодательных запретов, ограничений, государственного лицензирования и лицензионных требований к профессиональным участникам рынка, не вмешивается в частные дела участников этого рынка, не обеспечивает своим имуществом стоимость цифровых активов и не несет никакой ответственности за возможные негативные последствия в виде убытков у участников рынка цифровых активов от их обесценивания или исчезновения с рынка в будущем. Именно в этом и состоит главное отличие частноправового метода регулирования цифровых активов как объектов гражданских прав от публично-правового метода регулирования государственных денег как объекта, в первую очередь, финансового права.
В отличие от эмитентов криптовалюты государство эмитирует фиатные деньги как суверен с использованием публичной власти, признает и принуждает других признавать свои деньги законным платежным средством во всех платежах на своей территории, включая платежи публично-правового характера, обеспечивает их стоимость в обращении всем своим имуществом и несет полную имущественную ответственность за поддержание их платежеспособности. И именно указанные признаки публично-правового режима государственных денег должны регламентироваться и обеспечиваться финансовым правом, чтобы отличие государства от частного эмитента криптовалюты действительно существовало в реальности, а не на бумаге (хоть и в виде денежного знака). Тогда и государство с его Нацбанком будут пользоваться заслуженным авторитетом, уважением и доверием, а не ассоциироваться в общественном сознании с частными эмитентами ничем не обеспеченных цифровых активов с предупреждением о рисках и необходимости самим предохраняться от них.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ:
[1] Жандосов У.А. Надо быстрее идти на снижение налогового бремени. - «Юрист», № 12. 2002.
[2] Интервью с председателем Национального Банка Республики Казахстан Г.А. Марченко. - «Юрист», №10. - 2002 г. https://journal.zakon.kz/203892-intervju-s-predsedatelem-nacionalnogo.html
[3] Басин Ю.Г., Сулейменов М.К. Почему нацбанковским управляющим не нравится Гражданский кодекс? - «Юрист». - № 2, 2003 // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30842704&pos=6;-109#pos=6;-109
[4] Худяков А.И. Беда, коль пироги начнет печи сапожник, а сапоги тачать пирожник. - «Юрист», №12. - 2002 г. // https://journal.zakon.kz/203724-beda-kol-pirogi-nachnet-pechi-sapozhnik.html
[5] Марченко: что будет через год в экономике, реально никто не знает. Интервью Марченко Г.А. телеканалу «Россия 24» 21 марта 2016 г. // https://smotrim.ru/video/1496288
[6] Григорий Марченко: В РК есть резервы, но нет доверия к Нацбанку // 23 марта 2016 г./
[7] Саян Комбаров. Причины кризиса — эмиссия «фальшивого» кредита// 29 марта 2016 г. // https://kz.kursiv.media/opinions/prichiny-krizisa-emissiya-falshivogo-kredita/
[8] В.Борейко. Криптовалютный курс Григория Марченко//24 марта 2016 г. // https://ratel.kz/outlook/kriptovalyutnyiy_kurs_grigoriya_marchenko
[9] Проскурина К.Ю. Цифровой тенге: проблемы обоснования, внедрения и функционирования (критические заметки к докладу Национального Банка РК «Цифровой тенге») // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39986832
[10] Сулейменов М.К. Цифровизация и совершенствование гражданского законодательства // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39931835&pos=6;-109#pos=6;-109
[11] Цифровой тенге. Доклад Национального Банка РК для публичных обсуждений от 05.05.2021 г. //https://nationalbank.kz/ru/page/cifrovoy-tenge-pilotnyy-proekt (дата обращения 30.04.2023г.).
[12] Фархад Карагусов. О правовом режиме денег в качестве одного из основных видов объектов гражданских прав, создании национальной платежной системы и контроле рынка криптовалют//https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36484758 (дата обращения 30.04.2023г.).
[13] Басин Ю.Г. Совершенствование законодательства о ценных бумагах // В кн.: Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика / Гл. ред. проф. А.Г. Диденко. - Алматы: Баспа, 2001. - Выпуск 11. - С. 35 - 57.
[14] Закон РК «О правовых актах».
[15] Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937 // https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52020PC0593
[16] ГК РК.
[17] Закон РК «О цифровых активах».
[18] Закон РК «О разрешениях и уведомлениях».
[19] AIFC GLOSSARY. AIFC ACT NO. FR0017 OF 2018 (with amendments as of 28 June 2020, whith commence on 1 July 2020) // https://aifc.kz/files/legals/246/file/glo_v7_fr0017_14.12.2019.pdf
[20] AIFC GENERAL RULES. AIFC RULES NO. FR0001 OF 2017 (with amendments as of 17 January 2020, whith commence on 17 January 2020) // https://aifc.kz/files/legals/85/file/gen-_v7_fr0001_13.10.2019.pdf