2. В научной литературе вопрос о соотношении норм злоупотребления доминирующим положением и злоупотребления гражданским правом, а также о соотношении норм гражданского и антимонопольного законодательства, неоднозначен. Следует согласиться с позицией Е.Ю. Борзило о том, что по проблемам злоупотребления доминирующим положением часть запретительных норм, направленных на защиту рыночного равновесия, носит публичный характер, а часть норм, направленных на защиту экономически зависимой стороны, носит частноправовой характер45.
К первой группе норм, например, относится необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.
Ко второй группе норм, автором относятся запреты навязывать невыгодные условия договора, устанавливать монопольно высокие цены, дискриминационные условия, отказы на заключение договоров. По мнению Е.Ю. Борзило, запреты, направленные на защиту зависимой стороны в экономических отношениях, носят частноправовой характер, и условием квалификации деяния как злоупотребления доминирующим положением является ущемление прав контрагента. И в этом случае можно идентифицировать субъективное гражданское право, используемое не по назначению, в части злоупотреблении правом на свободу договора или правом собственности46. В то же время существование норм, направленных на защиту рыночного равновесия, обусловлено «негативным воздействием действий на конкуренцию в целом, а не превышением пределов реализации какого-либо конкретного субъективного гражданского права»47.
______________
45 Конкурентное право России: учебник / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило и др. - М., 2012. - С. 156.
46 Там же. - С. 156.
47 Там же. - С. 156.
3. В ПК РК в ст. 174 указан запрет на «действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права иных лиц, в том числе такие действия, как... ». Далее законодатель прямо перечисляет 11 видов злоупотребления, однако этот список является открытым и под данное широкое определение могут подпадать и другие варианты действий, хотя такие случаи происходят достаточно редко.
Здесь необходимо отметить, что несколько видов злоупотреблений, указанных в ст. 174 ПК РК, по своему содержанию дублируют друг друга и относятся в той или иной форме к разным вариантам навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Так, например, п.п.) 4 и п.п.) 9 запрещают навязывание контрагенту таких условий договора, которые ему не выгодны и не относятся к предмету договора. На практике это может приводить к тому, что одна и та же ситуация может квалифицироваться сразу как нарушение по нескольким составам.
4. В редакции ПК РК состав злоупотребления доминирующим положением охватывает - наряду с действиями доминанта по ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции - и действия, которые не касаются конкуренции, но ущемляют законные права иных лиц. Таким лицом может быть даже единственный контрагент доминирующего субъекта. При этом наступление указанных последствий возможно как в совокупности, так и независимо друг от друга.
Необходимо отметить, что до 1 января 2016 г. ст. 13 Закона о конкуренции определяла «злоупотребление доминирующим положением» как «действия или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей, иных лиц»48. Такая формулировка не указывала на обязательность одновременного присутствия факта ущемления интересов потребителей и наличия имеющихся или потенциально возможных антиконкурентных последствий, что позволяло антимонопольному органу начинать расследование исключительно на основе жалобы потребителя без подтверждения фактического наступления антиконкурентных последствий. Ниже приведен пример привлечения к ответственности компании за злоупотребление доминирующим положением, в ходе которого были ущемлены лишь права потребителей.
_________________
48 См. Антимонопольная политика государства: учебное пособие / И.В. Князева, Е.С Пермякова. - Усть-Каменогорск: ВКГТУ, 2014. - С. 122.
Антимонопольное агентство Республики Казахстан провело расследование в отношении АО «Kcell». По результатам расследования в отношении АО «Kcell» установлено, что последнее взимало абонентскую плату, не предоставляя потребителям услугу по тарифному плану «Дневной безлимит», оказываемому под брендом Activ, и в нарушение правил оказания услуг сотовой связи не прерывало соединение (радиотелефонный разговор, доступ к сети интернет), когда баланс абонента достигал 0 тенге под брендом Kcell. Таким образом, АО «Kcell» нарушались права потребителей.
Оценив имеющиеся доказательства, Апелляционная судебная коллегия по гражданским и административным делам Алматинского городского суда квалифицировала действия АО «Кселл» по ст. 13 Закона «О конкуренции» и ст. 147 ч. 3 КоАП как злоупотребление субъектом рынка своим доминирующим или монопольным положением.
Суд принял решение назначить АО «Кселл» административное взыскание в виде штрафа в размере десяти процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, запрещенной Законом РК «О конкуренции», в сумме 325 850 322 (трехсот двадцати пяти миллионов восьмисот пятидесяти тысяч трехсот двадцати двух) тенге.
5. Одним из неоднозначных вопросов применительно к коллективному доминирующему положению является вопрос о возможности единоличного злоупотребления коллективным доминирующим положением. В казахстанской практике были единичные случаи, когда признавалось, что такой вариант может быть осуществим.
Так, например, антимонопольным органом Республики Казахстан установлено, что на соответствующем товарном рынке Акмолинской области за период ноябрь-декабрь 2011 г. и январь-март 2012 г. цены ИП «Д» на сахар превышают цены на товар других субъектов рынка на этом рынке. Анализ также показал, что уровень рентабельности и уровень прибыли ИП «Д» также превышают показатели ТОО «А» и ТОО «К-ц». При этом, ИП «Д» состоял в Реестре доминантов по критерию коллективного доминирования по совокупной доле свыше 50 процентов с другим субъектом рынка. По итогам расследования обвинение в злоупотреблении доминирующим положением было предъявлено лишь ИП «Д».
Однако такой подход (признание возможности единоличного злоупотребления коллективным доминирующим положением) не согласуется с существом определения доминирующего положения в части возможности субъекта рынка контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара (по казахстанскому законодательству) или вести себя независимо от конкурентов и потребителей (по европейскому праву). Ведь злоупотребление одного из участников олигополистического рынка, например, в форме установления монополистической цены, может лишить его доли рынка, так как потребители могут в таком случае уйти к его конкурентам, которые не последовали его поведению. И поэтому в такой ситуации субъект рынка не сможет игнорировать поведение других участников, равно как и извлекать сверхприбыль.
6. Для выявления злоупотребления доминирующим положением казахстанский законодатель определил следующие квалифицирующие критерии:
1) субъект рынка занимает доминирующее или монопольное положение на рынке соответствующего товара или финансовой услуги на момент совершения предполагаемого нарушения49;
2) выявлено ограничение доступа на соответствующий товарный рынок, недопущение, ограничение и устранение конкуренции. Этот критерий служит юридическим определением злоупотребления доминирующим положением;
3) альтернативные условия квалификации: ущемление законных прав иных лиц, к которым относятся прямые контрагенты доминанта, которыми могут быть как юридические, так и физические лица. Данное условие квалификации является проявлением частноправового характера нормы о запрете злоупотребления доминирующим положением.
____________
49 См. более подробно о доминирующем или монопольном положении комментарии к ст. 172 ПК РК.
Таким образом, для применения этой нормы законодательства антимонопольный орган должен доказать наличие у субъекта доминирующего положения на рынке на момент совершения предполагаемого нарушения, факт самого злоупотребления и наличие последствий, запрещенных антимонопольным законодательством, как результат противоправной деятельности такого лица. Под «противоправной деятельностью» понимается ограничение доступа на соответствующий товарный рынок, недопущение, ограничение и устранение конкуренции и (или) ущемление законных прав иных лиц. При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.
7. В казахстанской практике в отношении 11 составов нарушений, предусмотренных в ст. 174 ПК РК, применяется т.н. запрет perse, при котором при совершении доминантой противоправных деяний, наличие или угроза наступления обозначенных этой статьей последствий предполагается и не требует подтверждения антимонопольным органом.
8. Рассмотрим далее особенности каждого из 11 вышеуказанных составов. П.п.) 1 ст. 174 ПК РК запрещает доминантам установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен. Эта норма является отсылочной, так как сами понятия монопольно высоких (низких) и монопсонически низких цен определены в ст. 175 и ст. 176 ПК РК. Комментарии к ним представлены в соответствующих разделах.
9. П.п.) 2 ст. 174 ПК РК: применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин.
Данное нарушение является в практике казахстанского антимонопольного органа одним из самых распространенных видов злоупотребления доминирующим положением. Примеры расследований приведены далее.
1. Антимонопольным органом по итогам расследования установлено, что ТОО «ТрансГаз», являясь субъектом-доминантом по услуге «поставка природного газа», в период январь-декабрь 2011 г. и январь-март 2012 г. применяло разные условия по оплате за поставляемый природный газ к равнозначным договорам.
Так, согласно договорам купли-продажи природного газа между указанным ТОО и ТОО «АТЭК», газ поставляется на условиях 25% предоплаты от месячного согласованного объема газа и цены на газ за 5 рабочих дней до начала месяца поставки. Тогда как, в соответствии с договорами между ТОО и ТОО «Энерго-сауда», АО «Минеральные воды», АО «Ойлгаз», последним газ поставляется на условиях 100% ежемесячной предоплаты за планируемые объемы поставки газа.
2. Антимонопольным органом по итогам расследования установлено, что в период январь-март 2012 г. на территории Южно-Казахстанской области АО «Ю-кант», являющимся доминантой по оптовой реализации сахара, применялись разные цены. Например, цена реализации АО «Ю-кант» составила согласно счетам-фактурам от 10 декабря 2011 г. для ТОО «Фирма» 114,29 тг/кг, а для предпринимателей, осуществляющих реализацию через магазины и супермаркеты, - 120,54 тг/кг.
Для установления нарушения антимонопольный орган должен подтвердить совокупность обстоятельств:
1) на товар установлены разные цены или разные условия;
2) соглашения (договора) являются равнозначными;
3) отсутствие объективно оправданных причин для применения разных цен или разных условий.
При рассмотрении цен на товар или условий его реализации необходимо учесть, что товар должен быть идентичным, то есть одинаковым по своим качествам. Сравниваться должны цены, установленные для покупателей, действующих на одном товарном рынке. Здесь также необходимо отметить, что одинаковая ценовая политика должна применяться ко всем потребителям независимо от того, входят ли они в группу лиц продавца или нет. К условиям, которые запрещается также устанавливать разными, могут относиться, например, условия поставки или условия оплаты.
Необходимо отметить, что при рассмотрении равнозначности договоров при одинаковых ценах могут рассматриваться другие условия, тогда как при одинаковости иных условий одним из критериев равнозначности соглашений (договоров) рассматривается цена.
При этом законодатель не определяет, что относится к объективно оправданным причинам, и поэтому на практике критерии как отнесения соглашений к равнозначным, так и объективность оправданных причин оцениваются индивидуально в каждом деле. Исходя из практики антимонопольного правоприменения можно утверждать, что к объективно оправленными причинам могут быть отнесены технологические, экономические и иные причины.
На практике безусловным обоснованием установления разных цен является разный уровень затрат продавца в связи с производством и реализацией товара разным потребителям, вследствие различных условий, таких как:
- сроки поставки, условия поставки, отсрочка платежа, оптовые скидки, условия, соответствующие обычаям делового оборота;
- различный объем и ритмичность поставок товара;
- разница в затратах, связанных с доставкой товара (транспортные тарифы, таможенные пошлины и расходы);
- различия в качественных характеристиках товара (различия в себестоимости, а также особенности способа (технологии) производства);
- условия оплаты - предоплата или отсрочка платежа50;
- прочие условия.
В качестве иных обоснований могут быть признаны также такие критерии как51:
- срок коммерческого сотрудничества с конкретным контрагентом;
- наличие или отсутствие дебиторской задолженности перед поставщиком;
- необходимость привлечения новых клиентов и др.
_________________
50 Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О конкуренции» /Отв. ред. И.Ю. Артемьев. - М., 2015. - С. 145.
51 Там же. - С. 145.
10. П.п.) 4 ст. 174 ПК РК: обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка или потребителем дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений.
П.п.) 6 ст. 174 ПК РК: обусловливание поставки товаров принятием ограничений при покупке товаров, произведенных либо реализуемых конкурентами.
П.п.) 9 ст. 174 ПК РК: навязывание контрагенту экономически или технологически необоснованных условий договора, не относящихся к предмету договора.
Любой случай навязывания контрагенту условий договора или понуждения к согласию и принятию порядка взаимодействия экономически возможен лишь в случае обладания субъектом рынка значительной рыночной властью. Как отмечалось выше, ряд норм ст. 174 ПК РК запрещает доминанту навязывание контрагенту невыгодных ему или не относящихся к предмету договора условий. При этом, несколько видов злоупотреблений, указанных в ст. 174 ПК РК, по своему содержанию дублируют друг друга и относятся в той или иной форме к разным вариантам навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора. Так, например, п.п.) 4, п.п.) 6 и п.п.) 9 запрещают навязывание контрагенту таких условий договора, которые ему не выгодны и не относятся к предмету договора.
Как отмечается экспертами, «категория «невыгодность» носит крайне субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантой условия52». При этом при проведении расследования необходимо правильно оценить, как предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое право на предоставление возражений относительно предложенных условий договора (соглашения), указывая на их невыгодность.
С другой стороны, условия, не относящиеся к предмету договора (соглашения), если они экономически или технологически необоснованны и/или по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений, являются объективной категорией. В таком случае сам факт предложения контрагенту подобных условий договора может свидетельствовать о противоправном характере действий доминанта на рынке.
Один из таких запретов приведен в п.п.) 4 этой статьи в части недопустимости обсуловливания или навязывания субъекту рынка или потребителю дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений. На практике для подтверждения наличия этого состава антимонопольный орган обычно, наряду с другими мерами, проверяет соответствие действий доминанта положениям отраслевого законодательства.
___________________
52 Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О конкуренции» /Отв. ред. И.Ю. Артемьев. - М., 2015. - С. 135.
В ходе проведения расследования установлено, что в связи с реорганизацией ТОО «ХП «Ерлан» путем присоединения к ТОО «Петровка», права временного возмездного землепользования (аренды) земельных участков ТОО «ХП «Ерлан» переданы ТОО «Петровка». В ходе проведения процедуры переоформления акта на земельные участки ТОО «ХП «Ерлан», Предприятием в адрес ТОО «Петровка» выставлены счета за услуги по землеустроительным работам на сумму 28 056 тенге, в том числе за отвод и установление границ участков на местности на сумму 334 227 тенге.
Вместе с тем, в соответствии с Земельным кодексом Республики Казахстан, не предусмотрено проведение землеустроительных работ при передаче права временного возмездного землепользования (аренды) земельных участков без изменения характеристик земельного участка.
Таким образом, действия Предприятия по навязыванию услуг отвода и установления границ участков на местности содержат факты нарушения антимонопольного законодательства, в части злоупотребления своим доминирующим положением, выразившиеся в навязывании заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств.
В то же время, рассматриваемые составы не запрещают доминантам включать в договора (соглашения) со своими контрагентами дополнительные условия. Однако такое возможно лишь при их обоснованности и согласии контрагента. При этом отсутствие у контрагента права выбора (например, приобрести ли ему дополнительную услугу либо отказаться от нее) также может быть признано в качестве навязывания.
В целом, для квалификации действий субъекта рынка в качестве навязывания или обусловливания невыгодных условий договора как по п.п.) 4, так и по п.п.) 6 и п.п.) 9 ст. 174 ПК РК, необходимо проводить экономический анализ природы взаимоотношений сторон договора.
11. П.п.) 5 ст. 174 ПК РК: необоснованный отказ от заключения договора или от реализации товара с отдельными покупателями при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок, превышающий тридцать календарных дней.
Норма п.п.) 5 рассматриваемой статьи предполагает, что доминант не имеет права необоснованно отказать в заключении договора или в реализации товара отдельным покупателям при наличии такой возможности или уклониться от заключении договора путем непредоставления ответа на запрос контрагента в течение тридцати календарных дней. Для признания доминанта нарушившим этот запрет антимонопольный орган должен установить, что:
1) имел место факт обращения контрагента за заключением такого договора к доминанту;
2) факт отказа доминанта от заключения договора;
3) факт наличия у доминанта возможности для производства и поставки товара;
4) факт отсутствия у доминанта обоснованных причин для отказа.
На практике также важно установить не только факт направления обращения контрагента, но и факт получения такого предложения доминантой, так как отсутствие доказательства получения предложения о заключении договора субъектом рынка исключает признание в его действиях нарушения данного запрета. При проведении расследования антимонопольным органом должны быть собраны объективные доказательства направления, получения и содержания предложения о заключении договора либо отказа в его заключении. В казахстанской практике встречаются случаи, когда при направлении факса у заявителя имеется документ, подтверждающий факт отправки сообщения доминанту, и отсутствует доказательства того, что направлялось именно предложение о заключении договора, а не какой-либо иной документ. Отсутствие объективных доказательств подтверждения содержания предложения о заключении договора исключает признание в действиях доминанта нарушения данного запрета.
Кроме того, казахстанский законодатель прямо указал, что непредоставление ответа в течение тридцати календарных дней трактуется как уклонение в заключении договора, даже если договор был заключен, но позже этого срока (см. примеры далее). Таким образом, подразумевается, что на весь переговорной процесс и иные действия по вопросу принятия решения о заключении или отказе в заключении договора доминанту отводится один месяц. При этом в практике антимонопольного регулирования нарушением считается даже заключение договора в срок, превышающий тридцать календарных дней (вне зависимости были ли удовлетворены запросы обратившейся стороны полностью или частично).
1. Решением Специализированного административного суда г. Семей № 3-305-16 в июне 2016 г. ТОО «АЭС Шульбинская ГЭС» была признана виновной в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 159 КоАП РК, в том числе за непредставление ответов в тридцатидневный срок на письма АО «Усть-Каменогорский титано-магниевый комбинат» от 02.09.2014 г. и 31.10.2014 г. о заключении договоров на поставку электроэнергии на 2015 год. Дополнительное соглашение к Договору поставки электроэнергии между этими двумя компаниями о продлении срока его действия на 2015 год было подписано 30 декабря 2014 г.
2. В 2012 г. Антимонопольной инспекцией по Актюбинской области (далее - Инспекция) по обращению ТОО «Жанажолская ГТЭС» (далее - Товарищество) проведено расследование нарушений антимонопольного законодательства в отношении АО «СНПС-Актобемунайгаз» (далее - Общество) по признакам злоупотребления доминирующим положением.
В ходе расследования нарушений антимонопольного законодательства установлено, что Товарищество в ноябре 2011 г. направило письмо в адрес Общества об изъявлении желания заключить договор купли-продажи нефтяного попутного газа (далее - НПГ) в объеме 247,0 млн. м3. Договор на поставку НПГ был заключен в январе 2012 г. с меньшим объемом, чем был заявлен. Инспекция пришла к выводу, что Общество виновно в нарушении норм антимонопольного законодательства, так как не предоставило ответа в месячный срок на письмо-изъявление Товарищества о заключении договора на поставку НПГ.
Важно также доказать наличие у доминанта возможности для производства и поставки запрашиваемого его контрагентом товара. Это обстоятельство является одним из главных при доказывании рассматриваемого нарушения. Случаи отсутствия у доминанта производственных мощностей или приостановления производства (например, из-за аварии на производстве) являются обстоятельствами, исключающими обязанность доминанта заключать договор.
Далее необходимо определить, не имелось ли у доминанта обоснованных причин для отказа в заключении договора. В то же время законодатель не определил, что относится к необоснованному отказу. На практике под «необоснованным отказом» обычно понимается отсутствие экономических или технологических причин для отказа. К экономическим причинам обоснованности отказа в поставке может быть отнесена невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту (например, предложенная контрагентом цена ниже себестоимости производства товара либо предложенные условия поставки иным образом ущемляют интересы доминанта53). Кроме того, подобный отказ может являться следствием бездействия самого контрагента (например, непредоставления полного комплекта документов, объективно необходимого для заключения договора, отсутствие у контрагента технической возможности принять товар и др54.).
__________________
53 Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О конкуренции» /Отв. ред. И.Ю. Артемьев. - М., 2015. - С. 141.
54 Там же. - С. 142.
Также можно отметить, что формулировка первой части этого вида нарушения подчеркивает, что в результате действий доминанта (необоснованного отказа от заключения договора или от реализации товара при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара) должны пострадать не все, а отдельные покупатели доминанта. Иными словами, пострадавшая сторона должна быть выделена и «обижена» в составе (в сравнении) других (с другими) покупателями доминанта (различные контрагенты доминанта поставлены между собой в неравное положение). Иначе, в случае необоснованного отказа от заключения договора или от реализации товара при наличии такой возможности со всеми контрагентами доминанта, такое поведение должно квалифицироваться по п.п.) 7 данной статьи как «необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки».
12. П.п.) 7: необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.
Данный пункт комментируемой статьи предполагает, что для признания доминанта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольному органу необходимо доказать совокупность следующих обстоятельств:
- наличие возможности производства или поставки товара;
- наличие спроса или заказов на товар;
- сокращение объемов производства и (или) поставки товара или прекращение его производства и (или) поставки;
- необоснованность сокращения или прекращения производства и поставки.
Отсутствие у доминанта производственных мощностей или приостановления производства (например, из-за аварии на производстве) являются обстоятельствами, исключающими применение этой нормы.
Наличие спроса или заказов на товар означает, что эти обстоятельства могут быть подтверждены, в том числе действующими договорами доминанта или наличием предложений от потенциальных контрагентов.
Сокращение объемов производства и (или) поставки товара или прекращение его производства и (или) поставки может выражаться как в сокращении/прекращении поставок в адрес одного из покупателей, так и в уменьшении совокупного объема производства.
Как уже отмечалось, в комментарии к п.п. 5) ст. 14 ПК РК, законодатель не раскрывает понятие «необоснованности». На практике в качестве необоснованного отказа обычно рассматриваются отсутствие экономических или технологических причин для него. Примеры также приведены в этих комментариях. Дополнительно из практики применительно к обоснованности сокращения или прекращения производства и поставки товара можно отметить такие возможные варианты, как отсутствие оплаты со стороны контрагента или необходимость значительных капиталовложений и др.
В целом, рассмотрение вопроса, были ли обоснованными причины сокращения объемов производства и (или) поставки или прекращения производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, рассматривается индивидуально в каждом конкретном случае.
13. П.п.) 8: изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара.
Законодатель не раскрывает понятия «изъятие», также не определяет, какой уровень повышения цен должен быть для применения этой нормы. Исходя из логики и сути антимонопольного регулирования (в том числе, злоупотребления рыночной властью), можно сделать вывод о том, что данная норма должна применяться при совокупности следующих обстоятельств:
1) изъятие товара доминантой из обращения приводит к созданию искусственного дефицита на рынке;
2) у доминанта отсутствуют объективные причины для такого изъятия;
3) вследствие изъятия товара на рынке повышается цена на товар.
Для применения и доказывания данного вида нарушения важными являются наличие причинно-следственной связи между изъятием товара и повышением цены на него на рынке и отсутствие обоснованных причин для изъятия.
14. П.п.) 10: создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим субъектам рынка.
Комментируемое нарушение запрещает доминантам создавать дополнительные искусственные барьеры к доступу/выходу на товарный рынок. Целью и результатом такого поведения доминанта является недопущение на рынок новых участников. Необходимо отметить, что препятствия должны создаваться именно доминантой - участником и субъектом этого рынка. В случае создания барьеров входа на рынок со стороны государственных органов (путем принятия НПА или других действий), такие нарушения должны квалифицировать по ст. 194 ПК РК «Антиконкурентные действия, соглашения государственных органов, местных исполнительных органов».
15. П.п.) 11: экономически, технологически или иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, создание дискриминационных условий.
Рассматриваемая норма содержательно состоит из двух частей. Первая часть о запрете экономически, технологически или иным образом необоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар по содержанию является тем же запретом на применение разных цен к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин, установленных п.п.) 2 этой же статьи (ст. 174 ПК РК). В «Толковом словарь живого великорусского языка» В. Даля слово «разные» определяется как «различный», то есть два слова имеют одинаковый смысл. Поэтому для понимания этой части п.п.) 11 ст. 174 ПК РК см. комментарий к п.п.) 2 ст. 174 ПК РК.
Что касается второй части этой нормы о создании дискриминационных условий, то она также частично перекликается с п.п.) 2 ст. 174 ПК РК в части применения разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка или потребителями без объективно оправданных на то причин.
В ПК РК отсутствует определение термина «дискриминационные условия». Для понимания этой категории обратимся к Приложению № 19 Договора (п.п.) 6 ст. 2) и Модельному закону о защите конкуренции СНГ (п.п.) 7 ст. 4), в которых приведены признаки ограничения конкуренции. Дискриминационные условия - это «условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект (субъект рынка) или несколько хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом (субъектом рынка) или другими хозяйствующими субъектами (субъектами рынка) с учетом условий, ограничений и особенностей, предусмотренных Договором и (или) другими международными договорами государств-членов»55.
________________
55 Протокол об общих принципах и правилах конкуренции. Приложение № 19 к Договору о Евразийском экономическом союзе.
Таким образом, под «созданием дискриминационных условий» подразумевается формирование неравного подхода к приобретателям идентичных по своей природе, содержанию и объему благ. Для применения нормы об установлении дискриминационных условий антимонопольный должен доказать следующие обстоятельства:
- доминантой установлены различные условия сотрудничества (как предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества);
- различные условия приводят к тому, что различные контрагенты доминанта поставлены между собой в неравное положение;
- для установления различных условий сотрудничества отсутствует надлежащее обоснование (оно не обосновано).
Главным обстоятельством для формирования у антимонопольного органа заключения о наличии или отсутствии нарушения в форме создания дискриминационных условий является неравное положение субъектов рынка, являющихся контрагентами доминанта.
В практике применения антимонопольного законодательства и в экспертной литературе можно отметить следующие различающиеся условия, которые установлены доминантой для разных контрагентов и которые могут быть квалифицированы в качестве дискриминационных условий:
- условия, отсутствующие в аналогичных договорах, заключенных с другими контрагентами (например, дополнительные штрафные санкции);
- дополнительные надбавки к цене;
- различные способы определения цены;
- различные условия оплаты: периодичность и сроки внесения платежей;
- взимание платы за оказание услуг, которые другим лицам оказываются безвозмездно;
- условия доставки товара: самовывоз или доставка силами поставщика, увеличивающие цену товара;
- неравномерное распределение объемов товара;
- ограничение контрагента в выборе способа исполнения соответствующих работ и др.56
________________
56 См. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О конкуренции» / Отв. ред. И.Ю. Артемьев. - М., 2015. - С. 147.
Статья 175. Монопольно высокая и монопольно низкая цена товара
1. Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:
1) эта цена превышает максимально высокую цену, которую на этом же товарном рынке в условиях конкуренции устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, или превышает цену на сопоставимом товарном рынке, которая сформировалась в условиях конкуренции;
2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.
2. Товарным рынком является сфера оборота товара или взаимозаменяемых товаров, определяемая исходя из экономической, территориальной и технологической возможности потребителя приобрести товар. Товарные рынки, на которых введено государственное регулирование цен в соответствии с настоящим Кодексом и законами Республики Казахстан, признаются регулируемыми рынками.
3. Под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок.
В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан.
В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.
4. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом рынка в соответствии с законами Республики Казахстан.
5. Монопольно низкой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:
1) эта цена ниже цены, которую на этом же товарном рынке устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение;