• В случае функционирования казахстанского юридического лица в форме акционерного общества голосующими акциями являются размещенные простые акции, а также привилегированные акции, но лишь по вопросам, определенным в законодательстве Республики Казахстан. Однако, поскольку именно голосующие простые акции предоставляют право участвовать в управлении по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, в целях определения группы лиц по рассматриваемому признаку будет иметь значение право распоряжения более 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие простые акции.
В то же время, проверка лишь реестра держателей ценных бумаг или выписки с лицевого счета может быть не достаточной для целей определения количества голосующих акций. При определенных условиях привилегированные акции могут стать голосующими по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, что может изменить баланс контроля в обществе. В этой связи, если имеются привилегированные акции, то рекомендуется проверить статус этих акций на предмет возможности голосования по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров.
• В случае функционирования казахстанского юридического лица в форме товарищества с ограниченной ответственностью, по общему правилу, размер доли участника при голосовании на общем собрании участников определяет количество голосов, соответствующее его доле в уставном капитале, за исключением случаев, когда иной порядок определения предусмотрен законодательством Республики Казахстан (в частности, по вопросу выбора председательствующего и секретаря собрания) или уставом. В последнем случае, в виду неоднозначности нормы закона, существует позиция, согласно которой уставом товарищества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрен иной порядок определения количества голосов участника, вне зависимости от размера принадлежащей ему доли.
Таким образом, для определения наличия права голоса, соответствующего более 50 процентов долей участия, рекомендуется проверить устав товарищества с ограниченной ответственностью на предмет возможного «иного порядка определения голосов», в результате которого лицо может иметь право на долю в уставном капитале другого лица в размере более 50%, но при этом количество голосов будет менее 50 процентов от общего числа голосов или наоборот.
При определении группы лиц по рассматриваемому признаку основание возникновения права распоряжения более 50 процентов голосов значения не имеет. На практике наиболее часто встречающимся основанием является приобретение лицом акций акционерного общества или права на долю участия в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью. Право акционера (или участника) включает также право на участие в управлении обществом (или товариществом) путем голосования на общем собрании акционеров (или участников). Таким образом, право распоряжения определенным количеством голосов возникает из права на соответствующее количество акций (или размер доли участия в уставном капитале).
Право распоряжения голосами может также возникнуть на основании договора доверительного управления. В таком случае будут иметь значение пределы распоряжения, к примеру, акциями. В случае, если доверительный управляющий имеет право голосовать самостоятельно по своему усмотрению, хотя и в интересах выгодоприобретателя, и такое право голоса соответствуют более чем 50 процентов голосов от общего количества голосов, то имеются основания полагать, что доверительный управляющий (а не выгодоприобретатель или учредитель) будет образовывать группу лиц вместе с акционерным обществом.
3. Согласно признаку, указанному в п.п.) 2 п. 1 ст. 165 ПК РК, лицо образует группу лиц с субъектом рынка в случае, если лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа субъекта рынка.
Необходимо отметить, что действующее законодательство Республики Казахстан предусматривает возможность осуществления функций исполнительного органа юридического лица лишь физическим лицом. Юридическое лицо не может исполнять функции единоличного исполнительного органа Казахстанского юридического лица. Таким образом, лицом, осуществляющим функции исполнительного органа субъекта рынка - Казахстанского юридического лица, и на этом основании входящим с ним одну группу лиц, может быть только физическое лицо.
В отличие от Казахстана, в некоторых юрисдикциях допускается привлечение другого юридического лица для осуществления функций единоличного исполнительного органа (к примеру, управляющая компания) субъекта рынка (к примеру, Россия, Франция). Соответственно, при определении группы лиц иностранного лица необходимо принимать во внимание возможность, что не только физическое, но и юридическое лицо может осуществлять функции исполнительного органа другого юридического лица.
4. Обращаем внимание на то, что Предпринимательский кодекс РК не определяет основания возникновения права давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания (кроме учредительных документов), а также не уточняет, что означает «обязательные для исполнения указания». В этой связи, ниже предлагается возможная интерпретация рассматриваемого признака.
С точки зрения законодательства Республики Казахстан, рассматриваемый признак может быть усмотрен, к примеру, в ситуации с дочерней организацией. В соответствии с Гражданским кодексом РК (ст. 94), дочерней организацией признается «юридическое лицо, преобладающую часть уставного капитала которого сформировало другое юридическое лицо, либо если в соответствии с заключенным между ними договором (либо иным образом) основная организация имеет возможность определять решения, принимаемые данной организацией». Понятие «преобладающая часть уставного капитала» не определено в Гражданском кодексе РК. Можно предположить, что речь идет, прежде всего, о крупном участии (к примеру, праве на 10 процентов и более голосующих акций в акционерных обществах, при наличии которого лицо приобретает статус крупного акционера). В таком случае, основная организация, являясь единственным (или крупным) участником (или акционером) субъекта рынка, имеет право принимать корпоративные решения на уровне высшего органа управления, которые будут обязательны для исполнения субъектом рынка.
Другим возможным подходом может быть то, что вне зависимости от формального статуса крупного акционера, лицо может, к примеру, обладать фактической возможностью блокировать решения, принимаемые высшим органом субъекта рынка. Это, в свою очередь, определяет решения, которые обязательны для исполнения субъектом рынка. При таком подходе в отдельных случаях способность блокировать решения также может давать лицу право давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания и, соответственно, образовывать с ним одну группу лиц.
В ситуации, когда лицо получило право давать обязательные для исполнения субъектом рынка указания на основании договора, решающее значение будет иметь возможность лица давать указания субъекту рынка не по каким-либо отдельным вопросам (к примеру, связанным с проектом, в который вовлечены оба лица), а в целом (к примеру, по ведению всей предпринимательской деятельности).
Таким образом, в зависимости от конкретных обстоятельств, лицом образующим группу лиц с субъектом рынка по рассматриваемому признаку, может быть:
• единственный (крупный) участник (акционер) субъекта рынка;
• участник (акционер) субъекта рынка, обладающий правом блокировать решения, принимаемые высшим органом субъекта рынка;
• лицо, которое в силу какого-либо договора может давать субъекту рынка обязательные для исполнения указания по широкому кругу вопросов, не ограниваясь определенными вопросами (например, только в рамках финансового, производственного блока вопросов или вопросы, сумма которых не превышает определенных пороговых значений и т.д.). Например, физическое лицо, которое принимает решения только по финансовым вопросам, не должно рассматриваться лицом, определяющим условия ведения всей предпринимательской деятельности определенного субъекта рынка.
5. При определении группы лиц по признаку, указанному в п.п.) 4 п. 1 ст. 165 ПК РК, необходимо принимать во внимание следующее.
а. Юридические лица могут составлять одну группу лиц, если более 50 процентов состава их корпоративных органов представлено одними и теми же физическими лицами. В данном случае группу лиц будут составлять не сами физические лица, а юридические лица, в которых состав тех или иных корпоративных органов совпадает более чем на 50 процентов.
В данном случае значение имеет возможность влияния одних и тех же лиц на деятельность двух и более юридических лиц. Соответственно, при определении группы лиц по рассматриваемому признаку важно установить, что одни и те же лица назначены в какие-либо корпоративные органы юридических лиц, при этом не обязательно совпадение по типу органа. К примеру, если в компании А 50 процентов состава совета директоров представлены лицами, которые образуют 50 процентов состава исполнительного органа компании Б, то компании А и Б будут составлять одну группу лиц по рассматриваемому признаку.
Подобный подход видится обоснованным поскольку, как указывалось выше, основной чертой всех признаков группы лиц, приведенных в п. 1 комментируемой статьи, является наличие контроля (или влияния) одного лица над другим. Подобное влияние возможно также через назначение одних и тех же лиц в корпоративные органы, хотя и разного уровня.
б. Рассматриваемое положение перечисляет корпоративные органы, которые могут быть образованы в Казахстанских юридических лицах. Однако это может быть неприменимо в случае определения группы лиц между двумя и более иностранными юридическими лицами, поскольку подобных органов может просто не существовать.
В этой связи, для целей определения группы лиц по рассматриваемому признаку (особенно в случае иностранных юридических лиц) значение будет иметь в большей степени функционал перечисленных корпоративных органов, нежели их официальное наименование. Так, если отталкиваться от функционала указанных корпоративных органов, то, по сути, речь идет о следующих органах:
• орган управления, принимающий решения по важным (чаще стратегическим) вопросам деятельности компании. В случае Казахстанского юридического лица это совет директоров (в акционерных обществах);
• исполнительный орган, ответственный за ежедневную деятельность и исполняющий решения всех других органов. В случае Казахстанского юридического лица это правление или иной коллегиальный исполнительный орган;
• орган, контролирующий деятельность исполнительного органа. В Казахстанском юридическом лице это наблюдательный совет (в товариществах с ограниченной ответственностью) либо же совет директоров (в акционерных обществах, поскольку создание наблюдательного совета там не предусмотрено).
Таким образом, в целях определения группы лиц между иностранными юридическими лицами по рассматриваемому признаку необходимо установить наличие аналогичного состава в корпоративных органах, соответствующих вышеуказанному функционалу (вне зависимости от их наименования).
6. Согласно п.п.) 5 п. 1 комментируемой статьи лицо (физическое или юридическое) может образовывать одну группу лиц с субъектом рынка, если такое лицо имеет возможность номинировать лицо к назначению или избранию в качестве единоличного исполнительного органа субъекта рынка.
Как правило, такая возможность имеется у участников (акционеров) субъекта рынка и предусмотрена в отдельном соглашении между участниками (акционерами) (к примеру, в акционерном соглашении). При этом размер доли участия (количество акций), которыми обладает тот или иной участник (акционер), может не иметь решающего значения. В большинстве случаев все будет зависеть от положений соглашения или иного документа, в котором закреплена такая возможность номинирования.
7. Согласно п.п.) 6 п. 1 ст. 165 лицо (физическое или юридическое) может образовывать одну группу лиц с субъектом рынка, если такое лицо имеет возможность номинировать к избранию более 50% состава коллегиального исполнительного органа, совета директоров или наблюдательного совета субъекта рынка.
По аналогии с признаком, указанным в п.п.) 5 п. 1 ст. 165 Предпринимательского кодекса РК, рассмотренным выше, такая возможность, как правило, имеется у участников (акционеров) субъекта рынка и предусмотрена в отдельном соглашении между участниками (акционерами) (к примеру, акционерном соглашении). Однако, в отличие от вышеуказанного признака, в данном случае размер доли участия (количество акций), которой обладает тот или иной участник (акционер) будет, скорее всего, иметь решающее значение.
Так, к примеру, если в компании А имеется три акционера, крупный акционер, обладающий более 50% голосующих акций, может иметь право номинирования в состав как совета директоров (к примеру, 2 из 3 минимальных), так и в коллегиальный исполнительный орган.
Касательно вида коллегиального органа, как указывалось в комментарии к п.п.) 4 п. 1 ст. 165 Предпринимательского кодекса РК, при определении группы лиц иностранного юридического лица по рассматриваемому признаку значение будет иметь функционал, а не наименование корпоративного органа.
8. При определении группы лиц по признаку родственных связей по п.п.) 7 п. 1 ст. 165 ПК РК необходимо принимать во внимание положения законодательства, применимого к субъекту рынка, устанавливающего круг близких родственников, прямо указанных в данном положении.
9. В соответствии с п.п.) 8 п. 1 ст. 165 ПК РК признаются группой лиц лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п.п.) 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 настоящего пункта признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в п.п.) 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 настоящего пункта признаку.
Данный признак можно условно назвать «собирательным», поскольку на его основании определяются все «слои» группы лиц, начиная от «первичной» группы лиц, сформированной по любому из вышеуказанных признаков.
К примеру, после того, как будет определена группа лиц субъекта рынка по каждому из указанных признаков, необходимо будет определить последующие «слои» группы лиц, применяя все те же признаки. В результате, в группу лиц субъекта рынка могут также входить лица, которые имеют лишь опосредованный (т.е. косвенный) контроль/влияние по отношению к субъекту рынка.
10. Признак, указанный в п.п.) 9 п. 1 ст. 165 ПК РК, аналогичен признаку, указанному в п.п.) 8 п. 1 комментируемой статьи Предпринимательского кодекса РК, за исключением того, что для определения последующих «слоев» группы лиц значение будет иметь наличие права у определенных лиц, в силу совместного участия в субъекте рынка или на ином указанном основании, распоряжаться более чем 50 процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) субъекта рынка. Иными словами, по данному признаку одну группу лиц будут образовывать:
а. лица, которые уже входят в одну группу лиц друг с другом по какому-либо из вышеуказанных оснований, и
б. субъект рынка, более 50% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) которого принадлежат лицам, указанным в пункте (а), в силу своего совместного участия или по иным основаниям, указанным в рассматриваемом положении (т.е. по сути, совместно контролируемый субъект рынка).
Глава II. Монополистическая деятельность
Статья 167. Понятие и виды монополистической деятельности
1. Монополистической деятельностью является деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.
2. К монополистической деятельности, ограниченной настоящим Кодексом, относятся:
1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка;
2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;
3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением.
1. Под монополистической деятельностью понимаются действия субъектов рынка по контролю соответствующего товарного рынка. К таким действиям, в том числе, относится оказание значительного влияния на общие условия обращения товара на рынке. Общими условиями обращения товара могут быть, например, установление цен, объем (количество) продаваемого (приобретаемого) товара, состав продавцов и покупателей на данном рынке, условия заключения договоров и др.
Исходя из приведенного определения, при определении монополистической деятельности необходимо исходить из возможности субъекта контролировать и/или влиять на рынок или обладать значительной экономической властью. Влияние на рынке, как экономическая концепция, означает способность устанавливать цены выше предельных затрат (маржинальных), то есть независимо от влияния спроса и предложения или, иными словами, от поставщиков и потребителей10.
2. В соответствии с п. 4 ст. 26 Конституции Республики Казахстан монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом. Иными словами, законодательством допускается монополистическая деятельность за исключением некоторых видов. Например, деятельность естественных монополий, которая может быть отнесена к монополистической деятельности, в Казахстане регулируется законодательно, в том числе через утверждение тарифов на их услуги.
К ограниченным антимонопольным законодательством Республики Казахстан видам монополистической деятельности отнесены:
1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка (см. комментарии к ст. 169 ПК РК);
2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка (см. комментарии к ст. 170 ПК РК);
3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением (см. комментарии к ст. 174 ПК РК).
____________________
10 Подробнее о концепциях «рыночной силы», «контроля» и «влияния» см. далее в комментариях к ст. 172 «Доминирующее или монопольное положение»
Статья 168. Виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий
1. Антиконкурентные соглашения или согласованные действия между субъектами рынка, являющимися конкурентами (субъектами рынка, осуществляющими продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке), являются горизонтальными.
Конкурентом является субъект рынка, находящийся в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка ввиду того, что производит и (или) реализует на соответствующем товарном рынке товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром субъектов рынка.
Потенциальным конкурентом признается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.
2. Антиконкурентные соглашения между неконкурирующими субъектами рынка, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (поставщиком), являются вертикальными.
1. Комментируемая статья раскрывает виды антиконкурентных соглашений и согласованных действий, к которым относит горизонтальные и вертикальные, а также дает определение понятий «конкурент» и «потенциальный конкурент».
2. Под «конкурентами» в первом абзаце п. 1 ст. 168 ПК РК законодатель определяет субъектов рынка, осуществляющих продажу либо приобретение товаров на одном товарном рынке. Далее во втором абзаце этого пункта понятие «конкурент» определяется через определение субъекта рынка, находящегося в состоянии состязательности с другими субъектами соответствующего рынка. На практике это определение приводит к неправильным выводам о том, что конкурентами субъекта рынка (в частности, доминанта) не могут быть субъекты рынка, которые занимают незначительные доли на соответствующем рынке, так как они находятся не в состоянии состязательности.11 Здесь необходимо отметить, что это состояние состязательности рынка во втором абзаце п. 1 комментируемой статьи понимается через факт наличия производства и (или) реализации субъектами на соответствующем товарном рынке аналогичного либо взаимозаменяемого товара. Таким образом, законодатель однозначно определяет конкурента как субъекта рынка, осуществляющего производство и (или) продажу одинакового товара на одном рынке.
__________________
11 См. Заключение по результатам расследования в отношении ТОО «Каражыра ЛТД», утверждённое приказом руководителя Департамента Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан по Восточно-Казахстанской области от 30.12.2015 г. № 436-ОД; постановление Восточно-Казахстанского областного суда от 29.06.2016 г. № 3а/362.
3. В третьем абзаце п. 1 комментируемой статьи дается определение «потенциального конкурента», под которым признается субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке. Необходимо отметить, что ни в 4 Разделе ПК, ни в других разделах ПК РК данный термин (определение) в такой формулировке не используется.
Вместе с тем, в п. 2 ст. 168 ПК РК используется понятие «потенциальный продавец (поставщик)», что дает основание под последним понимать именно потенциального конкурента. Кроме того, можно отметить, что до 1 января 2016 г. в редакции закона «О конкуренции» 2008 г. под «горизонтальными соглашениями» и «согласованными действиями» понимались соглашения конкурентов, а также потенциальных конкурентов. В Обзоре ОЭСР было представлено критическое отношение к использованию понятия «потенциальные конкуренты» как слишком широкой категории, теоретически позволяющей признать таковыми любых субъектов рынка.12
____________________
12 Экспертный обзор ОЭСР. Конкурентное право и политика в Казахстане, 2016. - С. 27 // http://www.oecd.org/daf/competition/OECD2016_Kazakhstan_Peer_Review_RU.pdf.
4. Горизонтальные соглашения в теории конкурентного права представляют собой соглашения между конкурентами, в то время как вертикальные соглашения являются соглашениями между субъектами, не находящимися в состоянии конкуренции, один из которых продает товар, а второй - является его приобретателем. Подобным образом были определены горизонтальные и вертикальные соглашения и в ПК РК.
Исходя из определений, изложенных в п. 1 и п. 2 ст. 168 ПК РК, стороны вертикального соглашения не конкурируют между собой, занимая различное положение на товарном рынке, тогда как стороны горизонтального соглашения - конкурируют.
При этом стороны и вертикального и горизонтального соглашения являются участниками одного и того же товарного рынка. В то же время, стороны вертикального соглашения, не конкурируя друг с другом в отношении предмета соглашения, могут быть конкурентами на другом товарном рынке либо на том же товарном рынке, но не в связи с предметом данного соглашения.
Примером конкурирования сторон вертикального соглашения на разных рынках может быть случай, когда субъект А заключает договор купли-продажи с субъектом Б о реализации ему оптом ГСМ (это рынок оптовой реализации ГСМ, где они не являются конкурентами). В то же время, оба субъекта могут быть конкурентами на рынке розничной реализации ГСМ, если и субъект А и субъект Б реализуют на этом рынке ГСМ в розницу.
Примером конкуренции двух субъектов рынка на том же товарном рынке, но не в связи с предметом вертикального соглашения, может быть следующий случай. Допустим, субъекты В и С являются участниками и конкурентами на рынке перевозки зерна. Субъект В заключает договор о субподряде с субъектом С (о перевозке определенной партии зерна). Это будет вертикальным соглашением, поскольку в отношении, регулируемом этим соглашением, стороны соглашения не конкурируют друг с другом.
При этом, в указанных выше примерах в случае включения сторонами вертикальных соглашений каких-либо условий, которые ограничивают конкуренцию и не являются связанными с предметом этих соглашений, такие условия могут быть квалифицированы как заключение горизонтального соглашения.
5. Остановимся кратко на рассмотрении сути горизонтальных соглашений. Соглашения между конкурентами, ограничивающие возможность их независимой деятельности путем принятия на себя определенных обязательств, принимают характер антиконкурентных горизонтальных соглашений. Но вместе с тем, не все соглашения между конкурентами ограничивают конкуренцию.
Многие виды совместной деятельности положительно сказываются на состоянии конкуренции: они могут стимулировать факторы эффективности, снижать риск, создавать новые виды продукции или методы ее распределения (дистрибуции), повышать качество информационных потоков и, таким образом, формировать конкурентный характер функционирования рынка. Конкуренты могут совместно инвестировать средства в строительство нового предприятия, коммуникационные сети или объекты совместной инфраструктуры, которые ни один из них не смог бы построить самостоятельно. Также они могут сообща осуществлять исследования и разработки, дорогостоящие для одной компании, совместно закупать сырье и материалы и, таким образом, снижать издержки. С другой стороны, горизонтальные соглашения между конкурентами могут устранять конкуренцию, сокращая объемы выпуска продукции и поднимая цены.
Встречаются случаи, когда горизонтальные соглашения могут в каких-то аспектах стимулировать конкуренцию, одновременно в целом слишком ограничивая ее.13
6. Также необходимо различать и отделять вертикальные соглашения от антиконкурентных вертикальных соглашений. Вертикальное межфирменное взаимодействие, которое может осуществляться в виде вертикальной интеграции или вертикальных соглашений (вертикальных договорных ограничений), является одним из направлений деятельности компаний, позволяющих повысить эффективность их функционирования на рынке.14
Наиболее распространенная форма вертикальных соглашений - отношения между предприятиями, находящимися на разных уровнях производства или реализации товара. Эти соглашения могут быть оформленными или неоформленными. Фирмы могут по своему выбору заключать детальные письменные контракты, а могут просто полагаться на устные договоренности или устоявшуюся практику, о которой известно участникам.
Оценка вертикальных соглашений в конкурентном праве является одной из наиболее сложных задач. В праве США только в 2007 г. окончательно сформировался подход о том, что любые вертикальные соглашения должны оцениваться только с применением «правила разумности» (rule of reason) Как отмечают эксперты, «трудность в оценке вертикального соглашения состоит в том, чтобы отделить ограничения, налагаемые соглашением на рыночное поведение его участника, от ограничений конкуренции на товарном рынке, которые могут возникнуть в результате реализации соглашения».15
________________________
13 Конкурентное право Республики Казахстан: учебное пособие/А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовеци др.; отв. ред. А.Т. Айтжанов; Центр развития и защиты конкурентной политики. - Астана, 2015. - С. 180. Там же. - С. 188.
14 Там же. - С. 188.
15 Конкурентное право России: учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило и др. - М:2012. - С. 177.
Статья 169. Антиконкурентные соглашения
1. Признаются картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).
Положения подпункта 2) части первой настоящего пункта могут распространяться, в том числе, на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц.
2. Запрещаются вертикальные соглашения между субъектами рынка, если:
1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя (заказчика) максимальную цену перепродажи товара;
2) таким соглашением предусмотрено обязательство покупателя (заказчика) не продавать товар субъекта рынка, который является конкурентом продавца. Такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя;
3) таким соглашением предусмотрено обязательство продавца не продавать товар субъекту рынка, который является конкурентом покупателя (заказчика).
3. Запрещаются и признаются недействительными полностью или частично в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, достигнутые в любой форме антиконкурентные соглашения между субъектами рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе касающиеся:
1) установления или поддержания дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами рынка, в том числе установления согласованных условий приобретения и (или) реализации товаров;
2) экономически, технологически и иным образом необоснованного установления субъектами рынка различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
3) искажения итогов торгов, аукционов и конкурсов в результате нарушения установленного порядка их проведения, в том числе путем раздела по лотам;
4) необоснованного ограничения или прекращения реализации товаров;
5) ограничения доступа на товарный рынок или устранения с него других субъектов рынка в качестве продавцов (поставщиков) определенных товаров или их покупателей;
6) заключения договоров при условии принятия контрагентами дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих договоров (необоснованных требований передачи финансовых средств и иного имущества, имущественных или неимущественных прав).
Запреты, установленные частью первой настоящего пункта, не распространяются на вертикальные соглашения, являющиеся договорами государственно-частного партнерства, в том числе договорами концессии, комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), либо если совокупная доля субъектов рынка на товарном рынке не превышает двадцати процентов.
4. Под антиконкурентным соглашением понимаются договоренности субъектов рынка, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе достигнутые в письменной и (или) устной форме.
5. Согласование действий субъектов рынка третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких субъектов рынка и не осуществляющим деятельность на том товарном рынке (товарных рынках), на котором (которых) осуществляется согласование действий субъектов рынка, признается координацией экономической деятельности. Запрещается координация экономической деятельности субъектов рынка, способная привести, приводящая или приведшая к последствиям, перечисленным в пунктах 1-3 настоящей статьи.
6. Запреты на антиконкурентные соглашения не распространяются на соглашения между субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, если одним из таких субъектов рынка в отношении другого субъекта рынка установлен контроль, а также если такие субъекты рынка находятся под контролем одного лица.
Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
7. Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения об осуществлении исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
8. Соглашения, предусмотренные настоящей статьей, за исключением указанных в пункте 1 настоящей статьи, признаются допустимыми, если они не накладывают на субъектов рынка ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения целей этих соглашений, и не создают возможность для устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке, и если субъекты рынка докажут, что такие соглашения имеют или могут иметь своим результатом:
1) содействие совершенствованию производства (реализации) товаров или стимулированию технического (экономического) прогресса либо повышение конкурентоспособности производимых товаров производства сторон на мировом товарном рынке;
2) получение потребителями соразмерной части преимуществ (выгод), которые приобретаются соответствующими лицами от совершения таких действий.
1. Комментируя названную статью, целесообразно начать не с конкретных видов антиконкурентных соглашений, а с самого понятия «соглашения», которое закреплено в п. 4 ст. 169 ПК РК. Это важно в связи с тем, что любое запрещенное соглашение, прежде всего, должно подпадать под общие критерии соглашения в категориях антимонопольного законодательства, в том числе и для того, чтобы можно было провести четкое разграничение между ст. 169 и ст. 170 ПК РК, устанавливающей запреты в отношении согласованных действий.
Определяя «антиконкурентные соглашения», п. 4 ст. 169 ПК РК указывает на то, что под ними понимается любая договоренность субъектов рынка, которая приводит или может привести к ограничению конкуренции вне зависимости от формы самого соглашения, письменной и (или) устной. Это свидетельствует о том, что «соглашение» для целей антимонопольного регулирования понимается шире, чем «гражданско-правовой договор». Так, согласно ст. 378 Гражданского кодекса Республики Казахстан, под «договором» понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Сопоставляя понятия «соглашения» в антимонопольном законодательстве и «договора» в гражданском праве, можно сразу отметить, что антиконкурентное соглашение может иметь место вне зависимости от того, заключено ли такое соглашение по правилам, установленным гражданским законодательством (например, антиконкурентное соглашение может быть заключено в устной форме, даже если гражданское законодательство требует обязательной письменной формы договора). Более того, антиконкурентное соглашение может содержаться не в едином документе, а в нескольких, или частично может быть выражено в письменной форме, а частично - в устной (например, когда письменный договор сопровождается устными договоренностями сторон). Таким образом, закон не предъявляет специальных требований к самой форме антиконкурентного соглашения. Такое соглашение может быть выражено в договоре, а может носить характер неформальной договоренности или понятийного соглашения, в том числе и устного.
В этой связи можно утверждать, что, по смыслу антимонопольного законодательства, соглашение представляет собой любую договоренность, т.е. выражение взаимной воли сторон на достижение определенного результата. Если этот результат носит антиконкурентный характер, например, если субъекты рынка договорились о повышении цены на свои товары, такое соглашение может подпадать под запреты ст. 169 ПК РК. Общественная опасность антиконкурентного соглашения связана с тем, что участники такого соглашения фактически отказываются от самостоятельного индивидуального поведения на рынке и придерживаются единой модели поведения, которая взаимовыгодна для участников соглашения, но пагубна для состояния самой конкуренции.