24.11.2025
*Настоящая статья является личным профессиональным мнением авторов, не является консультацией, советом и заключением, не отражает позиции места работы авторов статьи и не связана с их работодателями.
Обратный выкуп акций, погашаемые и казначейские акции, аннулирование акций в МФЦА
Динмухамед Альменбетов
(разделы 2, 3)
Нурлыбек Султан Нусипжанов
(разделы 1, 3)
См. рецензию на статью
В этой статье будут рассмотрены механизмы и институты, встречающиеся в праве компаний Международного финансового центра «Астана» (далее — «МФЦА»), которые не находят отражения в законодательстве общей юрисдикции Республики Казахстан или имеют место, но в ином или усеченном виде.
Эта статья будет полезна для коллег, которые практикуют в праве МФЦА, поскольку мы делимся с вами нашим мнением, а также точкой зрения по спорным и сложным вопросам, и оно может отличаться от вашего, а местами совпадать.
Если же читатель данной статьи является юристом, не практикующим в праве МФЦА, статья будет полезна для того, чтобы понять, как строятся подходы и сравнить их с правом «материка» (общей юрисдикцией), где это может быть применимо, а может задаться мыслью начать практиковать в праве МФЦА.
Если же читатель этой статьи является студентом, магистрантом, докторантом, работником науки, то эта статья может пригодится для научного исследования и аналитики, может быть отражена в вашей работе в рамках компаративного подхода.
Если же вы человек далекий от юриспруденции, но занимаетесь бизнесом или имеете отношение к корпоративным структурам (например: инвестиции, финансы, аудит), то рекомендуем вам ознакомиться с главами Практическая значимость в каждом разделе статьи. Эти главы, возможно, помогут вам решить вашу бизнес-задачу, а затем вы можете обратиться к квалифицированному юристу и применить своей отрасли.
Когда мы начинали писать эту статью, мы хотели написать коротко, максимум 10 страниц, но получилось в 2,5 раза больше. Надеемся это не будет ущербом качеству.
Приятного чтения!
1 ОБРАТНЫЙ ВЫКУП АКЦИЙ (BUY BACK)
1.1 Правовая основа и сравнительный аспект
Раздел 61 Регламента о компаниях МФЦА (далее — «ComReg») позволяет компании выкупать свои собственные акции у акционеров компании по определенной стоимости и на определенных условиях. Это право имеют как частные, так и публичные компании.
Что примечательно, возможность выкупа размещенных акций по инициативе общества имеется и в привычном нам Законе об АО (ст. 26 Закона об АО).
Положения раздела 61 ComReg не имеют принципиальных отличий с Разделом 53 Закона Дубайского международного финансового центра о компаниях (далее — «Закон ДМФЦ»), который также регулирует вопросы покупки компаний своих же акций. Такое сходство наталкивает авторов на мысль, что Закон ДМФЦ о компаниях был своеобразным донором отечественного ComReg и во многом ComReg повторяет его положения.
Если говорить об английском праве в чистом его виде, глава 4 Акта о компаниях 2006 (Companies Act 2006) (далее — «Акт о компаниях 2006») года также содержит положения об обратном выкупе, но описывает гораздо подробнее и детальнее чем ComReg и Закон ДМФЦ.
В силу п. 6 ст. 13 Конституционного закона «О международном финансовом центре «Астана»» (далее — «Конституционный закон»), мы не имеем права применять эти акты в рамках МФЦА, но можем (но не обязаны) применять прецеденты судов общего права. К сожалению, таких решений судом МФЦА в ходе подготовки настоящей статьи нам неизвестно, не такой широкой нам показалась практика судов ДМФЦ, практика же английский судов по-настоящему обширна. Мы не стали углубляться в прецеденты слишком глубоко, а больше подошли к нормативным истокам, коим на наш взгляд является Акт о компаниях 2006.
В ходе подготовки статьи мы все больше приходили к мнению, что «предок» ComReg, которым могли быть английские акты о компаниях, это законодательные акты, которые регулируют отношения постфактум. Ввиду того, что корпоративное право Англии и Уэльса формировалось и эволюционировало сотни лет, обрастало прецедентами судов, возможно, что какие-то механизмы сложились на практике до их законодательного регулирования и только затем нашли свое отражение в законе, который не устанавливал регулирование «с нуля» (как в Казахстане), а наоборот регулировал то, что уже было, но так чтобы это не вызывало перегибов и явных злоупотреблений. В тоже время не пошатнуть уже устоявшийся порядок корпоративных отношений. В этой связи, вряд ли получится понять все и сразу в одной норме, разделе или статье.
Обратный выкуп (buy back) - это стратегический корпоративный инструмент, напрямую влияющий на акционерный капитал и его характеристики.
Практическая значимость применения механизма обратного выкупа может заключаться в реализации различных целей[1], например следующих:
Исключение акционера (-ов) из числа акционеров компании
Наиболее распространенная цель, которая преследуется чаще всего. Она может выражаться в желании вывести «неугодного» акционера путем выкупа его акций (на определенных условиях) или наоборот не позволяет произвести продажу акций на сторону через выкуп акций самой компанией. Такая процедура может проводиться вынуждено ввиду изменившейся рыночной ситуации или же коммерческих целей компании.
Такой подход кажется очевидным, но остается не до конца совершенным, поскольку в конце концов реализация обратного выкупа будет зависеть от согласия акционера, чьи акции выкупаются, на заключение контракта об обратном выкупе (об этом ниже). Во-вторых, такой механизм может, по сути, привести к тому, что акционеры примут решение об обратном выкупе акций одного из них, однако платить за реализацию их воли по выкупу будет компания, за счет своих средств, а не средств акционеров, что может стать дополнительной нагрузкой для компании и ущемлять права кредиторов.
Во избежание сомнений, инструмент обратного выкупа, это не аналог механизма исключения недобросовестного участника, как например в ТОО. Постановка знака равно между ними, несмотря не первичную схожесть, может вызвать неверное понимание механизма. При обратном выкупе акций, нарушение обязанностей участника или причинение вреда компании не является определяющим признаком обратного выкупа. В этой части рекомендуем ознакомиться с разделом 175 ComReg (поскольку это выходит за предмет статьи).
Оптимизация структуры акционерного капитала
Обратный выкуп может использоваться как инструмент финансового управления капиталом, может позволить уменьшить общее количество акций, что может позволить распределять меньше дивидендов среди акционеров (к примеру, если существует класс акций, по которым выплачивается привилегированный размер дивидендов), тем самым повысить количество средств необходимых компании для дальнейшего развития. Второй пример — за счет уменьшения количества акций, поднять их спрос на рынке, вследствие уменьшения предложения. Третье, произвести повторную продажу акций после обратного выкупа (если держать их в качестве казначейских), не прибегая к дополнительной эмиссии.
Подготовка к сделке или реструктуризация капитала
Обратный выкуп может позволить подготовить компанию к сделке M&A, например, через выкуп доли «пассивных» акционеров или акционеров миноритариев, упорядочить структуру владения компании или сделать предстоящую сделку более чистой (менее сложной и отвлекающей) и понятной для потенциального покупателя.
Разрешение корпоративного спора
Возможно использование механизма обратного выкупа в случае возникновения тупиковой ситуации между акционерами (deadlock). Как правило механизм разрешения тупиковых ситуаций описывается в акционерном соглашении (SHA) и помимо прочего, сводится в итоге к выкупу акций друг друга. Однако, что мешает попробовать использовать обратный выкуп в случае, если акционер намеренно не исполняет условия акционерного соглашения и, в частности, обязательства при тупиковой ситуации. Безусловно, применение требует детальной проработки, но вероятно имеет право на жизнь.
Часть Employee Share Scheme
В компаниях МФЦА существует механизм Employee Share Scheme (программа распределения акций среди работников), в рамках которой работникам распределяются определенные акции, как элемент поощрения или стимулирования эффективной работы, повышения степени вовлеченности работников в интересы компании.
Однако, бывают случаи, когда работник покидает место работы или желает разорвать все связи с компанией-работодателем (не всегда дружественно), в таком случае компания может выкупить акции обратно по заранее согласованной цене (возможно даже попробовать зашить в этот механизм другой механизм как «золотой парашют» при необходимости). Таким образом это защищает компанию от «утечки» акций на сторону и влечет последствия для работника.
1.3 Особенности обратного выкупа акций в МФЦА
Процедура обратного выкупа
Обратный выкуп не может проводиться, если это запрещено уставом компании. Стандартные уставы компаний не содержат таких запретов (61(1) ComReg).
Для обратного выкупа акций необходимо корпоративное решение на уровне акционеров, ComReg не дает возможности перенести это полномочие директорам компании или кому-либо иному органу. Такая резолюция должна быть или специальной или простой в зависимости от следующих критериев (61(2) ComReg):
· Если компания не является полной дочерней компанией и выкуп происходит «вне-рынка» (специальная резолюция[2]);
· если компания является полной дочерней компанией и выкуп происходит «на рынке» (на бирже) (простая резолюция[3]).
При этом в обоих случаях владельцы выкупаемых акций не имеют права голоса при принятии такой резолюции (61(3) ComReg). Такой подход на первый взгляд кажется нелогичным, но он идентичен, как и в Законе ДМФЦ и Акте о компаниях 2006.
Возможно, подход связан с тем что, если в такой ситуации голос акционера будет иметь значение, акционер чьи акции выкупаются будет принимать максимум усилий сделать этот выкуп максимально дорогим, так чтобы получить бóльшую покупную стоимость или приложить максимум усилий, чтобы блокировать принятие такого решения. Такой подход может навредить интересам компании и не обеспечивать баланс интересов между акционером, компанией и ее кредиторами. С долей иронии можно сказать, это прежде всего это положение Регламента о компаниях, а не регламента об акционерах, в этой связи, как мы думаем, законодатель ставит интересы компании выше, без ущерба интересам кого-либо.
При обратном выкупе существуют свои запреты, их три (61(4) ComReg):
1. По результатам обратного выкупа у компании всегда должен оставаться хотя бы один акционер, владеющий «простыми» (не погашаемыми и не казначейскими) акциями.
Такой подход логичен, поскольку компания не может существовать без акционера, или предполагать, что его акции могут быть погашены и компания по итогу останется без реального акционера.
2. Компания может выкупить только те акции, которые акционер полностью оплатил (fully paid-up).
Полагаем, что такой необходим для соблюдения принципа поддержания капитала. Ниже мы более подробно раскроем этот вопрос.
3. Выкуп акций не должен приводить к уменьшению акционерного капитала компании ниже установленного разделом 43 ComReg.
Размер капитала применим к публичным компаниях, у частных компаний требований по минимальному размеру акционерного капитала отсутствуют.
При обратном выкупе акций директоры обязаны подписать Сертификат о платежеспособности (Solvency Certificate), подтверждающий финансовую устойчивость компании (способность платить по долгам сразу и в течение следующих 12 месяцев) (61(5) ComReg). Полагаем, это связано с тем, что в результате обратного выкупа компания может затратить большое количество собственных средств на выкуп, изменить по итогу свой акционерный капитал, что по итогу может повлечь ущерб интересам кредиторов.
Для казахстанского юриста, такой подход может показаться декларативным или бюрократическим, но если сравнивать с Актом о компаниях 2006, то директоры подписавшие Сертификат о платежеспособности, заведомо зная, что компания такой устойчивости не имеет будут нести уголовную ответственность. В отечественном ComReg такой ответственности не предусмотрено, ввиду отсутствия в актах МФЦА уголовной юрисдикции.
Однако, открытым остается вопрос, возможно ли привлечь директоров, подписавших заведомо ложный Сертификат о платежеспособности к ответственности по возмещению убытков, причиненных их действиями по иску кредиторов. Более подробно об этом см. раздел по погашаемым акциям.
После принятия резолюции об обратном выкупе каждому акционеру, у которого выкупается акции одновременно с или до направления предполагаемой резолюции об обратном выкупе компания должна предоставить контракт, устанавливающий условия выкупа акций. Срок ознакомления с контрактом составляет 15 дней до дня проведения собрания, на котором будет рассматриваться упомянутая резолюция (61(7) ComReg).
Таким образом основанием для начала процедуры обратного выкупа будет являться резолюция акционеров. Однако документом, определяющим конкретные условия обратного выкупа, будет являться контракт. Естественно, самым главным положением контракта будет покупная стоимость и порядок оплаты. К сожалению, ComReg не устанавливает, кем должен быть составлен контракт и с учетом чьих интересов и принципов, какие разделы он должен содержать. Вместе с тем, существует только требование для публичных компаний ComReg, которое предписывает только срок хранения таких контрактов - 10 лет (61(8) ComReg).
Если сравнивать с правом «материка», в ст. 26 Закона об АО существует норма о методике определения стоимости акций подлежащих выкупу. Вместе с тем, утверждение методики определения стоимости акций отнесена к компетенции общего собрания акционеров. В отличие от ComReg, этот вопрос в общей юрисдикции находит свое регулирование и конкретизацию.
Полагаем, что свобода выбора стоимости и определения условий возложена на директоров компании, поскольку в силу ComReg директоры по умолчанию действуют от ее имени и управляют ей. ComReg не содержит обязанностей по согласованию условий контракта или его разработке совместно с акционером, в тоже время такого запрета не содержится. Полагаем, что возможно урегулировать «белые пятна» ComReg в уставе компании не в ущерб императивным положениям ComReg.
Поскольку контракт — это взаимная согласованная воля сторон, ComReg не содержит положений об обязанности акционера такой контракт заключить и соглашаться на его условия. Акционер в целом может отказаться от заключения такого контракта, если сочтет, что он не отвечает его интересам. Сроки заключения такого контракта также не определены.
Условия по оплате акций подлежащих выкупу
Предположим, что контракт об обратном выкупе акций между компанией и акционером заключен. В силу п. 61(6) ComReg если акции покупаются «вне-рынка», то они должны быть оплачены при покупке, если в рамках «рынка», то в соответствии с условиями соответствующего рынка.
Таким образом оплата акции должна совершиться непосредственно при покупке в рамках контракта, то есть сразу. Однако, возникает соответствующий вопрос, возможно ли увеличить срок оплаты или поставить срок оплаты в зависимость от какого-либо отлагательного условия.
Последствия несоблюдения условия о непосредственной оплате при обратном выкупе в ComReg отсутствуют. Например, в Акте о компаниях 2006 содержится положение о том, что если это условие будет нарушено, то обратный выкуп будет считаться недействительным. В судебной практике английских судов в деле Brady v Brady Cas Summary[4], суд пришел к выводу, что оплата выкупаемых акций в рассрочку является нарушением ведущим недействительность обратного выкупа. Полагаем, что суд МФЦА при рассмотрении аналогичных вопросов об оспаривании обратного выкупа может принимать во внимание практику английских судов в силу п. 6 ст. 13 Конституционного закона.
Раздел 61 ComReg не содержит положений из каких средств должны быть оплачены выкупаемые акции, в отличие от Раздела 60(3) ComReg при оплате погашаемых акций.
В Акте о компаниях 2006 при обратном выкупе акций применяется тот же порядок, что и при выкупе погашаемых акций, об этом механизме подробное описано ниже. Авторам на момент написания статьи не ясно, по какой причине порядок обратного выкупа в части источника выплат стал проще.
Полагаем, что если в ComReg не содержится обязательных условий по оплате акций только из определенных средств, выкупаемые акции компании должны быть оплачены из средств компании так, чтобы после данного выкупа компания оставалась платежеспособной по своим обязательствам.
1.4 Последствия обратного выкупа акций
Предположим, что акции подлежащие обратному выкупу оплачены компанией. После завершения процедуры обратного выкупа, выкупленные акции становятся казначейскими (хранятся в качестве казначейских). Более подробно об данной процедуре будет описано в Разделе 3 ниже.
Реестр акционеров подлежит обновлению. Сертификат на акции (Share certificate), акционера, чьи акции были выкуплены подлежит аннулированию. Компания должна в течение 14 дней уведомить Регистратора об обратном выкупе и сообщить Регистратору каким образом изменился акционерный капитал. Нарушение данного правила влечет штраф в размере 10 000 USD.
Полагаем, что технически это будет выглядеть так: акционер, чьи акции выкуплены исключается из реестра акционеров (вычеркивается), владельцем казначейских акций является сама компания. При этом акционерный капитал не уменьшается, эти акции в настоящее время не в обороте (not alloted) т.е. выпущены, но не размещены конкретному акционеру.
1.5 Сравнительный аспект с Законом об АО и Законом о ТОО
Авторы решили прийти к небольшому отступлению, что понять, существует ли в общей юрисдикции что-либо похожее на обратный выкуп. К сожалению, аналогичный механизм отсутствует, но для общего понимания возможно рассмотреть похожие механизмы.
Процедура выкупа акций обществом в Законе об АО существенно отличается от процедуры, описанной выше.
Например, по Закону об АО (ст. 26):
a) акционер, чьи акции выкупаются должен дать свое согласие на выкуп;
b) решение о выкупе принимается советом директоров (если иное не установлено Законом об АО или уставом);
c) выкуп производится по утвержденной методике определения стоимости, как упоминалось выше (за исключением выкупа на бирже);
d) при выкупе более 1% всех размещенных акций, уведомляются все акционеры.
Выше были перечислены наиболее заметные на первый взгляд отличия, как мы видим процедуры отличаются почти по всем критериям. Полагаем, что при проведении процедуры обратного выкупа в компаниях МФЦА проведение параллелей между процедурой в АО согласно Закону об АО может вызвать проблемы и недопонимание. Юристам, практикующим в сфере корпоративного права, стоит иметь ввиду эти особенности, во избежание ошибок вызванных несовместимостью этих понятий в праве МФЦА и праве «материка».
Стоит достаточно кратко расписать отдаленно похожую процедуру в ТОО. Как бы парадоксально это не звучало и не вызывало недоумения. Закон о ТОО не предусматривает возможность товариществом владеть долей самой себя же, таким образом «замкнуть круг».
Например, такой вывод можно сделать из следующего: в случаях невнесения одним из участников товарищества своей доли или его частичного внесения товарищество вносит всю или невнесенную часть за счет своих чистых активов, затем предлагает приобрести долю другим участникам. В случае если другие участники не приобретают долю, то товарищество может реализовать долю третьему лицу. В случае безуспешности реализации доли третьему лицу, товарищество должно уменьшить свой уставный капитал (ст. ст. 24, 31 Закона о ТОО).
Товарищество фактически вносит долю вместо участника, при этом участник право на долю утрачивает (в случае полного невнесения). На практике зачастую имеют место случаи, когда участник может годами после регистрации товарищества де-юре является его участником, не внося доли. Можно ли назвать это выкупом доли товарищества самим товариществом вследствие ее невнесения или же вынужденным исполнением товариществом обязанности участника?
По крайней мере, полагаем, что с момента внесения доли товариществом, право распоряжаться (определять дальнейшую судьбу этой доли) принадлежит товариществу (а не участнику), но только в порядке, определенном законом (продажа доли другим участникам, продажа доли на строну, или уменьшение уставного капитала путем по сути аннулирования этой доли). По нашему мнению, этот момент механически похож на то, что товарищество «выкупает» долю в самой в себе же и затем за неимением возможности хранить ее или держать за собой реализует ее участниками или третьим лицам, или же «аннулирует».
2 ПОГАШАЕМЫЕ АКЦИИ (REDEEMABLE SHARES)
Последовательность — сначала обратный выкуп, а затем погашение и казначейские акции, в настоящей статье была определена не случайно. Представляется, что погашение акций (redemption of shares) является специализированным видом обратного выкупа. Погашение акций имеет отдельную процедуру, но подчиняется общим принципам обратного выкупа. Более подробно касательно соотношения процедур погашения акций и обратного выкупа, мы остановимся ниже.
Примечательно, что требования к обратному выкупу в Акте о компаниях 2006 значительно более строгие по сравнению с процедурой погашения акций. На взгляд авторов - это связано с тем, что погашение акций представляет собой права и обязанности, которые были заранее «заложены» в акцию посредством устава или условий выпуска таких акций, и на которые акционер и компания согласились. В свою очередь процедура обратного выкупа «рождается» в моменте, не требуя заранее предусматривать такое право и может быть реализована в отношении любых акций компаний.
2.1 Правовая основа и сравнительный аспект
Разделом 60 ComReg предусмотрено право компании:
1) выпускать и распределять (размещать); или
2) конвертировать существующие непогашаемые акции (как размещенные, так и неразмещенные) в,
акции, которые подлежат погашению или могут быть погашены в соответствии с их условиями, либо по усмотрению компании или акционера. При этом компания должна быть уполномочена на такие действия своим уставом.
Исходя из буквального значения раздела 60(1) ComReg необходимо различать погашаемые акции (акции, которые могут быть погашены при определенных условиях) и акции, подлежащие к погашению (акции, которые обязательно будут погашены). Для целей настоящей статьи, далее мы будем именовать их просто как «погашаемые акции (redeemable shares)».
При выпуске и/или конвертации погашаемых акций, компания обладает правом или обязанностью их выкупить и аннулировать в соответствии с условиями таких акций, либо по усмотрению компании или акционера. Эти условия могут быть предусмотрены в решении о выпуске таких акций (terms of issue of Shares) и в уставе. Также право или обязанность по погашению акций может быть реализовано и по требованию компании или самого акционера.
Закон ДМФЦ о компаниях содержит аналогичные положения в отношении погашения акций.
Примечательным, в данном случае, будет сравнение с английским Актом о компаниях 2006. В основной своей части процедура погашения акций, предусмотренная ComReg похожа на процедуру погашения акций, предусмотренную в Акте о компаниях 2006. Однако, Акт о компаниях 2006 содержит более детальное описание, и этой теме посвящена целая глава, а не одна статья как в ComReg или Законе ДМФЦ.
Между тем, для целей этой статьи важным является не детализированность регулирования этого вопроса, а отличия между ними. Так, основным отличием, на которое стоит обратить внимание, является то, что Актом о компаниях 2006 предусмотрено лишь право выпускать акции, которые подлежат погашению или могут быть погашены по усмотрению компании или акционера. Актом о компаниях 2006 не предусмотрено право компании конвертировать существующие непогашаемые акции в погашаемые.
Подобный подход авторы считают правильным, поскольку в ином случае, процедура может смешиваться с обратным выкупом акций и неясно, где именно проводить грань между двумя инструментами.
Неизвестно, чем именно было вызвано добавление дополнительного механизма в виде конвертации существующих непогашаемых акций в погашаемые. Однако, подобный инструмент доступен компании в соответствии с ComReg и выглядит он несколько инородным в рамках общей структуры ComReg, поскольку конвертация обычных акций в погашаемые может вызывать дополнительные последствия в силу своей природы. При конвертации существующих непогашаемых акций в погашаемые акции, на взгляд авторов, меняется свойство (характеристика) таких акций и затрагиваются права и обязанности, которые закреплены за акцией.
Рассмотрим ситуацию: ранее акция была простой, предусматривала право голоса, долю в имуществе компании, право на получение дивидендов и при этом была непогашаемой. Компания и в целом никто, не мог потребовать отдать акции по заранее определенной стоимости. Более того, акционер, владеющий такой акцией не давал согласия на какие-то заранее оговоренные условия (например, как при выпуске уже погашаемых акций). Но, несмотря на все вышеизложенное, компания может конвертировать акции акционера в погашаемые. Ситуация выглядит несколько несправедливой.
Авторы считают, что такая конвертация напрямую затрагивает права, закрепленные за акциями, наделяя их свойством погашаемых акций. Это означает возникновение у акционера безусловного или условного обязательства или права по отчуждению акций в пользу компании. Следовательно, конвертация непогашаемых акций в погашаемые может квалифицироваться как изменение прав, закрепленных за акциями (variation of class rights)[5], и подпадать под действие раздела 33 ComReg.
Раздел 33 ComReg предусматривает, что изменить или прекратить права, закрепленные за акциями возможно следующими способами:
· если Устав Компании или условия выпуска соответствующих Акций предусматривают процедуру изменения или прекращения прав, то такие права могут быть изменены или прекращены только в соответствии с такой предусмотренной процедурой; или
· если Устав Компании и условия выпуска соответствующих Акций не предусматривают процедуру изменения или прекращения прав, то такие права могут быть изменены или прекращены только: (a) с письменного согласия владельцев, владеющих в совокупности не менее чем 75% номинальной стоимости акций данного класса; или (b) путем принятия Специальной Резолюции на отдельном собрании владельцев акций данного класса, одобряющей такое изменение или прекращение.
Примечательным является раздел 33(4) который предусматривает, что для целей раздела 33 ComReg любое изменение положения Устава Компании, касающегося изменения или прекращения прав, закрепленных за определенным классом Акций, или включение любого такого положения в Устав, считается изменением или прекращением таких прав, что означает, что изменения в устав в отношении процедуры изменения или прекращения прав, прикрепленных к определенному классу Акций приравнивается непосредственно к процедуре изменения или прекращения прав и подчиняется вышеуказанным правилам.
Таким образом, можно сказать, что при конвертации непогашаемых акций в погашаемые, необходимо также соблюсти процедуру изменения или прекращения прав, закрепленных за акциями. Например, если устав не предусматривает подобных положений, то необходимо получить согласие (письменно или посредством решения) акционеров, которые владеют тем классом акций, которые конвертируются в погашаемые, даже если конвертируются не все акции данного класса[6].
В связи с чем данный способ конвертации выглядит он несколько инородным в рамках общей структуры ComReg. Вместе с тем данная возможность все же предусмотрена в ComReg и ею можно воспользоваться.
Однако, существует мнение, что не только конвертация может рассматриваться как изменение или прекращение прав по классу акций. Например, в случаях, когда акционерный капитал компании состоит из акций более чем одного класса, предложение об обратном выкупе акций может квалифицироваться как изменение прав по классу акций (variation of class rights). Если это так, необходимо получить соответствующее согласие от акционеров этого класса в дополнение ко всем иным корпоративным одобрениям. Аналогичным образом, выпуск погашаемых акций может изменить права по классу существующих привилегированных акций, которые имеют преимущественное право при любом возврате капитала, и, следовательно, также может потребоваться согласие от акционеров этого класса[7].
Полагаем, это связано с тем, что в рамках обратного выкупа или погашения акций компании, компания возвращает капитал своему акционеру. В свою очередь, некоторые классы акций предоставляют приоритет над другими акционерами на возврат капитала. Если сумма обратного выкупа или погашения достаточно крупная, это может затронуть права привилегированного акционера, поскольку капитал возвращается в нарушение приоритета (очередности).
В связи с чем мы рекомендуем, в каждом конкретном случае, анализировать, не нарушает ли выкуп или погашение одного класса акций права другого. В случае сомнений, лучшей практикой является получение отдельного согласия от акционеров потенциально ущемленного класса.
Например, Ассоциация британских страховщиков (The Association of British Insurers) рекомендует, чтобы согласие собрания акционеров определенного класса на обратный выкуп своих обыкновенных акций было получено в любом случае, когда у компании есть привилегированные акции[8].
Практическая значимость погашаемых акций частично пересекается с обратным выкупом, которая была описана выше. Но, все же у нее есть и другие способы реализации, которые связаны с особенностью погашаемых акций. Для понимания практической значимости, полагаем, важно прояснить исторический контекст.
Изначально английское корпоративное право содержало запрет на приобретение компанией с ограниченной ответственностью приобретать свои акции. Однако, корпоративное право с годами либерализировалось по причинам, в числе прочих, снижения значимости для частных компаний концепции «акционерного капитала» как подушки безопасности для кредиторов, поскольку в действительности, акционерный капитал (как определенный резерв компании для удовлетворения требований кредиторов) не выполнял свою функцию и был неэффективным для этих целей, а также возникновения потребности привлечения инвестиций частными компаниями, акции которых не были в публичном обращении[9].
Это связано с тем, что частные компании являются не сильно привлекательным объектом для инвестирования, поскольку акции таких компания просто сложнее продать. Таким образом, возможность приобретения компанией собственных акций позволяет решить проблему продажи акций, поскольку компания выступает в качестве альтернативного покупателя акций.
Такой подход выгоден как для самой компании, так и для сторонних инвесторов, поскольку с одной стороны, инвестор уверен, что его акции могут выкуплены компанией и он сможет не только «выйти из компании», но и вернуть часть или все свои инвестиции, а с другой стороны, небольшим компаниям проще привлекать сторонних инвесторов, поскольку погашаемые акции предоставляют наибольшую уверенность внешним инвесторам, обеспокоенным риском оказаться «запертыми» в компании.
Возвращаясь к вопросу практической значимости, на взгляд авторов (это не исчерпывающий список) погашаемые акции могут быть эффективно использованы в следующих случаях:
Обеспечение возврата инвестиций
Например, инвестор инвестирует в компанию определенную сумму. При этом инвестор хочет выйти из компании после достижения определенного уровня доходности или определенного срока, получив определенное количество дивидендов.
В таком случае возможно выпустить такому инвестору погашаемые акции с условиями, что акции погашаются по истечению 10 лет и сумма, подлежащая выплате при погашении, равна сумме его инвестиций или такая сумма определяется по специфической формуле. Они позволят инвестору быть уверенным, что он вернет свои инвестиции и выйдет из компании по истечении определенного срока. При этом инвестор может получать дивиденды в период нахождения в капитале компании и участвовать в управлении компанией.
В свою очередь компании это позволит быть более привлекательной для сторонних инвесторов, а учредителям не потерять контроль навсегда.
В данном случае резонно возникает аналогия с облигациями и чем отличаются облигации и погашаемые акции. Полагаем, что основным отличием в данном случае служит то, что облигация — это долговая ценная бумага, а погашаемая акция, несмотря на свои свойства и способ использования в данном случае, это долевая ценная бумага. Облигации не предоставляют право голоса или участия в капитале компании, когда как погашаемые акции, как правило, предоставляют подобные права. Подобное различие отвечает на вопрос приоритета требований, который более подробно рассматривался ниже.
Использование для защиты контроля
В качестве примера возможно рассмотреть ситуацию, когда учредителям необходимо по тем или иным причинам включить дополнительного одного или нескольких акционеров в компании. При этом учредители не желают терять контроль навсегда. В таком случае погашаемые акции могут быть полезны, поскольку устав компании будет заранее содержать заранее оговоренные условия, на которых будет осуществляться погашение акций, и оно производится компанией «автоматически».
Стоит отметить, что механизм будет работать, только в случае платежеспособности компании, поскольку ComReg предусматривает (1) источники средств, из которых компания может погасить акции и (2) обязанность директоров компании подписать, так называемый сертификат о платежеспособности, где директора выражают свое заключение, что компания после погашения акций сможет осуществлять свою деятельность и исполнять обязательства по мере их наступления. Это было сделано для защиты кредиторов компании, поскольку подобным инструментом возможно злоупотреблять для вывода активов из компании.
В этой связи законодатель предусмотрел соответствующие нормы, которые дают защиту кредиторам.
Интересен вопрос о последствиях, если компания не исполнит обязательство по погашению акций. ComReg не дает на этот вопрос однозначного ответа.
Так, согласно статье 735 Акта о компаниях 2006,
(1) This section applies where a company—
(a) issues shares on terms that they are or are liable to be redeemed, or
(b) agrees to purchase any of its shares.
(2) The company is not liable in damages in respect of any failure on its part to redeem or purchase any of the shares.
This is without prejudice to any right of the holder of the shares other than his right to sue the company for damages in respect of its failure.
(3) The court shall not grant an order for specific performance of the terms of redemption or purchase if the company shows that it is unable to meet the costs of redeeming or purchasing the shares in question out of distributable profits.
(4) If the company is wound up and at the commencement of the winding up any of the shares have not been redeemed or purchased, the terms of redemption or purchase may be enforced against the company.
When shares are redeemed or purchased under this subsection, they are treated as cancelled.
(5) Subsection (4) does not apply if—
(a) the terms provided for the redemption or purchase to take place at a date later than that of the commencement of the winding up, or