Взаимозаменяемые товары определяются на основании следующих тестов (все они предусмотрены в п. 14 Методики анализа рынка):
• Тест гипотетического монополиста. Этот тест является основным для определения взаимозаменяемых товаров антимонопольными органами во всем мире. Официально он был впервые закреплён в Рекомендациях по слияниям Министерства юстиции США, принятых в 1982 г.70 Тест гипотетического монополиста также закреплен в Справке Европейской комиссии об определении релевантного рынка для целей права конкуренции, применяемого в Европейском Союзе. Европейская комиссия проводит его в рамках определения взаимозаменяемости товара с точки зрения спроса (demand substitution).71 В странах ЕАЭС тест гипотетического монополиста также является основным для определения взаимозаменяемых товаров. Например, согласно п. 3.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службой России от 28.04.2010 г. № 220, в случае проведения теста гипотетического монополиста не требуется применять иные методы для целей определения взаимозаменяемых товаров.
Проведение теста гипотетического монополиста состоит в определении готовности покупателей, приобретающих один товар, заменить его на другие товары при долговременном (1 год и более) повышении цены на такой рассматриваемый товар на 5-10%, при условии, что цены на другие товары останутся неизменными, и при прочих равных условиях конкуренции. Рассматриваемый товар и такие «другие» товары считаются взаимозаменяемыми, если позиция покупателей указывает на их готовность к вышеуказанной замене, и в результате этой замены происходит или произойдет снижение объема продаж, делающее такое повышение цен на рассматриваемый товар невыгодным для продавца или продавцов.
Тест гипотетического монополиста необходимо проводить до тех пор, пока не будет выявлена группа товаров, цена на которые может быть повышена (в течение 1 года и более) на 5-10% без снижения выгоды для продавца (совокупной выгоды для продавцов). Товары, входящие в такую группу, признаются взаимозаменяемыми товарами (п. 15 Методики анализа рынка).
Поскольку тест гипотетического монополиста учитывает мнение потребителей относительно возможной замены ими одного товара на другие, такое мнение можно определить только в рамках опроса потребителей.
________________________
70 См. http://www.justice.gov/atr/hmerger/11248.htm
71 См. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex% 3A31997Y1 209(01)
Поэтому в п. 12 Методики анализа рынка предусмотрено, что при определении взаимозаменяемых товаров ведомства антимонопольного органа используется информация по итогам опроса потребителей. Как было указано выше, на рынке могут существовать разные группы покупателей, чья позиция в отношении взаимозаменяемости может отличаться. В этой связи опрос должен быть репрезентативен в том смысле, что он должен охватывать разные группы покупателей с разными потребительскими предпочтениями72.
Например, для определения взаимозаменяемости такого товара, как телеканалы, для операторов телерадиовещания антимонопольным органом был проведен тест гипотетического монополиста. У операторов телерадиовещания была запрошена информации о готовности (или отсутствии такой готовности) заменить ретрансляцию телеканалов РТР Планета, Россия 24, Россия К., РЕН ТВ, НТВ МИР, TVCI, и пакета телеканалов «Первый канал. Всемирная сеть», «Дом кино», «Карусель», «Музыка Первого», «Время: далекое и близкое», «Телекафе» другими телеканалами в случае долговременного (1 год и более) повышения цены на 5-10% на право ретрансляции данных телеканалов. В случае наличия готовности такой замены вышеуказанных телеканалов другими телеканалами, необходимо было указать, на какие именно телеканалы возможна замена.
По итогам опроса потребителей установлено, что свыше 80% опрошенных считают, что анализируемые телеканалы не имеют альтернативной замены, что привело антимонопольный орган к выводу о том, что указанные телеканалы формируют отдельный товарный рынок73.
Или другой пример: в результате применения теста гипотетического монополиста при анализе рынка оптовой реализации чая путем опроса потребителей антимонопольный орган пришел к выводу о взаимозаменяемости черного гранулированного чая на другие виды чая (например, на листовой или зеленый)74.
_____________________
72 Несоответствие опроса потребителей требованию репрезентативности может привести к неправильному определению взаимозаменяемых товаров.
73 Аналитический отчет по результатам анализа рынка передачи (предоставления) неисключительного права на сообщение (распространение) для всеобщего сведения пакета телеканалов (телепрограмм, входящих в состав программных блоков), подготовленный за период 2013 г., 2014 г. и 10 месяцев 2015 г. Комитетом по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан.
74 Аналитическая информация товарных рынков в сфере агропромышленного комплекса за 2015 г., подготовленная Комитетом по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан.
• Анализ ценообразования и динамики цен. Этот метод также применяется многими иностранными антимонопольными органами. Например, Европейская комиссия оценивает сходства в структуре ценообразования и анализирует корреляцию между уровнями цен разных товаров78. Суть этого метода состоит в анализе соотношения цен на разные товары и оценке корреляции таких цен или их уровней. Так, неравенство уровней цен на товары может свидетельствовать о том, что они обращаются на различных рынках, т.е. они не являются взаимозаменяемыми. Однако даже при неравенстве уровней цен товары могут быть взаимозаменяемыми, если между изменением их цен существует высокая корреляция. С одной стороны, высокий уровень корреляции цен может указывать только на схожесть расходов, связанных с реализацией и производством таких товаров. С другой стороны, высокая корреляция динамики цен может свидетельствовать о единых тенденциях в формировании спроса на эти товары, что как раз является основанием для вывода о взаимозаменяемости таких товаров.
• Изменения объема спроса при изменении цен. Этот метод в экономической теории и, соответственно, в антимонопольном правоприменении получил название «определения показателя перекрестной эластичности спроса» (priceelasticity of demand). Он также применяется многими иностранными антимонопольными органами76. Суть этого метода состоит в определении соотношения между изменением спроса на конкретный товар и соответствующим изменением цены на этот товар. Чем выше показатель такого соотношения, тем выше вероятность, что товары являются взаимозаменяемыми. При этом отсутствует какое-либо четкое пороговое значение такого показателя, при котором товары считаются априори взаимозаменяемыми или, наоборот, невзаимозаменяемыми. Например, при росте цены на товар в одном качественном сегменте спрос на этот товар может измениться в меньшем процентном значении, чем рост указной цены, за счет переключения покупателей на товары в других качественных сегментах этой же товарной группы. В такой ситуации товары в разных качественных сегментах одной товарной группы могут быть взаимозаменяемыми и относиться к одному рынку.
____________________
75 П. 39 Справки Европейской комиссии об определении релевантного рынка для целей права конкуренции, применяемого в Европейском Союзе, см. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A31997Y1209(01)
76 Там же.
(2) Определение границ товарного рынка или географических границ рынка
Границы товарного рынка согласно п. 4 ст. 196 ПК РК определяют территорию, на которой потребители приобретают товар или взаимозаменяемый товар, если его приобретение нецелесообразно за пределами данной территории по экономическим, технологическим и другим причинам. Поскольку здесь речь идет о территории обращения товара, то границы товарного рынка также называются географическими границами рынка (см. п. 8 ст. 196 ПК РК). Как и в случае с определением взаимозаменяемых товаров, определение границ товарного рынка основывается на возможности покупателя заменить товар: (а) если товар с одной территории может быть заменен покупателем товаром с другой территории, то такие территории относятся к одному товарному рынку; (б) если же товар может быть приобретен покупателем только в пределах конкретной территории, то рынок данного товара будет ограничен этой территорией.
В соответствии с п. 5 ст. 196 ПК РК, а также п. 17 Методики анализа рынка границы товарного рынка определяются с учетом доступности приобретения товаров по следующим критериям:
(1) возможность приобретения товара на данной территории;
(2) обоснованность и оправданность транспортных затрат относительно стоимости товара;
(3) сохранение качества, надежности и других потребительских свойств товара при его транспортировке;
(4) отсутствие ограничений (запретов) купли-продажи, ввоза и вывоза товаров;
(5) наличие равных условий конкуренции на территории, в пределах которой осуществляются реализация, поставка товаров.
Вышеуказанные критерии могут определяться как исходя из мнения потребителей товара на соответствующей территории, так и на основании фактических данных о реализации и транспортировке товара в рамках соответствующей территории.
Необходимо отметить, что в казахстанской практике примеров судебных решений, которые выявляли бы ошибки антимонопольного органа в исследовании и анализе рынка для целей антимонопольного рассмотрения и решались в пользу субъектов рынка, очень мало.
Так, одним из таких решений является решение Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 27 марта 2012 г. по делу № 2-1840/12, которым АО «Евразиан Фудс Корпорэйшн» было исключено из Реестра доминантов в связи с тем, что антимонопольным ведомством неправильно определены субъекты и географические границы рынка77.
Определение границ товарного рынка включает в себя следующие две стадии (п. 17 Методики анализа рынка).
Первая стадия: выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями)
В соответствии с п. 20 Методики анализа рынка при определении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:
(а) Требования к условиям транспортировки товара, обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара, и прочие требования. Как правило, чем выше требования к транспортировке, тем меньшая территория может включаться в границы товарного рынка. Например, транспортировка скоропортящихся товаров требует специальных холодильных камер, использование которых приводит к удорожанию транспортировки;
(б) Организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями. В рамках данного пункта учитывается процесс доставки товара непосредственно к потребителю либо логистика самих потребителей, связанная с их прибытием на место продажи товара;
(в) Возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару. Этот пункт пересекается с предыдущим. Однако здесь акцент делается именно на оценке технической, финансовой и иной возможности перемещения товара между продавцом и покупателем;
_______________________
77 См. Анализ состояния конкуренции и определение границ товарного рынка / А.Т. Айтжанов и И.В. Князева; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2016. - С.60.
(г) Наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара). Наличие свободных транспортных мощностей, а также высокая конкуренция на рынках транспортных услуг также положительным образом влияют на условия обращения товара с использованием таких транспортных ресурсов; и
(д) Региональные особенности спроса на рассматриваемый товар, включая потребительские предпочтения. Отдельные регионы могут иметь специальные характеристики спроса, формирующиеся на территориях таких регионов. Особенно это актуально, когда в соответствующих регионах есть крупные локальные («домашние») производители, способные влиять на формирование потребительских предпочтений в данных регионах.
На основании выявленных условий обращения товара делается предположение относительно территории, на которой, вероятно, обращается товар, и которая возможно составляет границы товарного рынка.
Вторая стадия: определение территорий, входящих в границы рассматриваемого товарного рынка
На этой стадии происходит определение границ товарного рынка. Для этих целей используются следующие основные тесты.
• Ценовой тест. В рамках данного теста оценивается разница в ценах на товар на рассматриваемой территории по сравнению с другими территориями. Согласно п. 21 Методики анализа рынка, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10% выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам. Здесь важно отметить, что сравнение цен должно производиться в отношении аналогичных товаров, реализуемых на разных территориях, т.е. товаров, обладающих сопоставимыми качественными и количественными характеристиками. Также средневзвешенные цены, сформировавшиеся на одной территории за определенный период, должны сравниваться со средневзвешенными ценами на другой территории, которые сформировались за точно такой же временной период.
Ценовой тест исходит из предположения, что при более чем 10% -ном превышении цены на товары на разных территориях потребители рассматривают такие территории как разные товарные рынки. Однако это предположение является формальным и может быть опровергнуто за счет применения тестов, основанных на использовании фактической информации о товаропотоках между разными территориями, а также информации о реальной возможности потребителей приобретать товар на иных территориях, несмотря на более высокую цену товара (более 10%) на таких территориях. Эти тесты приведены ниже.
• Тест гипотетического монополиста. По аналогии с определением взаимозаменяемых товаров тест гипотетического монополиста также применяется и для определения границ товарного рынка (п. 22 Методики анализа рынка). Это характерно также и для иностранных антимонопольных органов78. Применение данного теста сводится к определению выгодности повышения цены на товар на определенной территории на 5-10% в условиях возможного переключения спроса на аналогичный товар, реализуемый на других территориях. Если это не выгодно для продавца или продавцов, то такие «другие» территории должны также включаться в границы товарного рынка. Данный тест также проводится через проведение опроса потребителей на разных территориях.
Например, в рамках проведения в 2015 г. анализа рынка услуг по предоставлению стоянки для транспортных средств на привокзальной площади АО «Международный аэропорт Астана» антимонопольный орган применил тест гипотетического монополиста и определил, что «перевозчики-такси, в случае небольшого, но существенного и долговременного повышения аэропортом Астаны на 5-10% платы за пользование парковочных машино-мест, не готовы заменить его другими местами за пределами аэропорта Астаны»79.
__________________________
78 См., например, п. 17 Справки Европейской комиссии об определении релевантного рынка для целей права конкуренции, применяемого в Европейском Союзе, см. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A31997Y1209(01)
• Анализ фактических районов продаж и районов приобретения товара (п. 22 Методики анализа рынка). Этот тест опирается на фактические данные наличия продаж товара продавцами с одной территории покупателям с другой территории. В экономической теории и международной антимонопольной практике тест, целью которого является анализ фактического товарооборота между разными территориями, известен под названием тест Elzinga-Hogarty80. В рамках данного теста границами рынка является только территория, за пределы которой вывозится и (или) на которую ввозится не более 10% от общего объема товарной массы, обращаемой на этой территории. Если разные территории связывает существенный оборот товара (т.е. более 10% от товарной массы на любой из территорий), то есть основания включать такие территории в один товарный рынок.
Анализ фактических районов продаж, например, был сделан антимонопольным органом при проведении анализа рынка услуг по реализации (предоставлению) бланков железнодорожных проездных документов (билетов) для оформления проездного документа.
Так, в анализе указано, что границами рынка определена территория Республики Казахстан, так как услуги по реализации и предоставлению бланков ж/д проездных документов осуществляются на всей территории республики81.
По итогам применения указанных тестов делается вывод о границах, составляющих товарный рынок (т.е. географических границах рынка). Важно отметить, что для корректного определения границ рынка необходимо правильное определение взаимозаменяемых товаров. Определение взаимозаменяемых товаров в этом смысле первично. Соответственно, неправильное определение взаимозаменяемых товаров ставит под вопрос правильность определения границ товарного рынка.
_______________________
79 П. 2.2.4 Отчета Министерства национальной экономики Республики Казахстан о состоянии конкуренции на отдельных товарных рынках и мерах, принимаемых по ограничению монополистической деятельности за 2015 год.
80 См., например, http://econex.co.za/wp-content/uploads/2015/04/econex_ researchnote_3.pdf
81 Анализ рынка услуг по реализации (предоставлению) бланков железнодорожных проездных документов (билетов) для оформления проездного документа, подготовленный за период 2012 г. и 9 месяцев 2013 г. Управлением анализа сфер транспорта и связи Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан.
Неправильное определение товарных и географических границ рынков на практике приводит к следующим последствиям:
- неоправданному сужению границ рынка, что создает механические условия появления доминантов;
- неверному выделению круга субъектов рынка, признающихся конкурентами и квалификации заключенного между ними соглашения как горизонтального (картеля) (при расширительном толковании понятия);
- многочисленным судебным разбирательствам между субъектами рынка и антимонопольными органами и отвлечению огромных ресурсов.
(3) Расчет объема товарного рынка и рыночных долей
Одним из ключевых этапов анализа рынка является также определение его общего объема и рыночных долей субъектов рынка. Естественно, что в первую очередь должен быть определен состав самих субъектов рынка.
Так, в решении Специализированного межрайонного экономического суда г. Астаны от 1 июня 2012 г. по делу № 02-3302-12 отмечается, что «в Анализе рынка реализации цемента Агентством неверно определены субъекты рынка, т.е. Анализом не все субъекты рынка были исследованы, а именно ТОО «Кордайский цементный завод» в Анализе не отражен. Тем самым не исследован его объем производства и реализации цемента. Также в анализе конкретно не указаны названия субъектов, занимающихся импортом цемента в Республику Казахстан, тогда как в одной Жамбылской области импортом цемента занимается 31 субъект. Агентством не представлены суду сведения по остальным областям Республики касательно субъектов рынка, занимающихся импортом цемента в Республику Казахстан»82.
Суд пришел к выводу, что «не охватив и не исследовав в полном объеме всех субъектов исследуемого рынка (реализация цемента), т.е. всех отечественных производителей и импортеров цемента в Республику Казахстан, антимонопольный орган не мог объективно и достоверно установить наибольшие доли субъекта по реализации цемента и определить возможность контролирования рынка реализации цемента, а также оказывания влияния на рынок83».
___________________
82 См. Анализ состояния конкуренции и определение границ товарного рынка / А.Т. Айтжанов и И.В. Князева; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2016. - С.61.
Согласно п. 7 ст. 196 ПК РК и п. 34 Методики анализа рынка расчет объема товарного рынка за определенный период времени в пределах границ рассматриваемого рынка определяется как сумма реализации субъектами рынка товара или взаимозаменяемых товаров в натуральном или стоимостном выражении с учетом объемов ввоза и вывоза товара или взаимозаменяемых товаров. Таким образом, для расчета общего объема товарного рынка принимается во внимание вся товарная масса, обращающаяся на таком рынке, вне зависимости от источника ее происхождения. При этом из такого общего объема исключается тот объем товара, который потребляется производителями товара для собственных нужд (п. 7 ст. 196 ПК РК и п. 34 Методики анализа рынка). Это связано с тем, что такой объем товара фактически не попадает в свободное обращение и поэтому не влияет на условия конкуренции на рынке. В случае необходимости, помимо фактических объемов товарного рынка могут быть определены также и прогнозные данные с учетом планируемых объемов производства товаров, запретов на ввоз и вывоз товаров (п. 38 Методики анализа рынка).
Согласно п. 37 Методики анализа рынка сумма объемов продаж для определения объемов рынка определяется следующими методами:
1) подсчет суммы объемов продаж по данным субъектов рынка, действующих на рассматриваемом товарном рынке, не допуская повторный учет одного и того же товара (т.е. в случае перепродажи одного и того же товара по цепочки реализации или дистрибьюции);
2) подсчет суммы объемов покупок товара по данным покупателей;
3) подсчет суммы объемов производства товара в границах рассматриваемого товарного рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию, по данным производителей товаров и органов, контролирующих объемы ввоза и вывоза товаров. Данный метод целесообразно применять в случае проведения анализа товарного рынка в границах Республики Казахстан;
______________________
83 Решение Специализированного межрайонного экономического суда г. Астаны от 1 июня 2012 г. по делу № 02-3302-12.
4) на основании сведений, предоставленных органами статистики и (или) иными государственными органами, в том числе местными исполнительными и представительными органами;
5) иным способом (иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение субъектов рынка на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции).
Согласно п. 39 Методики анализа рынка при государственном контроле за экономической концентрацией, а также при выявлении признаков антиконкурентных соглашений и согласованных действий, злоупотребления доминирующим или монопольным положением общий объем товарного рынка определяется только на основании данных, указанных в п. 4) выше. Это положение Методики анализа рынка не согласуется с новыми нормам ПК РК, а именно с п. 2 ст. 196 ПК РК, в котором предусмотрено, что анализ товарного рынка для любых целей производится, в том числе на основании данных, предоставляемых субъектами рынка и их объединениями.
В соответствии с п. 8 ст. 196 ПК РК и п. 34 Методики анализа рынка доля субъекта рынка определяется как отношение объема реализации субъектом рынка товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка. Здесь важно обратить внимание, что доли рынка также могут исчисляться как в натуральном, так и стоимостном выражении. При этом в ряде случаев размер доли в натуральном выражении может существенно отличаться от размера доли в стоимостном выражении. Как правило, это имеет место в отношении дифференцированных по ценовым сегментам товаров (например, автомобили или бытовая техника). Например, у производителя премиального и дорогого товара доля рынка в стоимостном выражении (т.е. в денежных единицах) может быть гораздо выше, чем его доля в натуральном выражении (т.е., например, в штуках), так как количество проданных им товаров может быть не велико, но за счет высокой стоимости таких товаров доля в стоимостном выражении может быть существенной. Ни ПК РК, ни Методика анализа рынка не содержат разъяснения в отношении того, из каких показателей (в натуральном или стоимостном выражении) предпочтительней исходить при расчете доли в такой ситуации84. Европейская комиссия в таких случаях, как правило, учитывает долю в стоимостном выражении, поскольку такая доля лучшим образом отражает влияние на рынок соответствующего субъекта85.
На практике для целей определения долей субъектов рынка не всегда удается собрать информацию от всех 100% участников рынка. Поэтому для расчета рыночных долей достаточно информации от субъектов рынка, доля объема поставки которых занимает в общем объеме поставки более 85 процентов (п. 9 ст. 196 ПК РК). При определении рыночной доли субъекта рынка, входящего в группу лиц, доля такого субъекта рынка определяется на общегрупповом уровне, т.е. как сумма долей субъектов рынка, входящих в одну группу лиц, действующих на одном товарном рынке (п. 34 Методики анализа рынка).
3. В заключении комментария к ст. 196 ПК РК важно отметить, что помимо указанных выше этапов анализа рынка существуют и иные этапы анализа рынка, проведение которых предусмотрено Методикой анализа рынка. К таким этапам анализа рынка относятся:
1) Определение временного интервала исследования товарного рынка (раздел 4 Методики анализа рынка).
2) Определение состава субъектов рынка, действующих на товарном рынке (раздел 5 Методики анализа рынка).
3) Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (раздел 7 Методики анализа рынка).
4) Определение барьеров входа на товарный рынок (раздел 8 Методики анализа рынка).
5) Оценка целесообразности присутствия государства на товарном рынке (раздел 9 Методики анализа рынка).
____________________
84 Единственное, на что указывает Методика анализа рынка, так это на то, что показатели, используемые при расчете доли субъекта рынка на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.
85 См., например, п. 55 Справки Европейской комиссии об определении релевантного рынка для целей права конкуренции, применяемого в Европейском Союзе, см. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A31997Y1209(01)
Статья 198. Предостережение о недопустимости нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции
1. В целях предупреждения нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции антимонопольный орган направляет должностному лицу субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа предостережение в письменной форме о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.
2. Основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и при этом отсутствуют основания для проведения расследования.
3. Решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о публичном заявлении должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке.
4. Предостережение должно содержать:
1) выводы о наличии оснований для направления предостережения;
2) нормы законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые могут быть нарушены.
1. Предостережение о недопустимости нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции (далее - предостережение) в антимонопольное законодательство Республики Казахстан было введено 5 мая 2015 г.
Предостережения антимонопольный орган направляет в целях предупреждения нарушения законодательства в письменной форме с указанием недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Направление предостережения является правом, а не обязанностью антимонопольного органа.
По каким составам антимонопольных запретов могут направляться предостережение? Поскольку ограничения по видам действий законодатель не устанавливает, предостережение может быть вынесено в отношении большинства действий, запрещаемых антимонопольным законодательством.
2. Основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и при этом отсутствуют основания для проведения расследования (п. 2 ст. 198 ПК РК).
Здесь для верного понимания применения института предостережений необходимо определить, каким способом может совершаться «публичное заявление» о планируемом поведении. С.А. Пузыревский полагает, что «публичным следует признать такое заявление должностного лица хозяйствующего субъекта, которое адресовано неопределенному кругу лиц и (или) сделано в условиях, позволяющих получить информацию, содержащуюся в таком заявлении, неопределенному кругу лиц (сообщение на конференции, интервью, размещаемое в средствах массовой информации, опубликование сообщения на интернет-сайте и т.д.)»86.
Таким образом, публичным заявлением можно считать распространение любым способом информации, содержащейся в заявлении должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении при помощи любых способов для неопределенного круга лиц.
____________________
86 Пузыревский С.А. Новые инструменты антимонопольного регулирования // Конкуренция и право, - 2012, № 2.
3. Решение о направлении предостережения принимается руководителем антимонопольного органа в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о публичном заявлении должностного лица субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа о планируемом поведении на товарном рынке.
4. Предостережение должно содержать:
1) выводы о наличии оснований для направления предостережения;
2) нормы законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые могут быть нарушены.
Каким образом антимонопольный орган может установить, что планируемое поведение субъекта на товарном рынке, должностное лицо которого публично заявило о планах на такие действия, может привести к нарушению антимонопольного законодательства? Для этого необходимо фактически определить нарушение антимонопольного законодательства, которое может быть совершено, если планируемые действия субъекта рынка, указанные в публичном заявлении, будут реализованы.
Вместе с тем, о применении института предостережений в отношении планируемых действий, которые могут содержать признаки нарушений по ст. 174 ПК РК, и уведомлений после полной отмены Реестра с января 2017 г., возможно, следует рассуждать лишь теоретически. Так, при применении института предостережения и рассмотрении антимонопольным органом публичных заявлений должностных лиц субъектов, содержащих признаки нарушения норм ст. 174 ПК РК, антимонопольный орган должен устанавливать наличие доминирующего субъекта рынка, должностное лицо которого допустило публичное заявление. После отмены института Реестра, определить доминирующее положение субъекта за 10 дней, в течение которых должно быть направлено предостережение, является невозможным. Исключением могут быть лишь государственные монополии, а также крупные субъекты рынка на олигополистических рынках.
Необходимо также отметить, что за неисполнение предостережения антимонопольного органа действующим законодательством ответственность не установлена87. В случае если должностное лицо субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа не отреагирует на полученное предостережение путем отказа от планируемого действия, то антимонопольный орган начинает расследование нарушений норм антимонопольного законодательства. Только после проведения расследования в случае достаточности доказательств о нарушении законодательства в области защиты конкуренции нарушителей могут привлекать к ответственности. При этом неисполнение предостережения не может являться отягчающим административную или иную ответственность обстоятельством, так как на дату направления предостережения (публичного заявления) административное правонарушение в сфере защиты конкуренции еще не было совершено (не доказано).
__________________
87 Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 244.
Статья 199. Уведомление о наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции
1. При наличии в действиях (бездействии) субъекта рынка признаков злоупотребления доминирующим или монопольным положением, предусмотренных подпунктами 3), 5) и 7) статьи 174 настоящего Кодекса, антимонопольный орган направляет субъекту рынка, занимающему доминирующее или монопольное положение, уведомление о наличии в его действиях (бездействии) признаков нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции без проведения расследования.
Уведомление направляется в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о наличии указанных признаков.
Порядок выдачи уведомления и его форма утверждаются антимонопольным органом.
2. Антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования, если субъект рынка не прекратил в течение десяти рабочих дней действия (бездействие), указанные в уведомлении.
3. Если в течение одного календарного года с момента вынесения уведомления антимонопольный орган обнаружит в действиях (бездействии) того же субъекта рынка признаки одного из злоупотреблений доминирующим или монопольным положением, перечисленные в пункте 1 настоящей статьи, антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования без направления уведомления.
1. Целью нового инструмента антимонопольного воздействия - уведомления - является применение при наличии признаков нарушений предупредительных мер без проведения расследования и привлечения к ответственности. Введение такого института приобретает актуальность с получением права антимонопольного органа определять и выявлять монопольное или доминирующее положение в рамках проводимого расследования, а также ввиду отмены Реестра субъектов рынка.