Установление доминирующего положения не всегда связано с расследованием конкретного нарушения антимонопольных запретов или контроля за экономической концентрацией. Доминирующее положение субъекта рынка может быть установлено и в ходе проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Так, согласно п. 2 ст. 196 ПК РК антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции на товарных рынках ежегодно, в том числе для выявления лиц, занимающих доминирующее или монопольное положение на рынке. Сам по себе аналитический отчет антимонопольного органа, составленный по итогам анализа состояния конкуренции, не является нормативным актом и не влечет какой-либо ответственности для субъектов рынка. В то же время он может стать доказательством при расследовании того или иного нарушения, а также является основанием для включения субъекта рынка в Государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках, в соответствии с п. 5 Правил включения и исключения субъектов рынка из Государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках, утвержденных приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30 ноября 2015 г. № 740.
Следует отметить, что до 1 января 2016 г., т.е. до вступления в силу ПК РК, субъекты, занимающие доминирующее или монопольное положение на рынке, подлежали включению в Государственный реестр субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, вне зависимости от того, на каком рынке установлено доминирование. Однако с 1 января 2016 г. данный реестр был упразднен. Сохранился лишь Реестр для субъектов регулируемых рынков, который также будет ликвидирован с 1 января 2017 г. Присутствие хозяйствующего субъекта в Реестре автоматически доказывает его доминирование. Таким образом, антимонопольный орган в случае необходимости может руководствоваться данными Реестра для определения доли субъекта рынка. В то же время, учитывая, что основанием включения в Реестр является именно рыночная доля субъекта рынка, использование Реестра в качестве источника информации о положении субъекта на рынке ограничивает возможность учета всех факторов, определяющих рыночную власть субъекта. Именно поэтому в отношении действующего до сих пор Реестра субъектов регулируемых рынков установлено правило о том, что антимонопольный орган по итогам очередного анализа состояния конкуренции обязан вносить изменения в Реестр (п. 5 Правил включения и исключения субъектов рынка из государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение на регулируемых рынках). Представляется, что с упразднением Реестра антимонопольный орган будет проводить в каждом конкретном случае полноценный анализ рынка и устанавливать доминирующее положение применительно к актуальной рыночной ситуации.
3. Порядок установления доминирующего положения регулируется Методикой анализа рынка, упомянутой выше. Данная Методика анализа рынка закрепляет не только непосредственно порядок установления доминирующего положения, но и процедуру определения границ соответствующего товарного рынка и анализа состояния конкуренции на нем - этапы, предшествующие этапу установления доминирующего положения. Полный перечень этапов анализа рынка установлен п. 5 Методики анализа рынка.
Поскольку доминирующее положение - это характеристика, присущая субъектам конкретного товарного рынка, то предварительными стадиями установления наличия рыночной власти и, следовательно, доминирующего положения должно стать определение границ соответствующего товарного рынка и состояния конкуренции на нем. Подробнее об этом см. комментарий к ст. 196 ПК РК.
После определения границ товарного рынка и состава субъектов, действующих на товарном рынке, следует переходить к непосредственному определению наличия рыночной власти у определенного субъекта рынка (определенных субъектов рынка).
Наиболее естественным способом определения наличия рыночной власти является определение доли субъекта на рынке. В соответствии с п. 8 ст. 196 ПК РК, а также п. 34 Методики анализа рынка доля субъекта на соответствующем товарном рынке определяется как отношение объема реализации данным субъектом товара или взаимозаменяемых товаров в пределах географических границ рынка к общему объему соответствующего товарного рынка.
Однако рыночная доля - это показатель, который применим для определения рыночной власти в ситуации статики рынка (поскольку она фиксируется на определенный момент времени). Так, на практике расчет доли производится по состоянию на конец отчетного финансового периода. Однако товарные рынки постоянно находятся в динамике, и требуется давать оценку иным обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе стабильности рыночных долей, условиям доступа на товарный рынок, долям конкурентов, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара.
Одним из важнейших элементов такого динамического анализа являются барьеры входа на рынок, поскольку, если они отсутствуют или незначительны, то даже субъект рынка с большой рыночной долей не будет действовать без оглядки на потенциальных конкурентов и, следовательно, не будет иметь рыночной власти. При этом в соответствии со ст. 168 ПК РК потенциальный конкурент - это субъект рынка, который имеет возможность (владеет оборудованием, технологиями) производить и (или) реализовать товар, аналогичный либо взаимозаменяемый с товаром конкурента, но не производит и не реализует его на соответствующем товарном рынке.
К барьерам входа на рынок п. 46 Методики анализа рынка относит следующие виды барьеров:
- экономическое барьеры, т.е. экономически факторы, из-за которых выход на рынок становится экономически нецелесообразным, невыгодным (например, необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений, отсутствие доступа к необходимым ресурсам и т.д.);
- административные ограничения, т.е. нормативные требования, которые усложняют доступ на рынок (например, требование о лицензировании определенных видов деятельности);
- технологические и иные ограничения доступа на рынок.
Так, например, в рамках анализа состояния конкуренции на рынке транспорта и связи за 2015 год41, в частности на рынке услуг перевозки пассажиров железнодорожным транспортом, антимонопольный орган установил, что среди барьеров входа на этот высококонцентрированный рынок встречается и такой фактор, как наличие на рынке вертикально-интегрированных субъектов. В частности, АО «Пассажирские перевозки», будучи одним из основных субъектов рынка и при этом являясь дочерней компанией КТЖ, контролирует предприятия обеспечивающей и сервисной деятельности пассажирских перевозок - АО «Вагонсервис» (100%) и АО «Пассажирская лизинговая вагонная компания» (100%). КТЖ контролирует АО «Вокзалсервис» и АО «Локомотив» (100%). Такая интегрированная структура обеспечивает АО «Пассажирские перевозки» существенные преимущества на рынке. При таких обстоятельствах, а также с учетом иных многочисленных барьеров входа на рынок, потенциальным конкурентам экономически нецелесообразно и фактически сложно будет получить доступ на рынок пассажироперевозок.
_________________
41 Официальный сайт Комитета по регулированию естественных монополий и защите конкуренции Министерства национальной экономики Республики Казахстан: http://kremzk.gov.kz/rus/menu2/analiz_tovarnyh_rynkov/?cid=0&rid=25424
Поэтому анализ наличия и преодолимости барьеров доступа на рынок является необходимым элементом установления наличия или отсутствия рыночной власти. При отсутствии барьеров входа на рынок, в том числе созданных самими субъектами этого рынка, трудно говорить о наличии рыночной власти у субъекта, даже имеющего значительную рыночную долю. При их наличии, наоборот, даже относительно небольшая доля может свидетельствовать о наличии рыночной власти.
Помимо указанных выше факторов, дополнительными критериями для установления рыночной власти могут быть следующие: относительный размер долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам субъекта рынка, сильная вертикальная интеграция, технологическое влияние на конкурентов.
Так, в частности, существенное влияние технологических барьеров входа на рынок наблюдается на рынке услуг сотовой связи, который также оценивается антимонопольным органом как высококонцентрированный. В рамках того же анализа, о котором речь шла выше, был исследован также рынок услуг сотовой связи, на котором представлены всего 5 субъектов, два из которых (АО «Kcell» и ТОО «Кар-Тел») занимают доминирующее положение. Одним из факторов, которые обуславливает их доминирование, является ограниченность ресурса частотного спектра.
4. Традиционно выделяются два вида доминирующего положения: индивидуальное и коллективное. Основанием этой классификации является то, сколько субъектов рынка занимает доминирующее положение. Его может занимать как один субъект рынка (тогда доминирующее положение является индивидуальным), так и несколько субъектов рынка (тогда речь идет о коллективном доминировании).
Применительно к индивидуальному доминированию п. 3 комментируемой статьи устанавливает количественные и качественные характеристики доминирующего положения. Количественная характеристика индивидуального доминирования представляет собой размер рыночной доли субъекта.
В зависимости от размера доли п. 3 комментируемой статьи устанавливает два пороговых значения:
(1) доминирование при рыночной доле субъекта в пределах от 35 до 50 процентов;
(2) доминирование при рыночной доле более 50 процентов.
Разница этих пороговых значений заключается в том, что в первом случае для установления доминирующего положения требуется оценка дополнительных качественных характеристик, а во втором - доминирование презюмируется лишь на основании того, что субъект контролирует более половины рынка. В таком случае не требуется выявлять качественные характеристики доминирующего положения.
В свою очередь, качественные характеристики - это дополнительные факторы, которые должны оцениваться наряду с рыночной долей для правильного определения положения субъекта на рынке, поскольку, как было указано выше, сама по себе доля рынка позволяет оценивать структуру рынка лишь в ее статичном состоянии.
К качественным характеристикам, которые обязательно должны оцениваться при установлении доминирующего положения субъекта, занимающего на рынке долю от 35 до 50 процентов, относятся следующие:
(1) возможность субъекта рынка в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на товарном рынке (т.е. фактическое наличие рыночной власти);
(2) наличие экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок (т.е. высокие барьеры входа на рынок);
(3) продолжительность существования возможности субъекта рынка оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (т.е. стабильность и неизменность положения субъекта на рынке).
Чтобы субъект рынка, доля которого находится в диапазоне от 35 до 50 процентов, был признан доминирующим, указанные выше качественные характеристики должны быть установлены в совокупности.
Таким образом, если рыночная доля субъекта превышает 50 процентов, то доминирование такого субъекта является безусловным. В ином случае, когда доля колеблется в пределах от 35 до 50 процентов, доминирование определяется с учетом оценки качественных характеристик.
Если же доля рынка составляет менее 35 процентов, то субъект рынка не может быть признан занимающим индивидуальное доминирующее положение, но может быть признан доминирующим в составе коллективного доминирования (см. об этом п. 4 комментируемой статьи и комментарий к нему ниже).
Следует отметить, что в международной практике можно встретить разные подходы к соотношению количественных и качественных характеристик доминирования. Некоторые государства также закрепляют в своем законодательстве пороговое значение, при достижении которого доминирование презюмируется без дополнительной оценки качественных факторов (например, Австрия, Польша, Чехия; аналогичный подход воспроизведен и в п. 2 ч. 1 ст. 5 Модельного закона о защите конкуренции СНГ с оговоркой, что презумпция доминирования с долей более 50 процентов может быть теоретически опровергнута).
В то же время в некоторых иных странах законодательство не устанавливает конкретных пороговых значений, позволяющих однозначно утверждать о наличии у субъекта рынка доминирующего положения. Так, например, как на уровне Европейского Союза, так и на уровне отдельных европейских государств (например, Великобритании, Франции, Голландии, Португалии и др.) отсутствуют нормативные положения, на основании которых субъект рынка может быть автоматически признан доминирующим при превышении определенной доли на рынке. Например, в п. 14 Руководства о приоритетах Европейской комиссии при применении статьи 82 Договора Европейского Союза в случаях злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением (№ 2009/С 45/02) (Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02). Official Journal of the European Union, 24.2.2009) предусмотрено, что вероятность доминирования субъекта с долей рынка менее 40 процентов не очень высока, однако это не означает, что доля свыше 40 процентов автоматически говорит в пользу доминирования. Наличие большой доли рынка в этом контексте является лишь индикатором вероятности наличия доминирующего положения. При оценке структуры рынка, с точки зрения европейского конкурентного права, необходимо учитывать следующие факторы (п. 12 Руководства Еврокомиссии):
• положение на рынке самого хозяйствующего субъекта и его конкурентов;
• возможности будущего увеличения доли конкурентов или появления новых конкурентов;
• оценка возможности экспансии и барьеров входа на рынок;
• наличие сдерживающей рыночной силы у потребителей.
5. Коллективное доминирование обладает значительной спецификой по сравнению с индивидуальным доминированием. Это понятие впервые появилась в конкурентном праве Европейского союза, хотя оно как таковое не закреплено ни в тексте Договора о функционировании Европейского союза, ни даже на уровне вторичного законодательства Европейского союза. При этом согласно ст. 102 Договора о функционировании Европейского союза имеется возможность для применения коллективного доминирования: в частности, эта статья запрещает злоупотребление доминирующим положением со стороны как одного, так и нескольких субъектов рынка.
Достаточно распространенным случаем доминирования в последнее время выступает коллективное (совместное) доминирование на олигополистических рынках, когда один или несколько субъектов рынка могут занимать доминирующее положение. Компании, имущественно или организационно не связанные между собой, могут выбрать тактику параллельного поведения (не следует путать с согласованными действиями), предусматривающую классическое сходство поведения на рынке независимых друг от друга субъектов или тактику совместной гонки за лидером.
Синхронным поведением может быть признано установление единого уровня цен, применение похожей технологии сбыта и методов продвижения товара (реклама, личные продажи, прямой маркетинг, стимулирование сбыта). Наиболее часто используемые методы: выбор одного класса носителей рекламы, последовательная и технологически похожая организация проведения рекламной кампании, предложение близких по технологии и размеру торговых скидок и др. Параллельное поведение может проявляться в спонтанном реагировании на какую-либо рыночную ситуацию42.
________________
42 Князева И.В. Антимонопольная политика в России: учеб. пособие для студентов вузов / И.В. Князева - 5-е изд. испр. - М.: Омега-Л, 2011. - С. 222.
Если предприятия юридически независимы друг от друга, достаточно сложно отличить коллективное доминирование от простого сходства в поведении предприятий, причиной которого может быть схожая по тактике реакция на поведение потребителей. Учитывая возможность возникновения подобных ситуаций, нормативно-правовые документы Европейского союза с 1997 г. предусматривают, что доминирование может также относиться к «одному или нескольким» предприятиям. Таким образом, сразу на несколько предприятий могут быть наложены санкции, если они совместно использовали свои рыночные возможности. Совместное доминирование в ЕС предусматривает такую ситуацию, «когда две или несколько компаний в отношении своих клиентов занимают принципиально такую же позицию, что и единая компания, занимающая доминирующее положение, что констатирует факт отсутствия конкуренции между компаниями»43.
Первый в истории случай выявления коллективного доминирования относится к делу «Italian Flet Glass», когда суд наложил штрафные санкции на нескольких производителей стеклянной посуды за одновременное повышение цен на продукцию. В данном случае имела место ситуация коллективного доминирования, так как все три производителя систематически обменивались своей продукцией друг с другом и представлялись потребителю как единое предприятие44.
_____________
43 Ст. 86 Римского договора.
44 Практикум по доминирующему положению и злоупотреблению доминирующим положением // Дидактические материалы TACIS. - М., 1998.
Ключевым в формировании понятия коллективного доминирования стало дело Compagnie Maritime Belge (Joined cases C-395/96 P and C-396/96 P, Compagnie Maritime Beige Transports SA (C-395/96 P), Compagnie Maritime Belge SA (C-395/96 P) and Dafra-Lines A/S (C-396/96 P) v Commission of the European Communities [2000] ECR 1-1365), в решении по которому Европейский Суд Правосудия сформулировал критерии коллективного доминирования. Фактически коллективное доминирование было приравнено к такой рыночной структуре, как олигополия. Это такой способ взаимодействия между субъектами на высококонцентрированных товарных рынках, при котором между ними отсутствует явный сговор, но имеет место ситуация молчаливой координации. Это означает, что субъекты олигопольных рынков могут действовать скоординированным образом в ущерб конкуренции при отсутствии явного соглашения. В упомянутом выше и последующих делах было признано, что категория коллективного доминирования является самостоятельной и не должна смешиваться с категориями антиконкурентных соглашений и согласованных действий.
Переходя к критериям коллективного доминирования, следует отметить, что согласно п. 4 комментируемой статьи основным критерием, как и в случае с индивидуальным доминированием, является определенная совокупная доля нескольких субъектов на товарном рынке, а именно:
(1) совокупная доля не более чем трех (то есть двух или трех) субъектов рынка превышает пятьдесят процентов; или
(2) совокупная доля не более чем четырех (то есть, в соответствии с буквальным толкованием, - двух, трех или четырех) субъектов рынка превышает семьдесят процентов.
Таким образом, максимальное число субъектов рынка, которые могут быть признаны коллективно доминирующими, не может превышать четырех.
При этом потенциально коллективно доминирующие субъекты отбираются не произвольно, а в расчет принимаются только те из них, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке. Также не может быть признан занимающим доминирующее положение в составе коллективного доминирования субъект рынка, доля которого составляет менее 15 процентов (п. 6 комментируемой статьи). Таким образом, ПК РК установлен минимальный порог для участия в коллективном доминировании.
Однако, как и в случае с индивидуальным доминированием, недостаточно определить совокупную долю хозяйствующих субъектов на товарном рынке и установить, что она превышает соответствующий порог, установленный в п. 4 комментируемой статьи. В силу прямого требования ПК РК необходимо для каждого рассматриваемого товарного рынка обосновать наличие в совокупности следующих обстоятельств (качественных характеристик):
(1) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей субъектов рынка неизменны или подвержены малозначительным изменениям;
(2) реализуемый или приобретаемый субъектами рынка товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);
(3) информация о цене и (или) об условиях реализации этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
Если количественные и качественные критерии для установления коллективного доминирования присутствуют на определенном товарном рынке, то в соответствии с буквальным толкованием п. 4 комментируемой статьи каждый из коллективно доминирующих субъектов будет считаться занимающим доминирующее положение. Это означает, что предусмотренные ПК РК антимонопольные запреты (в первую очередь, запрет злоупотребления доминирующим положением), распространяются на каждого коллективно доминирующего субъекта.
От коллективного доминирования следует отличать ситуацию, при которой субъект рынка занимает доминирующее положение в составе группы лиц. Группа лиц для целей антимонопольного регулирования считается единым субъектом рынка (соответствующее положение закреплено в п. 2 ст. 165 ПК РК и п. 30 Методики анализа рынка). В этой связи при определении рыночных долей для целей установления наличия доминирующего положения следует суммировать рыночные доли субъектов рынка, входящих между собой в одну группу лиц и действующих на одном и том же товарном рынке. Иными словами, доминирование группы лиц - это не что иное, как индивидуальное доминирующее положение единого субъекта рынка. Доля каждого из субъектов рынка, входящих в состав потенциально коллективно доминирующих субъектов, должна включать в себя доли лиц, входящих с ним в одну группу.
6. Признание доминирующего положения финансовой организации имеет свои особенности по сравнению с установлением доминирования иных субъектов рынка. Это связано с особенностями соответствующих товаров - финансовых услуг.
Для начала необходимо определиться с тем, какие именно организации относятся к числу финансовых. Данное понятие содержится не в самом ПК РК, а в Законе РК от 02.06.2003 г. № 474-II «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций». Согласно ст. 1 данного Закона к «финансовым организациям» относятся организации, оказывающие финансовые услуги, под которыми, в свою очередь, понимаются страховые услуги, деятельность участников рынка ценных бумаг, добровольного накопительного пенсионного фонда, банковская деятельность, деятельность организаций по проведению отдельных видов банковских операций, осуществляемые на основании лицензий, а также деятельность единого накопительного пенсионного фонда, центрального депозитария, единого регистратора и обществ взаимного страхования, не подлежащая лицензированию.
Согласно ст. 8 Закона РК «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций» одной из задач уполномоченного органа в области государственного регулирования финансовых организаций, функции которого выполняет Национальный Банк Республики Казахстан, является создание равных условий для функционирования соответствующих видов финансовых организаций на принципах добросовестной конкуренции. Отдельные положения, связанные с регулированием деятельности финансовых организаций, содержатся также в Законе РК от 30.03.1995 г. № 2155 «О Национальном Банке Республики Казахстан» и принятых во исполнение данного закона подзаконных нормативных актах.
Собственно антимонопольные правила, распространяющиеся на финансовые организации, установлены непосредственно ПК РК. В частности, в п. 5 ст. 172 ПК РК установлены критерии доминирования финансовых организаций. Так, доминирующим признается положение финансовых организаций, если:
(1) совокупная доля не более чем двух финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 процентов и более; или
(2) совокупная доля не более чем трех финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 процентов и более.
Из системного толкования ст. 172 ПК РК следует, что данная норма говорит о коллективном доминировании финансовых организаций. Из текста комментируемой статьи не вполне ясно, распространяются ли общие правила индивидуального доминирования, установленные п. 3 ст. 172 ПК РК, на финансовые организации. Представляется, что нет никаких оснований исключать условия индивидуального доминирования для финансовых организаций.
Таким образом, финансовая организация может быть признана занимающей индивидуальное доминирующее положение на основании критериев, предусмотренных п. 3 комментируемой статьи, тогда как коллективное доминирование финансовых организаций подлежит установлению на основании п. 5 комментируемой статьи. При этом следует отметить, что совокупная доля для коллективного доминирования финансовых организаций выше, чем совокупная доля коллективного доминирования остальных субъектов рынка. Это связано с тем, что для коллективного доминирования финансовых организаций достаточно совокупности из двух или трех организаций, в то время как для коллективного доминирования иных субъектов рынка требуется участие двух, трех или четырех субъектов, соответственно.
В то же время согласно п. 6 комментируемой статьи для коллективного доминирования финансовых организаций применятся тот же минимальный порог доли в размере 15 процентов, что и для коллективного доминирования иных субъектов рынка.
Следует учитывать, что анализ состояния конкуренции на рынке финансовых услуг для целей определения доминирующего положения финансовых организаций осуществляется не в соответствии с общей Методикой анализа рынка, а в соответствии с Методикой по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды в отношении финансовых организаций, утвержденной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 30.12.2015 г. № 62.
7. Помимо разделения доминирующего положения на индивидуальное и коллективное, доминирующее положение можно классифицировать на монопольное и немонопольное положение по основанию того, является ли доминирующий субъект рынка единственным продавцом или покупателем на соответствующем товарном рынке. Монопольное положение обладает определенными особенностями по сравнению с общим режимом доминирующего субъекта. Это связано с тем, что монополист является единственным субъектом на соответствующем товарном рынке в отличие от «обычного» доминирующего субъекта, у которого есть конкуренты.
Согласно п. 7 комментируемой статьи монопольным признается положение субъектов естественной монополии, государственной монополии, а также субъектов рынка, занимающих стопроцентную долю доминирования на соответствующем товарном рынке. Таким образом, монопольное положение может возникнуть либо в силу того, что субъект действует на товарном рынке, который находится в особых условиях функционирования и по определению предполагает наличие монополии (рынки с естественной и государственной монополией), либо в силу объективно сложившихся обстоятельств, в связи с которыми на товарном рынке действует один субъект.
Характеризуя положение субъектов естественных монополий, нельзя ограничиться только нормами самого ПК РК. Правовое положение субъектов естественных монополий установлено Законом РК от 9 июля 1998 г. № 272-I «О естественных монополиях и регулируемых рынках» (далее - Закон о естественных монополиях). Согласно п. 15 ст. 1 Закона о естественных монополиях под «естественной монополией» понимается состояние рынка услуг (товаров, работ), при котором создание конкурентных условий для удовлетворения спроса на определенный вид услуг (товаров, работ) невозможно или экономически нецелесообразно в силу технологических особенностей производства и предоставления данного вида услуг (товаров, работ). К субъектам естественных монополий относятся организации, осуществляющие деятельность в области транспортировки нефти, электроэнергетики, телекоммуникаций, водоснабжения, аэронавигации и т.д. Законом о естественных монополиях предусмотрено ведение Государственного регистра субъектов естественных монополий. В соответствии со ст. 118 ПК РК и Законом о естественных монополиях субъекты естественных монополий подлежат ценовому (тарифному) регулированию. Законом о естественных монополиях также установлены основания и порядок согласования сделок, совершаемых субъектами естественных монополий, и иные правила, направленные, в том числе, на недопущение злоупотребления такими субъектами своим монопольным положением.
В то же время следует отметить, что одной из важных поправок в области антимонопольного регулирования, которая нашла свое отражение в ст. 173 ПК РК, является отмена Государственного реестра лиц, занимающих доминирующее или монопольное положение. На данный момент в соответствии со ст. 173 такой Реестр действует только в отношении субъектов регулируемых рынков, в том числе субъектов естественных монополий. Однако с 1 января 2017 г. и этот Реестр также будет упразднен.
Начиная с 1 января 2017 г. вступит в силу ст. 122 ПК РК, согласно которой субъекты естественной монополии будут обязаны уведомлять антимонопольный орган об осуществлении деятельности, не относящейся к регулируемым услугам (товарам, работам).
В отношении государственных монополий закона, аналогичного Закону о естественных монополиях, на данный момент нет. Проект закона о государственных монополиях был разработан и внесен в Парламент РК Правительством РК еще в 2005 году, однако впоследствии он был отозван из Парламента РК. Понятие «государственной монополии» на данный момент закреплено в ст. 193 ПК РК, согласно которой государственной монополией является исключительное право государства на производство, реализацию или покупку какого-либо товара на конкурентном рынке, вводимое в порядке, предусмотренном ПК РК. Государственная монополия вводится в тех сферах, в которых необходимо обеспечить охрану конституционного строя, национальной безопасности, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья населения. Согласно п. 3 ст. 193 ПК РК субъектом государственной монополии может быть только государственное предприятие, созданное Правительством РК либо местными исполнительными органами областей, городов республиканского значения, столицы по решению Правительства РК (исключение составляют лишь две организации, прямо указанные в данной норме, например, Фонд социального медицинского страхования). П. 4 ст. 193 ПК РК устанавливает определенные ограничения для государственных монополий, которые должны применяться в дополнение к антимонопольным запретам. Также ценообразование на товары государственных монополий подлежит государственному регулированию (см. ст. 120 ПК РК).
Что касается третьей разновидности монопольного положения, а именно наличия на рынке лишь одного субъекта в силу рыночных обстоятельств, следует отметить, что приобретение стопроцентной доли на рынке возможно в силу разных причин, необязательно связанных с наличием у субъекта особых рычагов воздействия на рынок и вытеснения с рынка любых потенциальных конкурентов. Монопольным положение субъекта может стать, например, в случае если он производит уникальный товар, не имеющий аналогов на рынке и в силу этого составляющий отдельный товарный рынок. Каких-либо особенностей применения к такому субъекту мер антимонопольного регулирования по сравнению с «обычным» доминирующим субъектом, ПК РК не предусмотрено.
Статья 174. Злоупотребление доминирующим или монопольным положением
Запрещаются действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права иных лиц, в том числе такие действия, как:
1) установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен;
2) применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин;
3) установление ограничений на перепродажу купленных у него товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также количеству, цене;
4) обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка или потребителем дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений;
5) необоснованный отказ от заключения договора или от реализации товара с отдельными покупателями при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок, превышающий тридцать календарных дней;
6) обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо реализуемых конкурентами;
7) необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки;
8) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
9) навязывание контрагенту экономически или технологически необоснованных условий договора, не относящихся к предмету договора;
10) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим субъектам рынка;
11) экономически, технологически или иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, создание дискриминационных условий.
1. Комментируемая статья о злоупотреблении, в отличие от других видов монополистической деятельности, характеризуется наличием особого субъекта - лица, занимающего доминирующее или монопольное положение. Обладание субъектом рынка доминирующим или монопольным положением на рынке не находится под запретом и не является нарушением законодательства. Вместе с тем, для таких субъектов рынка подобная правоспособность влечет определенные правовые последствия. Так, в соответствии с п. 5 ст. 8 Гражданского кодекса Республики Казахстан не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. Также согласно п. 2 ст. 11 Гражданского кодекса, запрещается использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в том числе:
1) злоупотребление предпринимателями своим доминирующим положением на рынке, в частности, путем ограничения или прекращения производства либо изъятия из обращения товаров для создания их дефицита или повышения цен;
2) заключение и исполнение лицами, осуществляющими аналогичную предпринимательскую деятельность, соглашений о ценах, разделе рынков, устранении других предпринимателей и об иных условиях, существенно ограничивающих конкуренцию.