2. Согласно п. 2 ст. 192 ПК РК участие государства в предпринимательской деятельности может осуществляться путем создания государственного предприятия и участием в капиталах юридических лиц.
При этом в случаях, предусмотренных в п.п.) 5 и 6 п. 1 ст. 192 ПК РК, создание и расширение видов деятельности государственных субъектов рынка осуществляется с согласия антимонопольного органа. В числе последних случаи:
- отсутствия на соответствующем товарном рынке субъекта (субъектов) частного предпринимательства, осуществляющего (осуществляющих) производство и (или) реализацию аналогичного либо взаимозаменяемого товара;
- осуществления деятельности созданными аффилиированными лицами национального управляющего холдинга, образованного в рамках мер по оптимизации системы управления институтами развития, финансовыми организациями и развитию национальной экономики.
В других случаях п. 1 ст. 192 ПК РК допускает создание государственных субъектов рынка без согласования с антимонопольным органом, так как приоритетом являются отличные от развития конкурентной среды вопросы.
К таким случаям относятся:
- отсутствие иной возможности обеспечения национальной безопасности, обороноспособности государства или защиты интересов общества;
- использование и содержание стратегических объектов, находящихся в государственной собственности;
- осуществление деятельности в сферах, отнесенных к государственной монополии;
- осуществление деятельности организациями, создаваемыми для анализа эффективности и выработки предложений по совершенствованию государственной политики;
- прямо предусмотренных ПК РК, законами Республики Казахстан, указами Президента Республики Казахстан или постановлениями Правительства Республики Казахстан.
Таким образом, согласие антимонопольного органа требуется на создание государственных предприятии, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, только в случаях, предусмотренных п.п.) 5 и 6 п. 1 комментируемой статьи, в том числе при расширении и (или) изменении видов их деятельности.
3. Получение согласия осуществляется посредством направления соответствующего ходатайства в антимонопольный орган, порядок представления и рассмотрения которого описан в п. 6 комментируемой статьи. Ходатайство составляется согласно форме, утвержденной антимонопольным органом, которая должна содержать установленные сведения (см. таблицу 4.1).
Таблица 4.1 Перечень сведений, указываемых при предоставлении
ходатайства на создание государственных субъектов рынка
| 1. Контактное лицо | |
| Указывается Ф.И.О., должность, адрес, телефон с приложением документа, подтверждающего его полномочия. | |
| 2. Цель создания субъекта рынка | |
| Указываются причины, по которым планируемые товары (работы, услуги) не могут реализовываться частным сектором. Перечисляются обоснования создания субъекта рынка. | |
| 3. Организационно-правовая форма создаваемого субъекта рынка | |
| Указывается организационно-правовая форма (товарищество с ограниченной ответственностью, акционерное общество и т.д.). | |
| 4. Виды деятельности создаваемого субъекта рынка | |
| Перечисляются все виды деятельности создаваемого субъекта рынка (с указанием статистических кодов). |
|
| 5. Величина уставного капитала создаваемого субъекта рынка |
|
| Указывается сумма уставного капитала с указанием источника его формирования. |
|
| 6. Сведения об учредителях (участниках) создаваемого субъекта рынка |
|
| Перечисляется общая информация по каждому учредителю (участнику) с указанием: - количества акций (долей участия, паев) в уставном капитале создаваемого субъекта рынка и их номинальной стоимости; - доли в процентах от общего числа акций (долей участия, паев) с правом голоса в уставном капитале создаваемого субъекта рынка; - прав и полномочий по отношению к создаваемому субъекту рынка. |
|
| 7. Сведения о лицах, входящих в одну группу лиц с создаваемым субъектом рынка |
|
| - Сведения о лицах, прямо и косвенно контролирующих каждого из учредителей (участников) создаваемого субъекта рынка, с указанием наименования, адреса и видов деятельности; - Сведения об участии лиц, прямо и косвенно контролирующих каждого из учредителей (участников) создаваемого субъекта рынка, в иных юридических лицах, в том числе в иностранных, с указанием наименования, адреса и видов деятельности; - Сведения о прямом и косвенном участии каждого из учредителей (участников) создаваемого субъекта рынка в иных юридических лицах, в том числе в иностранных, с указанием наименования, адреса и видов деятельности. |
|
| 8. Границы товарного рынка, в которых планируется осуществление деятельности создаваемого субъекта рынка |
|
| - Потребительские свойства каждого из планируемых к реализации товаров (работ, услуг), сведения по их взаимозаменяемости с другими товарами (работами, услугами); - Административные границы (район, город, область) на территории, которых будет реализовываться продукция создаваемого субъекта рынка. |
|
| 9. Сведения об общих объемах потребности в товаре (работе, услугах), реализацию которых планирует осуществлять создаваемый субъект рынка |
|
| Сведения предоставляются по каждому виду деятельности, которые будут осуществляться создаваемым субъектом рынка (в натуральных показателях). |
|
| 10. Планируемые объемы реализации товаров (работ, услуг) создаваемого субъекта рынка на трехлетний период с момента создания | |
| Сведения предоставляются по каждому виду деятельности, которые будет осуществлять создаваемый субъект рынка (в стоимостном и натуральном показателях). | |
| 11. Перечень потенциальных потребителей товаров (работ, услуг) реализацию которых планирует осуществлять создаваемый субъект рынка | |
| Перечисляются все потенциальные потребители. Отдельно представляются сведения о потребителях услуг, доля которых в общем объеме каждого вида деятельности создаваемого субъекта рынка будет превышать 25%. | |
| 12. Сведения о субъектах рынка, осуществляющих свою деятельность на аналогичном либо взаимозаменяемом товарном рынке | |
| Информация предоставляется о существующих конкурентах, осуществляющих аналогичные либо взаимозаменяемые виды деятельности в пределах этих же географических границ | |
| 13. Источники финансирования создаваемого субъекта рынка, в том числе через выполнение заказа государства | |
| Указываются прогнозные доходы создаваемого субъекта рынка на трехлетний период с момента его создания, а также прогнозируемая рентабельность | |
| 14. Общий объем реализованных товаров (работ, у слуг), реализацию которых планирует осуществлять создаваемый субъект рынка | |
| 15. Общий объем экспорта и импорта товаров, реализацию которых планирует осуществлять создаваемый субъект рынка | |
| Сведения предоставляются по объему оборота реализации, экспорта и импорта товаров (работ, услуг) в пределах географических границ рынка, где планируется реализация создаваемым субъектом рынка своей продукции (товаров, работ, услуг). Объемы реализации указываются в натуральном и стоимостном показателях с указанием статистических и таможенных кодов за календарный год и за последний отчетный период с начала года подачи. | |
4. В течение шестидесяти календарных дней со дня поступления ходатайства антимонопольный орган принимает соответствующее решение. Следует отметить, что у антимонопольного органа есть законодательная возможность в своем решении установить сроки присутствия государственного субъекта на рынке.
Данное решение может быть принято по результатам проведенного анализа рынка, на котором планирует осуществлять свою деятельность создаваемый государственный субъект рынка. В частности, может быть, что на товарном рынке частный сектор действительно не представлен либо представлен незначительно, но имеет перспективы развития. Следовательно, через определенное время государственный субъект рынка, являясь доминантом, будет препятствовать появлению и развитию игроков с частной формой собственности.
При этом основанием для отказа в выдаче согласия на создание государственного предприятия, юридического лица, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат государству, и аффилиированного с ним лица, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, является ограничение конкуренции в случае создания.
Следует отметить, что создание юридических лиц, более двадцати пяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется с последующей продажей акций (долей участия в уставном капитале) государства с учетом срока окупаемости проекта.
Также данная статья устанавливает прямые запреты на создание дочерних организаций, осуществляющих деятельность, уже представленную субъектами частного предпринимательства на товарном рынке, за исключением случаев, предусмотренных п.п.) 1, 2, 3, 4 и 5 ч. 1 п. 1 настоящей статьи.
Статья 194. Антиконкурентные действия, соглашения государственных органов, местных исполнительных органов
1. Запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, антиконкурентные действия государственных органов, местных исполнительных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.
2. Антиконкурентными действиями государственных органов, местных исполнительных органов в том числе признаются:
1) введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности;
2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности субъекта рынка;
3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров, иных ограничений прав субъекта рынка на реализацию товаров;
4) указания субъекту рынка о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей либо первоочередном приобретении товаров у определенных продавцов (поставщиков) или заключении в приоритетном порядке договоров;
5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора субъектов рынка, которые предоставляют такие товары;
6) действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен;
7) действия, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов (поставщиков) или покупателей;
8) ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него субъектов рынка;
9) предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов, или создание неблагоприятных или дискриминационных условий деятельности по сравнению с конкурентами;
10) прямое или косвенное принуждение субъектов рынка к приоритетному заключению договоров, к первоочередной поставке товаров определенному кругу потребителей либо первоочередному приобретению товаров у определенных продавцов (поставщиков).
3. Запрещаются соглашения между государственными органами, местными исполнительными органами, органами местного самоуправления или между ними и субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения, а также международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.
1. ПК РК выделяет несколько основных норм, которые регулируют деятельность государственных и местных исполнительных органов. Первая норма содержится в п. 1 ст. 194 ПК РК и запрещает, а также признает недействительным полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, антиконкурентные действия государственных органов, местных исполнительных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.
2. В п. 2 комментируемой статьи приведен перечень действий государственных органов, местных исполнительных органов, которые признаются антиконкурентными. Так, законодатель отнес к ним:
1) введение ограничений в отношении создания субъекта рынка в какой-либо сфере деятельности;
2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности субъекта рынка;
3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров, иных ограничений прав субъекта рынка на реализацию товаров;
4) указания субъекту рынка о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей либо первоочередном приобретении товаров у определенных продавцов (поставщиков) или заключении в приоритетном порядке договоров;
5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора субъектов рынка, которые предоставляют такие товары;
6) действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен;
7) действия, направленные на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов (поставщиков) или покупателей;
8) ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него субъектов рынка;
9) предоставление отдельным субъектам рынка льгот или других преимуществ, которые ставят их в привилегированное положение относительно конкурентов, или создание неблагоприятных или дискриминационных условий деятельности по сравнению с конкурентами.
Так, Антимонопольным органом по обращению юридического лица проведено расследование нарушений антимонопольного законодательства в отношении ГУ «Управление здравоохранения Актюбинской области» (далее - Управление) по факту антиконкурентных действий государственного органа.
В ходе расследования было установлено, что ГУ «Департамент комитета оплаты медицинских услуг по Актюбинской области Министерства здравоохранения РК» (далее - Департамент) провел конкурс по организации закупа медицинских услуг по оказанию гарантированного объема бесплатной медицинской помощи (далее - ГОБМП), финансируемой из республиканского бюджета. По итогам конкурса по государственному закупу медицинских услуг по оказанию ГОБМП Департаментом заключены договоры с ТОО «БИОС» и ГКП «Больница скорой медицинской помощи» (далее - БСМП).
В ходе изучения документации установлено, что при принятии решения по размещению ГОБМП комиссией и наблюдательным советом Департамента было учтено письмо Управления, в котором указывалось на необходимость выделения средств на медицинские услуги (сеансы гемодиализа) ТОО «БИОС» в размере 132 000 000 тенге, БСМП - 211 750 000 тенге.
Таким образом, Управлением было предоставлено преимущество для БСМП, которое ставило его в привилегированное положение относительно конкурента-ТОО «БИОС», тем самым в отношении ТОО «БИОС» были созданы неблагоприятные и дискриминационные условия68.
10) прямое или косвенное принуждение субъектов рынка к приоритетному заключению договоров, к первоочередной поставке товаров определенному кругу потребителей либо первоочередному приобретению товаров у определенных продавцов (поставщиков).
Приведенный выше перечень возможных действий не носит исчерпывающего характера, поскольку общая запретительная норма касается любых актов, действий и соглашений, которые ограничивают самостоятельность субъектов рынка, создают дискриминирующие или благоприятствующие условия деятельности для отдельных из них, если они имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. Перечень составов неправомерных действий содержит только наиболее типичные нарушения.
Следует отметить, что действия, указанные в п. 2 настоящей статьи, не будут признаваться антиконкурентными, если они предусмотрены законами Республики Казахстан в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.
___________________________
68 Пресечение нарушений антимонопольного законодательства Казахстана (Лучшие практики 2009 - 2013 гг.) / Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство), АО «Центр развития и защиты конкурентной политики». - Астана: 2014. - С. 132.
3. Вторая норма содержится в п. 3 ст. 194 ПК РК и запрещает соглашения между государственными органами, местными исполнительными органами, органами местного самоуправления или между ними и субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.
Так, Департаментом Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции по Актюбинской области в 2016 году проведено расследование нарушений антимонопольного законодательства в отношении Отдела жилищно-коммунального хозяйства, пассажирского транспорта и автомобильных дорог Мугалжарского района (далее - Отдел). В действиях Отдела выявлены факты нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения с ТОО «Береке-Кандыагаш» по содержанию автомобильных дорог местного значения Мугалжарского района.
В ходе расследования установлено, что Отдел, заключив соглашение с ТОО «Береке-Кандыагаш», создал условия для ограничения конкуренции, поскольку субъекты частного предпринимательства ввиду отсутствия объявлений о проведении государственных закупок не могли участвовать в таких закупках.
По результатам расследований в адрес Отдела вынесено предписание о расторжении договора с ТОО «Береке-Кандыагаш».
При этом, данный запрет не распространяется на соглашения, заключаемые в рамках законов Республики Казахстан в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения, а также в рамках международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан.
Статья 196. Анализ состояния конкуренции на товарных рынках
1. Целями проведения анализа товарных рынков являются определение уровня конкуренции, выявление субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, для разработки комплекса мер, направленных на защиту и развитие конкуренции, предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности.
2. Анализ товарного рынка производится на основании статистической информации и (или) иных форм отчетности, предоставляемых государственными органами, субъектами рынка и их объединениями, а также информации, предоставляемой в соответствии с пунктом 10 настоящей статьи.
3. Антимонопольный орган ежегодно проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках, по итогам которого направляет в Правительство Республики Казахстан перечень государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, с указанием процентов акций (долей участия в уставном капитале), которые принадлежат государству, а также видов деятельности, подлежащих передаче в конкурентную среду.
4. Границы товарного рынка определяют территорию, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам.
Под товаром в настоящей главе понимаются товар, работа, услуга, являющиеся объектом гражданского оборота.
Взаимозаменяемыми товарами является группа товаров, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене, а также другим параметрам таким образом, что потребитель заменяет их друг другом в процессе потребления (производства).
5. Границы товарного рынка определяются с учетом доступности приобретения товаров по следующим критериям:
1) возможность приобретения товара на данной территории;
2) обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно стоимости товара;
3) сохранение качества, надежности и других потребительских свойств товара при его транспортировке;
4)отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза товаров;
5) наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах которой осуществляются реализация, поставка товаров.
6. Определение границ соответствующих товарных рынков осуществляется антимонопольным органом:
1) при анализе товарных рынков;
2) при формировании и ведении государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках;
3) в случае мотивированного обращения физического лица, субъекта рынка и (или) объединений юридических лиц, а также государственного органа;
4) при выявлении фактов нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
7. Объем товарного рынка определяется как сумма реализации субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах границ рынка в натуральных показателях или стоимостных показателях с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров.
В случае использования субъектом рынка части своей продукции для собственных нужд в объем реализации включается только объем, реализуемый на товарном рынке.
8. Доля субъекта рынка на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка.
9. Определение доли субъектов рынка возможно при наличии информации от субъектов, доля объема поставки которых занимает в общем объеме поставки более восьмидесяти пяти процентов.
10. Субъекты рынка, их объединения и руководители, государственные органы, местные исполнительные органы, в том числе уполномоченный орган в области государственной статистики, органы государственных доходов, их должностные лица, обязаны по требованию антимонопольного органа предоставлять достоверные документы, письменные и устные объяснения и иную информацию, в том числе составляющую коммерческую тайну, необходимые для осуществления антимонопольным органом полномочий, предусмотренных настоящим Кодексом, в срок, установленный антимонопольным органом, который не может быть менее пяти рабочих дней.
1. Ст. 196 ПК РК предусматривает специальные правила для проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - анализ рынка), под которым понимается совокупность взаимозаменяемых товаров, обращающихся на определенной территории. Помимо ст. 196 ПК РК нормы, регламентирующие порядок проведения анализа рынка, также содержатся в Методике по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30 ноября 2015 г. № 741.
Проведение анализа рынка является ключевым элементом при реализации государственной антимонопольной политики, так как, только правильно определив сам рынок и состояние конкуренции на нем, можно прийти к выводу о существовании угрозы или факта ограничения конкуренции. Поэтому согласно п. 1 комментируемой статьи в качестве целей проведения анализа рынка указаны:
1) определение уровня конкуренции;
2) выявление субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение;
3) разработка комплекса мер, направленных на защиту и развитие конкуренции, предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности.
Предупреждение нарушений законодательства в области защиты конкуренции указано в качестве самостоятельной цели анализа рынка в ст. 195 ПК РК.
Следуя логике указанных целей, в п. 1 раздела 1 Методики анализа рынка приведен перечень случаев, в которых требуется проведение анализа рынка. Итак, анализ рынка является обязательным при:
1) определении состояния конкуренции на товарных рынках и (или) формировании государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках;
2) государственном контроле за экономической концентрацией;
3) выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением;
4) проведении анализа деятельности государственных предприятий и юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц с целью установления целесообразности присутствия государства в предпринимательской среде.
Важно обратить особое внимание на случай проведения анализа рынка, указанный в п. 3) выше. Здесь речь идет о том, что при обнаружении признаков монополистической деятельности необходимо провести анализ рынка, поскольку процесс доказывания монополистической деятельности связан с определением товарного рынка, на котором такая деятельность осуществляется, и особенностей его функционирования.
Так, злоупотребление доминирующим или монопольным положением требует определения такого положения субъекта рынка, которое бы давало ему возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на нем (п. 1 ст. 172 ПК РК). Для этого необходимо определить сам товарный рынок, а также долю на нем соответствующего субъекта рынка. В отношении оценки антиконкурентных соглашений и согласованных действий проведение анализа рынка также является крайне важным. Например, один из критериев антиконкурентных согласованных действий - это наличие совокупной доли рынка участников таких действий в размере 35 процентов и более (п.п.) 4 п. 2 ст. 170 ПК РК). Очевидно, что определить данную долю без проведения анализа рынка не представляется возможным.
Единственным видом монополистической деятельности, в отношении которого согласно п. 1 раздела 1 Методики анализа рынка не требуется проведение анализа рынка, являются антиконкурентные вертикальные соглашения субъектов рынка. В этой части Методика анализа рынка не согласуется с положениями ПК РК, так как п. 3 ст. 169 ПК РК устанавливает, что антиконкуртные вертикальные соглашения (за исключением запрещенных в п. 2 ст. 169 ПК РК) признаются допустимыми, если совокупная доля субъектов рынка - сторон вертикального соглашения на товарном рынке не превышает двадцати процентов. Естественно, что для определения таких рыночных долей необходимо сначала определить соответствующий товарный рынок путем проведения анализа рынка.
В контексте проведения анализа рынка отдельно следует обратить внимание на такой вид монополистической деятельности, как координация экономической деятельности субъектов рынка, предусмотренная в п. 5 ст. 169 ПК РК. Формально говоря, сама по себе координация экономической деятельности не является видом антиконкурентного соглашения, хотя нормы, регламентирующие такую координацию, и закреплены в специальной статье, касающейся антиконкуретных соглашений. При выявлении признаков координации экономической деятельности проведение анализа рынка также необходимо. Это обусловлено тем, что под координацией понимается согласование действий субъектов рынка третьим лицом, не осуществляющим деятельность на том товарном рынке (товарных рынках), на котором (которых) осуществляется согласование действий субъектов рынка. Таким образом, требуется проведение анализа рынка для определения товарного рынка, на котором осуществляется согласование действий субъектов рынка, а также установления состава участников этого рынка.
При рассмотрении дел о монополистической деятельности анализ рынка в некоторых случаях требуется проводить не только в отношении того рынка, на котором такая деятельность имела место, но и на иных рынках, связанных с выявлением нарушения. Например, согласно п.п.) 1 п. 1 ст. 175 ПК РК при доказывании монопольно высоких цен нужно также анализировать цены на сопоставимых рынках, но для этого, естественно, нужно сначала определить такие рынки69.
2. Анализ рынка состоит из нескольких этапов. При этом обязательными этапами анализа рынка во всех случаях являются этапы, составляющие определение границ товарного рынка, т.е. территории, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам (п. 4 ст. 196 ПК РК). Определение границ товарного рынка анализируется во всех четырёх случаях проведения анализа рынка, предусмотренных в п. 1 раздела 1 Методики анализа рынка, о которых было сказано выше. Более того, антимонопольный орган осуществляет определение границ товарного рынка также и по мотивированному обращению физического лица, субъекта рынка и (или) объединений юридических лиц, а также государственного органа (п.п.) 3 п. 6 ст. 196 ПК РК). В определение границ товарного рынка входят следующие этапы.
(1) Определение взаимозаменяемых товаров
Прежде чем подробно говорить об этом этапе, необходимо коротко остановиться на понятии самого товара. Согласно п. 4 ст. 196 под «товаром» понимается товар, работа, услуга, являющиеся объектом гражданского оборота. Таким образом, товарами являются объекты гражданских прав, предназначенные для гражданского оборота, т.е. обладающие оборотоспособностью (ст. 115 и ст. 116 ГК РК). Так, например, личные неимущественные блага и права не могут быть товаром, так как, по общему правилу, они являются неотчуждаемыми и непередаваемыми (п. 4 ст. 116 ГК РК).
__________________________
69 На практике, например, встречаются дела, в которых оценивается корректность анализа сопоставимых рынков: см., например, Постановление Административного суда Зыряновского района от 20 января 2015 г. по делу № 3-13 /2015.
В соответствии с п. 4 ст. 196 ПК РК «взаимозаменяемыми товарами» является группа товаров, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене, а также другим параметрам таким образом, что потребитель заменяет их друг другом в процессе потребления (производства). Следовательно, главным фактором взаимозаменяемости является позиция потребителя в отношении возможности заменить один товар другим. При этом такая позиция потребителя должна быть связана с приобретением товара для целей конечного потребления товара (включая промышленное потребление товара), а не его последующей перепродажи, поскольку под потребителями понимаются, физические или юридические лица, приобретающие товар для собственных нужд (п. 1 ст. 161 ПК РК). Взаимозаменяемые товары, определяемые при анализе рынка, в экономической теории и международном антимонопольном правоприменении называются продуктовыми границами рынка или продуктовым рынком (product market).
Порядок определения взаимозаменяемых товаров включает в себя несколько стадий, пропуск любой из которых может быть основанием для формирования ошибочного вывода о товарном рынке.
Определение наименования товара
На этой предварительной стадии определяется круг потенциально взаимозаменяемых товаров для последующего анализа. Учитываются следующие основные источники для определения потенциально взаимозаменяемых товаров (п. 8 Методики анализа рынка): (1) товарные словари или справочники товароведов; (2) заключения специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; (3) решения о предоставлении лицензий, документов, подтверждающих наличие лицензии; и (4) условия договоров, предметом которых является рассматриваемый товар.
Данная стадия имеет большое значение, поскольку здесь определяется отправная точка (т.е. примерный товар) для последующего анализа взаимозаменяемых товаров. Поэтому целесообразно использовать максимальное количество из указанных выше доступных источников для определения потенциально взаимозаменяемых товаров. После этой стадии осуществляется оценка свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для рассматриваемого товара.
Определение свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара
В рамках этой стадии оцениваются следующие свойства товаров (п. 9 Методики анализа рынка): (1) функциональное назначение и применение товара, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; (2) качественные характеристики, в том числе вид, сорт, упаковка, особенности в системе распространения и сбыта; (3) технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); (4) цена; (5) условия реализации, в том числе размер партий товаров, способ реализации товара; и (6) характеристики товара.
Для разных видов товаров состав свойств, определяющих выбор покупателя, и их влияние на формирование такого выбора, может отличаться. Более того, набор таких свойств может отличаться среди разных групп покупателей, поэтому для целей репрезентативности полученных результатов целесообразно проводить исследование свойств товара применительно к разным группам покупателей.
В соответствии с п. 10 Методики анализа рынка определение потенциально взаимозаменяемых товаров осуществляется на основе:
(а) Экспертных оценок. Такие оценки могут учитывать как статистические данные государственных органов, так и данные (включая отчетность и иную статистическую информацию) самих субъектов рынка (п. 2 ст. 196 ПК РК); и
(б) Анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу казахстанских классификаторов видов экономической деятельности. При невозможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций (п. 10 Методики анализа рынка).
Непосредственное определение взаимозаменяемых товаров
Эта стадия является основной, поскольку именно здесь определяется совокупность взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном товарном рынке. Повторяя п. 4 ст. 196 ПК РК, п. 11 Методики анализа рынка устанавливает, что определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и параметры.
Мнения разных потребителей могут не совпадать, поскольку цели конечного потребления у них могут существенно отличаться. Например, одни потребители представляют собой физических лиц, приобретающих товар для личного использования, другие потребители - промышленные предприятия, покупающие товар для последующей его переработки и производства нового товара. Так, в п. 13 Методики анализа рынка предусмотрено, что покупатели могут делиться на разные группы (1) по способу и формам участия в обороте товара, в том числе оптовые покупатели и розничные покупатели; (2) по месту приобретения товара; (3) по предъявляемым к товару требованиям. На принадлежность разных групп покупателей к разным товарным рынкам может указывать возможность субъектов рынка - продавцов товара устанавливать разные цены для таких групп покупателей.