Данный инструмент позволит устранять правонарушения и причины их возникновения и, по сути, является превентивной мерой для недопущения монополистической деятельности. При этом внедрение данного инструмента не повлечет за собой административной ответственности, ведь следствием игнорирования субъектами рынка предупреждений антимонопольного органа будет являться возбуждение расследований.
2. Необходимо отметить, что уведомление выдается только субъектам рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, и лишь при наличии признаков нарушений, предусмотренных п.п.) 3, 5 и 7 ст. 174 ПК РК «Злоупотребление доминирующим или монопольным положением».
Уведомление направляется в срок не позднее десяти рабочих дней со дня, когда антимонопольному органу стало известно о наличии указанных признаков.
Порядок выдачи уведомления и его форма утверждаются антимонопольным органом. Последний выносит решение о проведении расследования, если субъект рынка не прекратил в течение десяти рабочих дней действия (бездействия), указанные в уведомлении (п. 2 ст. 199 ПК РК).
3. Уведомления не могут выдаваться повторно одному субъекту рынка в течение одного года. Если в течение одного календарного года с момента вынесения уведомления, антимонопольный орган обнаружит в действиях (бездействии) того же субъекта рынка признаки одного из злоупотреблений доминирующим или монопольным положением, перечисленные в п. 1 ст. 199, антимонопольный орган выносит решение о проведении расследования без направления уведомления (п. 3 ст. 199 ПК РК).
Необходимо также отметить, что за неисполнение уведомления антимонопольного органа действующим законодательством ответственность не установлена. В случае если субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение, не устранит признаки нарушений, то антимонопольный орган начинает расследование нарушений норм антимонопольного законодательства. Только после проведения расследования в случае достаточности доказательств о нарушении законодательства в области защиты конкуренции нарушителей могут привлекать к ответственности. При этом неисполнение уведомления не может являться отягчающим административную или иную ответственность обстоятельством, так как на дату направления уведомления административное правонарушение в сфере защиты конкуренции еще не было совершено (не доказано)88.
Департаментом Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Северо-Казахстанской области в адрес АО «Севказэнерго» (далее - АО) вынесено уведомление о наличии в действиях субъекта рынка, занимающего монопольное положение, признаков злоупотребления монопольным положением в нарушение законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Основанием для вынесения уведомления послужил отказ АО в заключении договора купли-продажи электрической энергии с ТОО «Қызылжар Су» при наличии возможности заключения договора. Данное уведомление исполнено АО в установленные сроки. Между АО и ТОО «Қызылжар Су» заключен договор купли-продажи электрической энергии.
______________________
88 Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 244.
Статья 200. Государственный контроль за экономической концентрацией
1. В целях предотвращения возникновения или усиления монопольного положения и (или) ограничения конкуренции антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, выражающийся в предварительном получении согласия антимонопольного органа на осуществление сделок (действий), указанных в подпунктах 1), 2) и 3) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, либо его уведомлении о сделках, указанных в подпунктах 4) и 5) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса.
2. Субъекты рынка, намеревающиеся совершить либо совершившие экономическую концентрацию, обращаются в антимонопольный орган с ходатайством о даче согласия на экономическую концентрацию или уведомляют антимонопольный орган о совершенной экономической концентрации в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.
3. Субъекты рынка, намеревающиеся совершить экономическую концентрацию, указанную в подпунктах 4) и 5) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, вправе обратиться с ходатайством в антимонопольный орган для предварительного получения согласия в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.
4. В случае, если экономическая концентрация проводится с применением конкурсных процедур (аукционы, тендеры, конкурсы), ходатайство может представляться как до начала конкурсной процедуры, так и после, но не позднее тридцати календарных дней с даты объявления победителя, если иное не предусмотрено законодательством Республики Казахстан.
5. Государственная регистрация, перерегистрация субъектов рынка, а также прав на недвижимое имущество в случаях, предусмотренных подпунктами 1) и 3) пункта 1 статьи 201 настоящего Кодекса, осуществляются регистрирующим органом с согласия антимонопольного органа.
6. Экономическая концентрация, совершенная без согласия антимонопольного органа, которая привела к установлению или усилению доминирующего или монопольного положения субъекта рынка или группы лиц и (или) ограничению конкуренции, может быть признана судом недействительной по иску антимонопольного органа.
Государственная регистрация, перерегистрация субъекта рынка, прав на недвижимое имущество, осуществленные в нарушение настоящей статьи, могут быть признаны в судебном порядке незаконными и отменяются по иску антимонопольного органа.
1. Данная статья дает определение цели государственного контроля за экономической концентрацией и устанавливает основные подходы к ней. Так, согласно п. 1 сделки, подпадающие под определение экономической концентрации, приведенное в ст. 201 ПК РК, подлежат государственному (антимонопольному) контролю в целях предотвращения возможных ограничений конкуренции и (или) возникновения или усиления монопольного положения.
Для определения вышеперечисленных сделок в качестве объектов антимонопольного контроля они должны отвечать отдельным критериям, установленным п. 3 ст. 201 ПК РК. В частности, соответствовать пороговым значениям балансовой стоимости активов или объему реализации товаров, задействованных в сделке субъектов рынка, выраженном в месячных расчетных показателях (далее - МРП). Так, обращение в антимонопольный орган требуется, если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер МРП, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления)89 (более подробное см. в комментариях к ст. 201 ПК РК).
Действительно, бесконтрольные слияния субъектов рынка могут привести к концентрации рынка и последующему ограничению конкуренции.
Контроль сделок осуществляется посредством получения предварительного согласия антимонопольного органа либо его уведомлением. При этом получение согласия осуществляется путем направления ходатайства в соответствии со ст. 203 ПК РК.
По сделкам, подлежащим уведомлению, допускается получение предварительного согласия путем направления ходатайства. Данная норма направлена на исключение возможного запрета сделок после их совершения.
2. Также предусмотрены исключения по сделкам, совершаемым с применением конкурсных процедур (аукционы, тендеры, конкурсы), которые могут быть согласованы как до проведения конкурсных процедур, так и после. Однако, отдельные процедурные нормы по рассмотрению антимонопольным органом ходатайств или уведомлений по сделкам, совершаемым с применением конкурсных процедур, отсутствуют.
Несмотря на то, что в п. 5 комментируемой статьи указано, что государственная регистрация, перерегистрация субъектов рынка, а также прав на недвижимое имущество в случаях, предусмотренных п.п.) 1 и 3 п. 1 ст. 201 ПК РК, осуществляются регистрирующим органом с согласия антимонопольного органа, в Законе РК «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» такая норма прямо не предусмотрена.
В данном Законе указано, что «государственная регистрация субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке, а также государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, за исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено законами Республики Казахстан, указами Президента Республики Казахстан или постановлениями Правительства Республики Казахстан, осуществляется регистрирующим органом с согласия антимонопольного органа».
___________________
89 Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др.; отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 126.
При этом, п. 3-1 ст. 21 Закона Республики Казахстан «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество» устанавливает, что в случае, если в заявлении на регистрацию содержатся сведения о том, что совокупная балансовая стоимость приобретаемых или продаваемых активов превышает размеры, установленные законодательством Республики Казахстан в области защиты конкуренции, то заявителем помимо документов, указанных в п. 2 и 3 настоящей статьи, представляется предварительное письменное согласие антимонопольного органа.
3. Кодексом Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» предусмотрена ответственность за совершение экономической концентрации без согласования с антимонопольным органом и несоблюдение условий согласования. При этом, в соответствии с п. 6 комментируемой статьи ПК РК, антимонопольный орган имеет право обратиться с иском в суд об отмене сделок, которые привели к установлению или усилению доминирующего или монопольного положения субъекта рынка, или группы лиц и (или) ограничению конкуренции.
Статья 201. Экономическая концентрация
1. Экономической концентрацией признаются:
1) реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения;
2) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами указанных акций (долей участия в уставном капитале, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось (не распоряжалась) акциями (долями участия в уставном капитале, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось пятьюдесятью или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка.
Данное требование не распространяется на учредителей юридического лица при его создании;
3) получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает десять процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество;
4) приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа;
5) участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности.
2. Экономической концентрацией не признаются:
1) приобретение акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка финансовыми организациями, если это приобретение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка, а также приобретение или получение в собственность финансовыми организациями имущества, основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка с целью прекращения обязательства должника в целом или в части, если это приобретение или получение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанные финансовые организации не используют (не эксплуатируют) такое имущество с целью извлечения дохода в собственных целях;
2) назначение реабилитационного или банкротного управляющего, временной администрации (временного администратора);
3) осуществление сделок, указанных в пункте 1 настоящей статьи, если такая сделка происходит внутри одной группы лиц.
3. Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в подпунктах 1), 2) и 3) пункта 1 настоящей статьи, либо его уведомление о сделках, указанных в подпунктах 4) и 5) пункта 1 настоящей статьи, требуется в случаях, если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, или их совокупный объем реализации товаров за последний финансовый год превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления), или одним из лиц, участвующих в сделке, является субъект рынка, занимающий доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке.
4. Согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в пункте 1 настоящей статьи, не требуется, когда совершение сделок прямо предусмотрено настоящим Кодексом, законами Республики Казахстан, указами Президента Республики Казахстан и (или) постановлениями Правительства Республики Казахстан.
5. Согласие на экономическую концентрацию с участием финансовой организации требуется, если стоимость активов либо величина собственного капитала финансовой организации превышает размеры, установленные антимонопольным органом совместно с Национальным Банком Республики Казахстан.
В случае, если экономическая концентрация, указанная в пункте 1 настоящей статьи, осуществляется субъектом рынка, являющимся одновременно финансовой организацией и субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке, такой субъект рынка руководствуется нормой, предусмотренной пунктом 3 настоящей статьи.
6. Антимонопольный орган на основании анализа соответствующих товарных рынков вправе устанавливать более высокие размеры стоимости активов и объемы реализации товаров для данных рынков, при которых необходимо согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в настоящей статье.
7. Совокупный объем реализации товаров в соответствии с пунктом 3 настоящей статьи определяется как сумма дохода от реализации товаров за последний финансовый год, предшествовавший подаче ходатайства (уведомления), за вычетом суммы налога на добавленную стоимость и акциза.
Если субъект рынка осуществлял деятельность менее одного года, объем реализации товаров определяется за период деятельности субъекта рынка.
8. В случае осуществления сделок, предусмотренных подпунктами 1), 2) и 3) пункта 1 настоящей статьи, требуется предварительное согласие антимонопольного органа.
В случае осуществления сделок, предусмотренных подпунктами 4) и 5) пункта 1 настоящей статьи, антимонопольный орган должен быть уведомлен не позднее чем через сорок пять календарных дней после даты заключения сделки.
1. В целях предотвращения возникновения или усиления монопольного положения и (или) ограничения конкуренции антимонопольный орган осуществляет контроль за экономической концентрацией, т.е. сделками, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции.
В 2013-2015 гг. в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции были внесены значимые изменения и дополнения в существующее регулирование сделок. Изменения, в частности, коснулись: (а) увеличения пороговых значений, при которых необходимо получение предварительного согласия антимонопольного органа; (б) введения уведомительного порядка (вместо получения согласования) в отношении некоторых сделок, признаваемых экономической концентрацией, и (в) получения предварительного согласия при создании юридического лица.
В настоящий момент Предпринимательский кодекс РК содержит исчерпывающий перечень сделок, признаваемых экономической концентрацией и требующих предварительного согласия или уведомления антимонопольного органа.
П. 1 комментируемой статьи содержит перечень сделок, признаваемых экономической концентрацией. Государственный контроль за экономической концентрацией условно можно разделить на контроль за следующим сделками:
- реорганизация субъекта рынка путем слияния или присоединения;
- приобретение лицом голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев);
- получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала определенных активов;
- приобретение субъектом рынка прав, позволяющих давать обязательные для исполнения указания либо осуществлять функции исполнительного органа;
- участие одних и тех же физических лиц в органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения их предпринимательской деятельности.
2. Согласно п.п.) 1 п. 1 комментируемой статьи с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется реорганизация субъекта рынка при таких формах реорганизации, как слияние или присоединение.
В соответствии с п. 1 ст. 62 Закона Республики Казахстан от 22 апреля 1998 г. № 220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», «слиянием» признается «возникновение нового товарищества, путем полного объединения имущества этих товариществ и передачи ему прав и обязанностей каждого из участвующих в слиянии товариществ».
В свою очередь, согласно п. 2 ст. 62 указанного закона, «присоединением» признается «присоединение одного или нескольких товариществ с ограниченной ответственностью к другому товариществу путем включения имущества присоединяемых товариществ в имущество присоединяющего товарищества. При этом присоединяемые товарищества прекращаются, а все их права и обязанности переходят в соответствии с передаточным актом к присоединяющему товариществу, в устав которого вносятся связанные с реорганизацией изменения».
Как следует из п. 1 ст. 82 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах», «слиянием обществ» признается «возникновение нового общества путем передачи ему всего имущества, прав и обязанностей на основании договора о слиянии и в соответствии с передаточными актами двух или нескольких обществ с прекращением их деятельности». «Присоединением общества к другому обществу» признается «прекращение деятельности присоединяемого общества с передачей на основании договора о присоединении и в соответствии с передаточным актом всего имущества, прав и обязанностей присоединяемого общества другому обществу (п. 1 ст. 83 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах»).
Иными словами, возникновение нового общества путем передачи ему всего имущества, прав и обязанностей (слияние) и присоединение одного или нескольких обществ, деятельность которых будет прекращена, к другому юридическому лицу, при достижении установленных пороговых значений требует получения предварительного согласия антимонопольного органа.
3. П.п.) 2 п. 1 комментируемой статьи устанавливает требования о необходимости получения предварительного согласия при получении лицом (группой лиц) более чем пятидесяти процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не являлось владельцем акций (долей участия в уставном капитале, паев) данного субъекта рынка или распоряжалось пятьюдесятью или менее процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) указанного субъекта рынка.
Например, если ТОО «А» владело 43%-ной долей участия в уставном капитале ТОО «Б» и планирует приобрести дополнительно 7% доли участия, то такая сделка не требует предварительного согласования. Однако любая последующая сделка превысит установленный порог и потребует предварительного согласования (т.е. 50%+).
В качестве другого примера можно рассмотреть случай, когда ТОО «А» владеющее 43%-ной долей участия в уставном капитале ТОО «Б» (не входящего в одну группу лиц с ТОО «А»), планирует приобрести дополнительно 7% участия в уставном капитале ТОО «Б». В свою очередь, ТОО «АА», которое входит в одну группу лиц с указанным ТОО «А», приобретает 0,1% в уставном капитале ТОО «Б». В данном случае потребуется получение предварительного согласия, так как ТОО «А» и ТОО «АА», которые входят в одну группу лиц, в совокупности приобретают более 50% доли участия в уставном капитале ТОО «Б» (т.е. 50,1%).
Вместе с тем, требование, предусмотренное в п.п.) 2 п. 1 комментируемой статьи, не распространяется на учредителей юридического лица при его создании. Вопрос о том, считается ли экономической концентрацией создание субъекта рынка, долгое время оставался спорным, так как создание субъекта рынка прямо не было предусмотрено в перечне сделок, признаваемых экономической концентрацией.
На практике, получение субъектом рынка более пятидесяти процентов доли в создаваемом юридическом лице при достижении установленного порога, рассматривалось антимонопольным органом как экономическая концентрация. Существовало мнение, что лицо приобретает акции (долю участия в уставном капитале, паи) путем создания юридического лица. Отсутствие однозначной позиции касательно данного вопроса как в законе, так и в правоприменительной практике, вызывало очень много вопросов у субъектов рынка.
Однако после внесения изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции в 2015 году данный вопрос разрешился в пользу субъектов рынка. В Законе «О конкуренции» (нормы которого стали частью Предпринимательского кодекса РК) было четко закреплено, что указанное требование не распространяется на учредителей юридического лица при его создании. Иными словами, создание юридического лица теперь не рассматривается как экономическая концентрация.
Несмотря на вышеизложенное, согласно Закону Республики Казахстан «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств» и Инструкции по государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств, утвержденной приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 12 апреля 2007 г. № 112, «государственная регистрация субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке, а также государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, осуществляющих свою деятельность на территории Республики Казахстан, за исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено законами Республики Казахстан, осуществляется регистрирующим органом с предварительного согласия антимонопольного органа».
Более того, согласно п. 4 ст. 192 Предпринимательского кодекса РК, «создание государственных предприятий, юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей участия в уставном капитале) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, осуществляется с согласия антимонопольного органа».
В этой связи, есть мнение, что указанные изменения, скорее всего, не распространяются на случаи создания юридического лица субъектами рынка, занимающими доминирующее или монопольное положение на соответствующем товарном рынке, государственных предприятий, а также юридических лиц, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилиированных с ними лиц. Таким образом, применение описанного исключения при создании юридического лица субъектами рынка, занимающими доминирующее или монопольное положение, невозможно до тех пор, пока не будут внесены соответствующие изменения в законодательство.
4. В п.п.) 3 п. 1 комментируемой статьи предусмотрены требования о получении предварительного согласия антимонопольного органа на приобретение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов. Основным критерием, при котором необходимо получить предварительное согласие, является балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок).
В соответствии с национальными стандартами финансовой отчетности, утвержденными приказом Министра финансов Республики Казахстан от 31 января 2013 г. № 50, к «основным средствам» относятся активы, имеющие материально-вещественную форму. Например, недвижимость, транспортные средства, машины и оборудование, животные и многолетние растения, а также иное имущество, которые удерживаются субъектом для использования в производстве или поставки товаров (работ, услуг), для сдачи в аренду другим лицам, или прироста стоимости, или в административных целях, и которые предполагается использовать в течение более чем одного периода. В свою очередь, к «производственным средствам» относятся основные средства, которые, как правило, участвуют в процессе производства. Например, здания и сооружения, которые используются в производстве или поставке товаров (работ, услуг), машины и оборудование, транспортные средства, производственный и хозяйственный инвентарь, различная техника и т.д.
Несмотря на вышеизложенное, остается открытым вопрос о необходимости согласования сделки по приобретению имущества, не имеющего промышленного и/или производственного назначения (например, приобретение санатория, балансовая стоимость которого превышает 10%), а также объектов незавершенного строительства. Предполагается, что приобретение имущества, не имеющего промышленного и/или производственного назначения, должно подпадать под исключение.
К «нематериальным активам» относятся идентифицируемые неденежные активы, не имеющие физической формы, удерживаемые для использования в производстве или поставке товаров или услуг, в целях сдачи в аренду другим сторонам или в административных целях.
Балансовую стоимость имущества, составляющего предмет сделки, необходимо определять по сумме, по которой актив признается в балансе. В свою очередь, для целей определения необходимости согласования сделки по указанной статье, правильно будет рассматривать сделки с нематериальными активами, которые подлежат правовой охране в Республике Казахстан, и с основными производственными средствами, которые находятся на территории Республики Казахстан.
Предварительное согласие на приобретение соответствующего имущества требуется также при совершении взаимосвязанных сделок. В Республике Казахстан законодательно закрепленное понятие «взаимосвязанных сделок» содержится в Законе «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Так, «взаимосвязанными между собой сделками» признаются:
1) несколько сделок, совершаемых с одним и тем же лицом либо с группой аффилированных между собой лиц в отношении приобретения или отчуждения одного и того же имущества;
2) сделки, оформляемые одним договором или несколькими договорами, связанными между собой;
3) иные сделки, признаваемые как взаимосвязанные между собой уставом или решением общего собрания участников товарищества.
Антимонопольный контроль касательно вышеуказанных сделок осуществляется в форме получения предварительного согласия. Иные сделки, предусмотренные в п. 1 комментируемой статьи, осуществляются в форме последующего контроля путем подачи уведомления после даты заключения сделки.
5. Первый случай необходимости уведомления касается сделки по приобретению субъектом рынка прав, позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа (п.п.) 4 п. 1 комментируемой статьи).
В Предпринимательском кодексе РК не содержится перечень таких прав, а лишь указываются возможные основания их получения (например, договор о доверительном управлении, договор о совместной деятельности, договора поручения и т.д.). Возможность приобретения прав, которые позволяют давать обязательные для исполнения указания, является оценочной категорией и может определяться в каждом случае исходя из анализа конкретных обстоятельств дела. Однако предполагается, что в рассматриваемой статье говорится именно о приобретении прав, которые предоставляют возможность принятия решений единолично либо предоставляется право решающего голоса при их принятии.
Вместе с тем, не совсем понятно, какой именно случай законодатель хотел покрыть нормой, которая относится к приобретению субъектом рынка прав, позволяющих осуществлять функции его исполнительного органа. Следуя буквальному толкованию, речь идет об осуществлении функции исполнительного органа субъекта рынка. В отличие от других юрисдикции (к примеру, РФ или Франция, где функции исполнительного органа может осуществлять другое юридическое лицо - управляющая компания на основании договора (сделки)), в Республике Казахстан данная юридическая конструкция в действующем законодательстве не предусмотрена. В Республике Казахстан функции исполнительного органа осуществляет физическое лицо, прежде всего, на основании корпоративных решений и трудового договора. Соответственно, возникает вопрос: требует ли уведомления назначение в качестве исполнительного органа физического лица - директора. Видится, что данный подход не является целесообразным и правильным. В этой связи важно различать «право назначать» или «право осуществлять» функции исполнительного органа.
6. Второй случай предусмотрен в п.п.) 5 п. 1 комментируемой статьи и устанавливает требование об уведомлении при участии одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами в данных субъектах условий ведения их предпринимательской деятельности.
Предпринимательский кодекс РК не конкретизирует случаи, при которых физические лица, осуществляя функции указанных органов, получают возможность определять условия ведения предпринимательской деятельности субъектов рынка. Однако, исходя из практики, можно предположить, что это случаи, когда физические лица будут иметь возможность определять условия ведения предпринимательской деятельности по очень широкому кругу вопросов, не ограниваясь определенными вопросами (например, только в рамках финансового, производственного блока вопросов или вопросы, сумма которых не превышает определенных пороговых значений и т.д.). Иными словами, физическое лицо, которое принимает решения только по финансовым вопросам, не должно рассматриваться лицом, определяющим условия ведения всей предпринимательской деятельности определенного субъекта рынка.
7. В п. 2 комментируемой статьи предусмотрены случаи, которые не признаются экономической концентрацией, и соответственно не требуют предварительного согласования или уведомления. К таким случаям относятся:
а. приобретение финансовыми организациями (юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность по предоставлению финансовых услуг, а также юридическими лицами, указанными в п. 8 ст. 61-4 Закона Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (т.е. юридическими лицами, ранее являвшими дочерними банками):
I. акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка, в целях последующей перепродажи при условии, что указанная организация не принимает участия в голосовании в органах управления субъекта рынка;
II. имущества, основных производственных средств и (или) нематериальных активов (как определено в комментариях к п.п.) 3 п. 1 ст. 201 выше) другого субъекта рынка с целью прекращения обязательства должника в целом или в части, если это приобретение или получение осуществляется в целях их последующей перепродажи при условии, что указанные финансовые организации не используют (не эксплуатируют) такое имущество с целью извлечения дохода в собственных целях.
б. назначение реабилитационного управляющего (лица, которому передаются полномочия по управлению имуществом и делами несостоятельного должника на период реабилитационной процедуры90) или банкротного управляющего (лица, назначенного уполномоченным органом в области реабилитации и банкротства для осуществления процедуры банкротства91), временной администрации (лица, назначенного судом для составления реестра требований кредиторов и согласования сделок вне рамок обычных коммерческих операций в период разработки плана реабилитации92);
в. осуществление сделок, если такие сделки происходят внутри одной группы лиц (к примеру, приобретение материнской компанией акций своей дочерней компании или передача активов от одной дочерней компании другой, где материнская компания имеет имущественный (акционерный) и/или эффективный контроль, как это указано в комментариях к ст. 165). В отношении понятия группы лиц см. комментарии к ст. 165 настоящего Кодекса.
8. В п. 4 комментируемой статьи предусмотрено еще одно исключение, при котором также не требуется согласие антимонопольного органа на осуществление сделок, указанных в п. 1 комментируемой статьи. Речь идет о совершении сделок, прямо предусмотренных Предпринимательским кодексом РК (как указано выше), законами Республики Казахстан и указами Президента Республики Казахстан и (или) постановлениями Правительства Республики Казахстан. В отношении последнего критерия необходимо отметить, что соответствующая сделка и стороны должны быть прямо указаны в соответствующем указе или постановлении.
9. В п. 3 комментируемой статьи перечислены пороговые значения, при достижении которых осуществление сделок, признаваемых экономической концентрацией, подлежат предварительному согласованию или уведомлению. Как следует из п. 3 комментируемой статьи, предварительное согласование или уведомление требуется при наличии одного из следующих условий («Пороговые значения»):
______________________
90 П. 28 ст. 1 Закона «О реабилитации и банкротстве»
91 П. 8 ст. 1 Закона «О реабилитации и банкротстве».
92 П. 30 ст. 1 Закона «О реабилитации и банкротстве».
а. если совокупная балансовая стоимость активов реорганизуемых субъектов рынка (группы лиц) или приобретателя (группы лиц), а также субъекта рынка, акции (доли участия в уставном капитале, паи) с правом голоса которого приобретаются, превышает десятимиллионнократный размер месячного расчетного показателя, установленный на дату подачи ходатайства (уведомления);