Научно-практический комментарий к Предпринимательскому кодексу Республики Казахстан. Раздел 4 «Экономическая конкуренция» (под общей редакцией канд. экон. наук А.Т. Айтжанова. АО «Центр развития и защиты конкурентной политики» - 2016)

2) эта цена ниже суммы фактических расходов на производство и реализацию такого товара.

6. Цена товара не признается монопольно низкой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в пункте 5 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно низкой цена товара, установленная субъектом рынка в соответствии с законами Республики Казахстан.

1. Положения комментируемой статьи предусматривают методы и подходы анализа цены товара субъекта рынка, занимающего монопольное или доминирующее положения, на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой и монопольно низкой цены. На практике Антимонопольный орган при расследовании применяет Методику по выявлению монопольно высокой цены, утвержденную приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 2 апреля 2015 г. № 301 (далее - Методика по выявлению монопольной цены).

2. Пункты 2 и 3 комментируемой статьи содержат определение некоторых терминов, используемых в статье. Так, под «товарным рынком» законодатель в п. 2 ст. 175 ПК РК определяет сферу оборота товара или взаимозаменяемых товаров, определяемую исходя из экономической, территориальной и технологической возможности потребителя приобрести товар. Более подробные комментарии об определении товарных рынков при проведении анализа можно посмотреть в комментариях к ст. 196 ПК РК «Анализ состояния конкуренции на товарных рынках».

В п. 3 дается определение «сопоставимого товарного рынка», под которым понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок. Таким образом, под сопоставимым рынком подразумевается не полностью идентичный рынок в сравнении с рассматриваемым товарным рынком, а рынок, схожий по характеристикам действующих на нем субъектов рынка с характеристиками субъектов рынка, действующих на рассматриваемом товарном рынке. Также схожими должны быть и условия доступа на рынок, в том числе принципы и характер государственного регулирования таких рынков.

ТОО «Жасыл Ел - Тараз» (далее - Товарищество), которое является субъектом рынка, занимающим доминирующее положение по виду деятельности «услуги по вывозу твердо-бытовых отходов» (далее - ТБО) в географических границах г. Тараз, было признано виновным в нарушений антимонопольного законодательства в части установления монопольно высокой цены⁵⁷. В ходе расследования антимонопольным органом было проведено сравнение тарифов Товарищества на сопоставимом и на соответствующем товарном рынке и выявлен факт установления монопольно высоких цен по вывозу ТБО. Так, например, имеет место превышение темпов роста тарифа у Товарищества в 2013 г. для юридических лиц на соответствующем рынке по сравнению с его конкурентами на 59%, а также на сопоставимом товарном рынке Павлодарской области на 36.

3. Для признания цены товара компании-доминанта монопольно высокой могут быть применены либо метод сопоставимых рынков либо затратный метод. Так, в соответствии с п.п.) 1 п. 1 ст. 175 ПК РК монопольно высокой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает максимально высокую цену, которую на этом же товарном рынке в условиях конкуренции устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение, или превышает цену на сопоставимом товарном рынке, которая сформировалась в условиях конкуренции.

_________________________

⁵⁷ Постановление Специализированного административного суда г. Тараз от 6 августа 2013 года № 3-3513-13.

Антимонопольный орган с целью выявления фактических данных, указывающих на наличие признаков нарушений антимонопольного законодательства, проводит анализ динамики цен и объемов производства (реализации) товара на товарном рынке, в том числе определяя⁵⁸:

1) установление субъектом-доминантом цены на товар, по которому положение субъекта признано доминирующим, превышающей цены на такой же товар других субъектов рынка на соответствующем или сопоставимом товарном рынке;

2) превышение темпов роста цен на товар, по которому положение субъекта признано доминирующим, по сравнению с соответствующими темпами роста цен на соответствующем или сопоставимом товарном рынке;3) повышение цен на товар, по которому положение субъекта признано доминирующим, путем снижения физических характеристик (например, вес единицы товара);

4) необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.

Таким образом, в случае достаточности доказательств и признания субъекта доминантой на рынке согласно требованию законодательства необходимо, в первую очередь, сравнить цену на этом же товарном рынке для определения, превышает ли цена субъекта-доминанта максимально высокую цену, которую на этом же товарном рынке в условиях конкуренции устанавливает субъект рынка, не входящий с ним в одну группу лиц. В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан. Если по результатам сравнения определяется, что цена у подозреваемого субъекта-доминанта ниже цены других субъектов (субъекта) на этом же товарном рынке или на сопоставимом товарном рынке, тогда его цена не признается монопольно высокой.

Судебная практика также показывает, что при наличии на этом же товарном рынке другой компании в условиях конкуренции с ценой, которая выше цены обвиняемого субъекта-доминанта, цена последнего не признается монопольной высокой.

_________________________

⁵⁸ П. 7 Методики по выявлению монопольно высокой цены, утвержденной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 2 апреля 2015 г. № 301.

Так, в постановлении Восточно-Казахстанского областного суда № 3а/362 от 29 июня 2016 г. по делу на рынке оптовой реализации угля судья указывает, что «сравнив цены субъектов рынка в соответствии с вышеуказанными требованиями..., прихожу к выводу, что со стороны ТОО «Каражыра ЛТД» отсутствует установление монопольно высокой цены на уголь..., поскольку цена, установленная данным субъектом, не превышает максимально высокую цену на рынке Восточно-Казахстанской области, установленную АО «Шубарколь комир», которое не входит в одну группу с ТОО «Каражыра ЛТД»⁵⁹.

В то же время, если по результатам сравнения определяется, что цена у подозреваемого субъекта-доминанта в условиях конкуренции выше цены других субъектов (субъекта) на этом же товарном рынке или на сопоставимом товарном рынке, тогда его цена признается монопольно высокой.

Исходя из содержания абз. 2 и абз. 3 п. 3 комментируемой статьи затратный метод используется при отсутствии возможности сравнить цену на этом же товарном рынке и на сопоставимом товарном рынке или при отсутствии сопоставимого рынка. Так, в абз. 3 п. 3 ст. 175 ПК РК прямо указывается, что «в случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара». В этом случае под монопольной высокой ценой понимается «превышение такой цены над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли» (п.п.) 2 п. 1 ст. 175 ПК РК).

Постановлением Специализированного межрайонного административного суда г. Алматы № 3-1579/14 ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» (далее - Товарищество) было признано виновным в установлении монопольно высокой цены на услуги роуминга⁶⁰.

В частности, в ходе расследования антимонопольным органом было установлено, что тарифы на исходящие звонки внутри сети для гостевого абонента (т.е. абонента ряда российских операторов) превышают усредненный тариф по аналогичному звонку для абонента домашней сети (т.е. абонента Товарищества) на 78%. При этом в случае сравнения минимального тарифа абонента домашней сети с тарифом для гостевого абонента разница в сторону превышения составляет 5,7 раз.

______________________

⁵⁹ Постановление Восточно-Казахстанского областного суда № 3а/362 от 29 июня 2016 года.

⁶⁰ Постановление Специализированного межрайонного административного суда г. Алматы № 3-1579/14.

Кроме того, в случае предоставления ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» услуги международных звонков для гостевого и домашнего абонентов разница усредненных тарифов составляет 7 раз, при сравнении минимального тарифа абонента домашней сети с тарифом для гостевого абонента разница в сторону превышения составляет 9,4 раза.

Таким образом, сравнительным анализом тарифов ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» на международный роуминг для абонентов операторов-партнеров России ОАО «Мегафон», ОАО «Вымпелком» и ОАО «МТС» и тарифов на услуги сотовой связи для домашних абонентов установлено, что стоимость исходящих голосовых звонков для абонентов вышеуказанных операторов-партнеров Росси превышает в среднем от 78% до более чем семикратного объема расценки на аналогичные звонки для домашних абонентов. При том, что технология предоставления данных услуг в обоих случая практически идентична, за исключением наличия в услугах ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» услуг «клиринговых домов» и «сигнальных провайдеров», стоимость которых в голосовом соединении занимает не более 15%⁶¹.

В соответствии с п. 11 и п. 14 Методики по выявлению монопольной цены наличие доли у субъекта-доминанта на рынке в 90 и более процентов признается ситуацией, когда невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции, и в случае, если отсутствует сопоставимый товарный рынок, антимонопольный орган проводит анализ расходов и прибыли субъекта-доминанта с целью оценки необходимости для такого производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

При использовании затратного метода определяются расходы и прибыль, необходимые для производства и реализации товара, путем сопоставления уровня рентабельности занимающего доминирующее или монопольное положение субъекта. Так, для субъектов с долей доминирования 90 процентов и более антимонопольный орган с целью выявления фактических данных, указывающих на наличие признаков нарушений антимонопольного законодательства, дополнительно проводит анализ себестоимости и рентабельности производства (реализации) товара, в том числе выявляя⁶²:

_______________________

⁶¹ Пресечение нарушений антимонопольного законодательства Казахстана (Лучшие практики 2009 - 2013 гг.) / Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство), АО «Центр развития и защиты конкурентной политики», Астана: 2014. - С.171 - 177.

⁶² П. 8 Методики по выявлению монопольно высокой цены, утвержденной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 2 апреля 2015 г. № 301.

1) превышение роста расходов периода над ростом производственной себестоимости единицы товара субъекта;

2) увеличение темпов роста заработной платы административного персонала по сравнению с темпами роста заработной платы производственного персонала субъекта;

3) превышение у субъекта уровня среднемесячной заработной платы над среднемесячной заработной платой по отрасли или региону.

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 175 ПК РК не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом рынка в соответствии с законами Республики Казахстан. Это цены, устанавливаемые естественными, государственными монополиями и субъектами регулируемых рынков. К регулируемым рынкам относятся товарные рынки, на которых введено государственное регулирование цен в соответствии с ПК РК и законами Республики Казахстан.

4. В ПК РК законодатель не приводит разъяснения термина «обоснованная цена товара», которую определяют через анализ расходов и прибыли субъекта рынка. Обратившись к нормам Методики по выявлению монопольной цены, можно определить, какие статьи расходов могут быть учтены при формировании «обоснованной цены товара». Так, в соответствии с п. 7 Методики по выявлению монопольной цены при определении необходимых расходов и прибыли, непосредственно связанных с производством (реализацией) товара, по которому положение субъекта признано доминирующим, учитываются:

1) материальные расходы, входящие в себестоимость, определяемые исходя из цен, предусмотренных в подтверждающих документах (договоры, счета-фактуры) и физического объема материальных ресурсов, исходя из применяемых норм расхода сырья, материалов, топлива, энергии материальных ресурсов на выпуск единицы товара и (или) годовых норм материальных ресурсов;

2) расходы по оплате труда персонала, включая выплаты доплат и надбавок за условия труда, предусмотренные системой оплаты труда в соответствии с трудовым законодательством;

3) амортизационные отчисления, определяемые с использованием метода, предусмотренного учетной политикой субъекта;

4) расходы на выплату вознаграждения за заемные средства;

5) другие расходы, непосредственно относящиеся к производству (реализации)товара субъекта;

6) уровень прибыли, обеспечивающий эффективное функционирование и развитие предприятия.

Относительно уровня прибыли также в п. 7 Методики по выявлению монопольной цены указывается, что прибыль определяется как разница между доходом от производства (реализации) товара, по которому положение субъекта признано доминирующим, и обоснованными расходами, необходимыми для производства и (или) реализации товара, и фактически уплаченными налогами.

При этом величина необходимой прибыли, требуемой для развития субъекта, должна отражать особенности производимого (реализуемого) товара, специфику товарного рынка и условия функционирования субъекта, а также учитывать:

- инвестиции в создании новых активов, расширение, обновление, реконструкцию и техническое перевооружение существующих активов; - уровень рисков (сезонный характер производства или потребления, высокая зависимость от климатических факторов и др.);

- обязательства, предусмотренные в коллективных договорах, Генеральном, отраслевом и региональном соглашениях в соответствии с Трудовым кодексом Республики Казахстан;

- обязательства, предусмотренные в договорах приватизации и концессии, лицензионных соглашениях, инвестиционных договорах и иных соглашениях с государственными органами Республики Казахстан, в том числе по социальной ответственности;

- иные выплаты, предусмотренные законодательными актами Республики Казахстан, кроме штрафных санкций за нарушение законодательства Республики Казахстан⁶³.

________________________

⁶³ П. 8 Методики по выявлению монопольно высокой цены, утвержденной приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 2 апреля 2015 г. № 301.

На практике, с учетом широко сформулированной концепции монопольно высоких (или низких) цен, в большинстве решений, связанных со злоупотреблением доминирующим положением по данной норме, антимонопольное ведомство проверяет обоснованность уровня доходов субъектов рынков, подозреваемых в злоупотреблении доминирующим положением. И как отмечают эксперты, «ведомство анализирует схожие рынки или стратегии ценообразования и уровни доходности в соответствующей отрасли и регулирует цены и доходность конкретных доминирующих субъектов в сторону средних показателей по сектору»⁶⁴.

В Европейском Союзе монопольно высокие (избыточные) цены также считаются нарушением. Так, антимонопольными органами стран-членов ЕС однозначно признаются несправедливым и незаконным ценообразованием случаи, когда разные товары с существенно разными издержками продаются по одной цене, или если один товар с одинаковыми издержками продается по существенно разным ценам (см. рис. 2.1 и рис. 2.2⁶⁵). При этом на практике при признании установленных цен нарушением антимонопольного законодательства, речь шла о ценовых различиях в десятки раз (см. таблицу 2.1).

5. В соответствии с п. 5 ст. 175 ПК РК «монопольно низкой ценой товара» является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:

1) эта цена ниже цены, которую на этом же товарном рынке устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение;

2) эта цена ниже суммы фактических расходов на производство и реализацию такого товара.

Цена товара не признается монопольно низкой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в п. 5 настоящей статьи критериев. Также не признается монопольно низкой цена товара, установленная субъектом рынка в соответствии с законами Республики Казахстан.

_____________________

⁶⁴ Экспертный обзор ОЭСР. Конкурентное право и политика в Казахстане, 2016. - С. 60 //http://www.oecd.org/daf/competition/OECD2016_Kazakhstan_Peer_Review_RU.pdf.

⁶⁵ Источник: Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования: монография / Д.А. Алешин, И.В. Князева, А.Г. Сушкевич. - Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2016. - С. 109.

На практике Антимонопольный орган при определении монопольно низкой цены применяет Методику по выявлению монопольно низкой цены, утвержденную приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 2 апреля 2015 г. № 302.

Таблица 2.1. Монопольно высокие цены в европейской практике⁶⁶

_____________________

⁶⁶ Источник: Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования: монография / Д.А. Алешин, И.В. Князева, А.Г. Сушкевич. - Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2016. - С. 109 - 110.

Глава III. Недобросовестная конкуренция

Статья 177. Понятие недобросовестной конкуренции

1. Недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ. Недобросовестная конкуренция запрещается.

2. К недобросовестной конкуренции относятся следующие действия:

1) неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права;

2) неправомерное использование товара другого производителя;

3) копирование внешнего вида изделия;

4) дискредитация субъекта рынка;

5) заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама;

6) реализация (приобретение) товара с принудительным ассортиментом;

7) призыв к бойкоту продавца (поставщика) конкурента;

8) призыв к дискриминации покупателя (поставщика);

9) призыв субъекта рынка к разрыву договора с конкурентом;

10) подкуп работника продавца (поставщика);

11) подкуп работника покупателя;

12) неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну;

13) реализация товара с предоставлением потребителю недостоверной информации в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара и (или) его производителей;

14) некорректное сравнение субъектом рынка производимых и (или) реализуемых им товаров с товарами, производимыми и (или) реализуемыми другими субъектами рынка.

1. П. 4 ст. 26 Конституции Республики Казахстан наряду с декларированием свободы предпринимательской деятельности устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию. Установление запрета на конституциональном уровне говорит о значении соблюдения требований добросовестной конкуренции.

Согласно определению, данному в п.п.) 3 п. 2 ст. 11 Гражданского кодекса Республики Казахстан, «недобросовестная конкуренция» заключается в совершении недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей, в частности, путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами.

П. 1 ст. 177 ПК РК также дает определение недобросовестной конкуренции, под которой понимаются любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ. Этой же нормой установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

П. 2 ст. 177 ПК РК установлен исчерпывающий перечень 14 действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией.

Установление исчерпывающего перечня действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией, несвойственно для данной сферы регулирования. Так, например, Федеральный закон Российской Федерации «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ, в отличие от ПК РК, не устанавливает закрытый перечень действий, признаваемых недобросовестной конкуренцией.

Следует указать, что данный подход характерен для законодательства стран ОЭСР, поскольку он соответствует конструкции, содержащейся в Парижской Конвенции. Так, согласно пункту 2 ст. 10-bis Парижской Конвенции «актом недобросовестной конкуренции» считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно п. 3 ст. 10-bis Парижской конвенции в частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Как видно из вышеприведённых норм, Парижская конвенция, в отличие от ПК РК, не устанавливает какой-либо перечень видов недобросовестной конкуренции.

Следует указать, что в силу требований п. 3 ст. 4 Конституции, Парижская конвенция действует на территории Республики Казахстан непосредственно и имеет приоритет перед законодательством Республики Казахстан.

2. Ещё одним международным договором, в соответствии с которым Республика Казахстан приняла на себя обязательства по борьбе с недобросовестной конкуренцией, является Договор о Евразийском Экономическом Союзе.

В соответствии с п. 2 ст. 76 Договора о Евразийском Экономическом Союзе не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту (субъекту рынка) либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом (субъектом рынка) производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (субъектами рынка).

Согласно п.п.) 14 п. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции, являющего приложением № 19 к Договору о ЕАЭС, под «недобросовестной конкуренции» понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующего субъекта (субъекта рынка) (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) (групп лиц), которые противоречат законодательству государств-членов, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить ущерб другим хозяйствующим субъектам (субъектам рынка) - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В такой ситуации будет уместным вспомнить Модельный закон «О конкуренции», утверждённый решением Высшего Евразийского экономического совета от 24 октября 2013 г. № 50, п.п.) 15 ст. 4 которого дает аналогичное определение недобросовестной конкуренции.

В отличие от Договора о ЕАЭС Модельный закон (п. 1 ст. 16) устанавливает следующий открытый перечень видов недобросовестной конкуренции:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту (субъекту рынка), являющемуся конкурентом, либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом (субъектом рынка) производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (субъектами рынка);

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законодательством государства тайну.

Следует указать, что Договор о ЕАЭС указывает на необходимость прямого применения Парижской Конвенции. Так, согласно п.п.) 2 п. 21 Протокола об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности, являющегося Приложением № 26 к Договору о ЕАЭС, в отношении наименования места происхождения товара государства-члены предусматривают правовые меры, позволяющие заинтересованным сторонам предотвращать любое использование, которое представляет собой акт недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.

3. В Республике Казахстан недобросовестные конкурентные действия могут быть выявлены антимонопольным органом как по собственной инициативе, так и по заявлению потребителей или конкурентов.

Исходя из определения недобросовестной конкуренции, данного в п. 1 ст. 177 ПК РК, конкуренция является недобросовестной, если:

- она является актом противоправным и аморальным;

- она связана с нанесением ущерба конкретному субъекту и потребителю;

- участником отношений не может быть орган власти.

Бездействие не может быть квалифицировано как недобросовестная конкуренция, к ней может быть отнесено только активное поведение субъекта на рынке.

Вместе с тем, ПК РК не только ограничивает действия, признающиеся фактом недобросовестной конкуренции, но и устанавливает квалификацию каждому из них (ст. 178-191 ПК РК). Далее остановимся на комментариях к каждой из них.

4. Неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права (статья 178 ПК РК)

Неправомерным использованием средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права является незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров или использование без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица названий литературных, художественных произведений, периодических изданий, или использование упаковки в виде, который может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Не всякое неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права должно квалифицироваться как недобросовестная конкуренция.

Действием недобросовестной конкуренции в виде неправомерного использования средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права являются такие действия, которые имеют своей целью введение потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права должно квалифицироваться как недобросовестная конкуренция только при условии, что такое действие имеет своей целью введение в заблуждение потребителя.

Например, в деле по неправомерному использованию товарного знака суды пришли к выводу о том, что ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» виновно в недобросовестной конкуренции и нарушении ст. 178 ПК РК.

По мнению суда, ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» неправомерно использовало товарные знаки «kcell» и «activ», принадлежащие АО Кселл, без согласия владельца, введя в заблуждение потребителей относительно характера и свойств предлагаемых услуг на товарном рынке⁶⁷.

Правовая охрана средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права обеспечивается Гражданским кодексом Республики Казахстан, Законом Республики Казахстан от 26 июля 1999 г. № 456-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Законом Республики Казахстан от 10 июня 1996 г. № 6-1 «Об авторском праве и смежных правах» и другими нормативно-правовыми актами.

_________________________

⁶⁷ Постановление апелляционной судебной коллегии Алматинского городского суда № ЗА-91 от 12 апреля 2016 года. Постановление специализированного межрайонного административного суда г. Алматы от 21 января 2016 года. Решение специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 16 марта 2016 года.

Так, помимо наказания в виде штрафа, предусмотренного ч. 3 ст. 163 КоАП, на лицо, допустившее неправомерное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг, а также объектов авторского права, могут быть возложены обязательства по возмещению вреда в порядке, предусмотренном гл. 47 Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан «Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда». Требования о возмещении такого вреда могут быть предъявлены в суд в порядке гражданского судопроизводства лицом, которому был нанесён ущерб.

5. Неправомерное использование товара другого производителя (статья 179 ПК РК)

Неправомерным использованием товара другого производителя является введение в хозяйственный оборот под своим обозначением товара другого производителя путем изменений либо снятия обозначений производителя без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица.

Данная форма недобросовестной конкуренции направлена на введение потребителей в заблуждение, преследует своей целью получение экономических выгод и преимуществ с использованием товара других производителей без согласия последних. Так, согласно п. 1 ст. 10 Закон Республики Казахстан от 4 мая 2010 г. № 274-IV «О защите прав потребителей» потребитель имеет право на получение полной, достоверной и своевременной информации о товаре (работе, услуге), а также о продавце (изготовителе, исполнителе) в соответствии со ст. 25 данного Закона.

Выдавая чужой товар за свой, недобросовестный субъект рынка может нарушить требования, установленные ст. 25 указанного закона в части предоставления потребителю недостоверной информации в отношении изготовителя товара, товарного знака изготовителя товара, страны происхождения товара, места изготовления товара и пр.

На практике такое нарушение встречается довольно редко, поскольку в рассматриваемом случае недобросовестный субъект рынка получает выгоду на товаре другого производителя, а не на репутации известных производителей, то есть выдаёт товар известных производителей за свой товар.

6. Копирование внешнего вида изделия (статья 180 ПК РК)

1. Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого субъекта рынка и введение его в хозяйственный оборот, которое может ввести в заблуждение потребителя в отношении производителя товара.

2. Не признается неправомерным копирование внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

Копирование внешнего вида изделия, как форма недобросовестной конкуренции, это воспроизведение внешнего вида изделия другого субъекта рынка и введение его в хозяйственный оборот, которое может ввести в заблуждение потребителя в отношении производителя товара, и, тем самым, нарушить права потребителя, предусмотренные ст. 10 Закона Республики Казахстан от 4 мая 2010 г. № 274-IV «О защите прав потребителей».

Данная форма недобросовестной конкуренции направлена не только на нарушение прав потребителей, но и на нарушение прав обладателей объектов интеллектуальной собственности, в частности товарных знаков, обеспечение которых осуществляется в соответствии с разделом 5 «Право интеллектуальной собственности» Гражданского кодекса Республики Казахстан и Законом Республики Казахстан от 26 июля 1999 г. № 456-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

Действия, направленные на смешение с товарами, торговой маркой конкурента, дезинформации потребителей путем введения их в заблуждение, являются составной частью данной формы недобросовестной конкуренции.

ТОО «Г» реализует алкогольную продукцию с товарным знаком «РЯНКА», зарегистрированным в Комитете по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции Республики Казахстан. При этом ТОО «П», не имея никаких прав на данное комбинированное изображение, выпускает алкогольную продукцию «ЛЯНКА» с практически идентичной этикеткой и в такой же бутылке. Так, ТОО «Г» получено свидетельство № 155 от 16.02.2006 г. (регистрация словесного обозначения), № 923 от 16.11.2009 г. (регистрация комбинированного изображения (этикетка) на товарный знак «РЯНКА». ТОО «П» также имеет свидетельство № 604 от 21.12.2008 г. на товарный знак «ЛЯНКА» (словесное обозначение), при этом право на комбинированное изображение (этикетка) товарного знака «ЛЯНКА» за ТОО не зарегистрировано. Согласно заключению РГКП «Национальный институт интеллектуальной собственности», «...сравнительный анализ этикеток на ту лове обеих бутылок выявил, что, несмотря на несовпадение центральных словесных элементов («РЯНКА» и «ЛЯНКА»), налицо явное сходство в графическом оформлении этикеток, обусловленное использованием сходной гаммы цветов и единым композиционным замыслом в построении основополагающих словесных и изобразительных элементов». В этой связи Антимонопольный орган действия ТОО «П» квалифицирует как факт недобросовестной конкуренции в части копирования внешнего вида изделия.