К началу XX в. сформировались две системы в сфере недропользования: 1) концессионная (когда законодательством не определялось заранее, какому лицу будет принадлежать право пользования недрами, а право выбора этого лица предоставлялось в каждом конкретном случае правительству); 2) правовая (законодательством устанавливался определенный перечень требований, которым должен соответствовать претендент на получение права недропользования, при соблюдении которых это право предоставлялось).
Концессионная система сложилась во Франции, и в последующем нашла свое применение в Бельгии, Голландии, Турции и Греции. Французский горный закон, принятый в 1810 г., хотя и закреплял право землевладельца на проведение поиска и разведки полезных ископаемых в принадлежащей ему земле, но и ограничивал это право тем, что правительство могло дать разрешение на проведение операций по недропользованию и иным соискателям по согласованию с горной администрацией и после рассмотрения всех заявлений - без согласия собственника земли, но с обязательным возмещением в пользу последнего. Предусматривались два основных условия, которым должен был соответствовать концессионер: он был обязан доказать, что обладает способностями, необходимыми для организации и ведения разработки недр; и достаточными средствами для осуществления деятельности, предусмотренной актом концессии[178].
Принятый в Бельгии Закон о выдаче концессий 1837 г. во многом повторял положения Французского горного закона; единственное отличие состояло в том, что в нем правовое положение землевладельцев, первооткрывателей и других лиц не уравнивалось. Данным законом устанавливалось преимущественное право собственника земли на предоставление ему права недропользования при прочих равных условиях, за исключением ситуации, когда на получение концессии претендовал первооткрыватель месторождения (другими словами, право первооткрывателя было более приоритетным, чем право землевладельца).
В России сложившаяся система предоставления недр для пользования являлась не «концессионной», а так называемой «правовой». Концессионная система подверглась резкой критике в российской юридической литературе, поскольку считалось, что право администрации отдавать месторождение в разработку тому или иному лицу по своему усмотрению (то есть концессионная система) нарушает единственно-возможное твердое и справедливое основание горного законодательства как признание права за лицом, открывшим месторождение, на его разработку[179].
Однако в этом случае несколько смешались понятия «концессионная» и «правовая» системы предоставления недр. Главным отличием одной системы от другой является предоставление права выбора концессионера высшему исполнительному органу (правительству), хотя и в том и в другом случае в законодательстве предусматривались основные требования, которым должен был отвечать соискатель концессии. Тут сразу же возникают сомнения относительно существенных различий между этими двумя системами по вышеназванному критерию: если несколько претендентов соответствовали требованиям законодательства, то и в условиях «правовой» системы необходимо было предусмотреть процедуру выбора одного лица среди нескольких участников для заключения с ним соглашения (договора). Поэтому и в условиях «правовой» системы высший исполнительный орган был наделен правом выбора того лица, с которым договор на недропользование будет заключен. Поэтому отличия между «правовой» и «концессионной» системами предоставления недр в пользование обусловлены не законодательным определением условий предоставления права разработки месторождений, а необходимостью защиты права нераздельной частной собственности на землю и ее недра. В силу чего правильнее было бы назвать «правовую» систему «акцессионной» системой, которая самым кардинальным образом отличается от «концессионной» системы предоставления права недропользования. Следовательно, главная причина отказа от концессионной системы (в том виде, в каком ее понимали) в России заключалась в другом - прежде всего концессионная система посягала на «священные» права собственников земли, именно поэтому она и была отвергнута.
После октябрьской революции 1917 г. в первых же декретах был закреплен принцип отделения права на поверхность земли от права на ее недра, согласно которому недра не рассматриваются как принадлежность земли, а подчиняются особому правовому режиму (этот принцип пришел на смену принципу акцессии, сохранившемуся в правовых системах развитых зарубежных стран до сих пор, в соответствии с которым недра являются составной частью земли, а право собственности на недра - составной частью права собственности на землю). Декрет о недрах земли, принятый СНК СССР в 1920 г. отменил все ранее действовавшие акты и договоры частных лиц на недропользование. Однако с учетом объективных экономических потребностей в привлечении частного (и в первую очередь иностранного) капитала, Инструкцией о порядке отвода для нужд горной промышленности поверхности и недр земных первоначально было предоставлено право производить на общественных землях поиски, разведку и добычу золота и платины, а в дальнейшем эти положения были распространены и на разработку других полезных ископаемых. Так, в Положении о недрах земли и разработке их от 7 июля 1923 г. было закреплено право производства разведки, поиска, добычи и переработки полезных ископаемых всем гражданам и юридическим лицам СССР, а также иностранным гражданам и их юридическим лицам. В законодательных актах союзных республик также появились нормы, закрепившие возможность предоставления частным лицам земельных участков на началах концессии. В частности, Земельным Кодексом Киргизской АССР 1923 г., предусматривалось предоставление и использование земель на основаниях концессии и аренды (ст.ст. 160, 168, 170, 176, 178). Впоследствии в Резолюции 5 съезда Советов Казахской АССР от 19 апреля 1925 г. «Об ирригации» признавалась возможной сдача в концессию земель, требующих особой механизации для орошения и фабрично-заводской переработки продуктов землепользования, с выделением концессионерам специальных участков под крупные концессии, непосильные в ближайшие годы республике ввиду потребных на это значительных кредитов[180].
В период НЭПа (1921-1927 гг.) допускалось участие иностранных юридических лиц и граждан в экономике советского государства. Особенно широко практиковалось предоставление недр для разработки месторождений полезных ископаемых (было создано 25 предприятий с участием иностранных инвесторов). Концессионные соглашения, заключенные в тот период, характеризуются тем, что они содержали положения, прямо закреплявшие возможность досрочного прекращения договора в одностороннем порядке по инициативе государственных органов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером (инвестором) принятых на себя обязательств. Соответственно, право государственной собственности на недра вполне сочеталось с инициативной инвестиционной деятельностью частных лиц в сфере недропользования (как иностранцев, так и отечественных предпринимателей).
В этот же период были заложены правовые основы для участия во внешнеэкономической деятельности, как СССР, так и отдельных республик, в частности Казахстана. 27 мая 1920 года в г. Кульджа было заключено соглашение между СССР и Синьцзянем, известное под названием Илийского протокола, а 31 мая 1924 года был уже заключен договор между СССР и Китаем, что позволяло нашей республике совершать внешнеторговые операции с Синьцзянем[181].
С принятием в 1927 г. Горного положения Союза ССР уменьшился объем прав инвесторов и усилился контроль со стороны государства, а в 30-е годы в период становления тоталитарного режима предпринимательская деятельность практически прекратилась. Хотя принцип горной свободы, закреплявший право первооткрывателя на разведку и разработку месторождений, содержавшийся в Горном положении, не был отменен вплоть до 1975 г., когда были приняты Основы законодательства Союза ССР о недрах; тем не менее, не имеется информации о привлечении иностранных и частных лиц к разработке недр с начала 30-х годов XX в.
7.2. Договоры на недропользование в Казахстане
Начало возникновения нефтяной промышленности Казахстана относится к концу XIX в. - началу XX в. Тогда как историю российского горного дела принято считать с даты подписания в 1700 г. Петром I Указа о создании Приказа рудокопных дел, в 2000 г. отмечалось 300-летие российского горного дела[182].
Первые заявки на разработку нефтяных месторождений в Казахстане были сделаны группой петербургских предпринимателей - Н.Н. Леманом, В.Е. Грум-Гржимайло и наследниками Деппельмайера[183]. Получив в 1894 г. в концессию царского правительства все известные к тому времени месторождения нефти на Эмбе, они образовали нефтепромышленную компанию под названием «Эмба - Каспийское товарищество»[184]. В ноябре 1899 г. в урочище Карачунгул (в настоящее время Жылыойский район Атырауской области), из скважины № 7, пробуренной товариществом, ударил первый фонтан легкой нефти с суточным дебитом 22-25 тонн[185]. Именно это событие и стало точкой отсчета истории нефтяной промышленности Казахстана.
К началу ХХ в. отечественная нефтяная промышленность получает свое дальнейшее развитие. Так, в 1912 г. уже был построен первый нефтепровод на территории Урало-Эмбенского района протяженностью 65 км, до этого добытая нефть вывозилась на гужевом транспорте до пос. Ракуша, где были размещены резервуары для ее сбора и хранения[186]. Далее эта нефть морским транспортом вывозилась для реализации в Астрахань[187].
В период НЭПа (1921-1927 г.г.) было заключено 25 концессионных соглашений от имени советского государства, причем в двух из них предметом выступало проведение операций по разведке и добыче полезных ископаемых на территории Казахстана. Первый концессионный договор был заключен 4 декабря 1924 г. в г. Москве между Правительством СССР и норвежским гражданином Ф. Стерном, на основании которого концессионеру предоставлялось право осуществлять на территории СССР горно-разведывательную, горнопромышленную и иного рода производственную, а также торговую деятельность и извлекать из этой деятельности прибыль[188], но вскоре после подписания Правительство СССР приступило к ликвидации этого концессионного договора[189].
Второе концессионное соглашение было заключено 14 ноября 1925 г. в г. Москве между Правительством СССР в лице ВСНХ СССР и английским акционерным обществом «Лена-Голдфилс Лимитед» (Лондон) (данным договором предусматривалась возможность досрочного возврата части предоставленного в концессию Киселевского угольного месторождения в Кузбассе в случае, если разведанные там запасы угля превысят установленные договором размеры потребностей концессионера, с тем, чтобы возвращаемый участок соответствовал требованиям дальнейшего рационального и самостоятельного его использования[190]). Концессионный договор в отношении Ленско-Витимского горного округа был заключен сроком на 30 лет, а для всех остальных предприятий, предусмотренных договором, - сроком на 50 лет[191]. Горно-надзорные функции и горно-отводческие функции по Алтайскому объекту концессии АО «Лена-Голдфилс Лимитед» были сосредоточены в Семипалатинском горном округе[192]. Зыряновский район целиком располагался на территории Казахстана и находился в ведении Семипалатинского горного округа; Змеиногородский район частично относился к Казахстану, северо-западная его часть находилась на территории Сибирского края, и как Киселевский рудник Кузбасса состояла в ведении Томско-Алтайского горного округа[193]. Досрочное расторжение в 30-х гг. ХХ в. концессионного соглашения с компанией «Лена-Голдфилдс» привело к арбитражному разбирательству, но оказалось безрезультатным для иностранного инвестора, который компенсации так и не получил.
Только в конце 80-х гг. - начале 90-х гг. в результате так называемой перестройки стало возможным заключение концессионного соглашения Советского Союза с ведущей транснациональной нефтяной компанией «Шеврон». Однако в этот же период начался процесс распада СССР и образования новых независимых и суверенных государств. Концессионное соглашение с корпорацией «Шеврон» было перезаключено Республикой Казахстан на новых и более выгодных условиях 6 апреля 1993 г. и является одним из крупнейших соглашений современности. Совместное предприятие «Тенгизшевройл» было создано с целью освоения Тенгизского и Королевского нефтяных месторождений на северо-восточном побережье Каспийского моря сроком на 40 лет.
7.3. Понятие и сущность предпринимательского договора на недропользование
К числу наиболее распространенных видов предпринимательских договоров относятся договоры в сфере недропользования. Договор (контракт) на недропользование - это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный контракт имеет ряд признаков, характерных только для него. Во-первых, одной из сторон договора на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению договора, как правило, предшествует проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования (в случаях, прямо указанных законодателем, договор может быть заключен путем проведения прямых переговоров). В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством - законодательством о недрах и недропользовании (п. 3 ст. 72 Закона о недрах и недропользовании)[194]). В-четвертых, государство обладает приоритетным правом на приобретение права недропользования (для сохранения и укрепления ресурсно-энергетической основы экономики страны во вновь заключаемых, а также ранее заключенных контрактах на недропользование, за исключением контрактов по подземным водам и общераспространенным полезным ископаемым, государство имеет приоритетное право перед другой стороной контракта или участниками юридического лица, обладающего правом недропользования, и другими лицами на приобретение отчуждаемого по возмездным и безвозмездным основаниям права недропользования (его части) и (или) объектов, связанных с правом недропользования (п. 2 ст. 12 Закона о недрах и недропользовании), а также преимущественным правом на приобретение полезных ископаемых перед всеми другими участниками гражданского оборота преимущественное перед другими лицами право на приобретение полезных ископаемых недропользователя по ценам, не превышающим цены, применяемые недропользователем при совершении сделок с соответствующими полезными ископаемыми, сложившиеся на дату совершения сделки, за вычетом транспортных расходов и затрат на реализацию) (п. 1 ст. 12 Закона о недрах и недропользовании). Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это не свойственно.
Однако указанные особенности договора на недропользование не свидетельствуют о его административно-правовой природе и не изменяют его гражданско-правовой сущности. На наш взгляд, для административного права как такового вообще не характерно заключение договоров как согласованной воли двух или более лиц (это противоречит его публично-правовой природе).
Здесь следует учитывать, что в сфере недропользования возникают две группы правоотношений с участием государства: первую группу составляют публичные отношения государственной собственности на недра (которые всегда будут носить административно-правовой характер). Это выражается, в частности, в том, что только государство в лице своих органов может предоставить право недропользования; государство определяет правовой режим владения и пользования недрами, соответственно именно государство устанавливает, как и в каких пределах недропользователи могут владеть и пользоваться недрами. Во вторую группу отношений с участием государства входят - договорные (гражданско-правовые) отношения (которые должны носить частно-правовой характер, так как согласно действующему законодательству, государство выступает в гражданско-правовых отношениях на равных началах с иными участниками этих отношений).
Первоначально в Законе РК о недрах и недропользовании предусматривалась лицензионно-контрактная система, в соответствии с которой контракт на недропользование не мог быть заключен без наличия соответствующей лицензии. В последующем законодатель отказался от лицензионно-контрактной системы, и установил контрактную систему предоставления права пользования недрами в связи с отказом от лицензирования операций по недропользованию (хотя разведка и добыча необщераспространенных полезных ископаемых и пр. являются лицензируемыми видами деятельности, но было четко разграничено - одно дело предоставление права недропользования, а совсем другое - получение лицензии как разрешения на осуществление определенного вида деятельности, наличие которой не приводит автоматически к заключению договора). Согласно действующему законодательству право недропользования предоставляется только государством и только одним способом - путем заключения контракта.[195]
Сторонами контракта выступают недропользователь и компетентный орган, в зависимости от этого, можно выделить следующие виды контрактов: 1) контракт на разведку, добычу, совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых (где компетентным органом является Министерство индустрии и новых технологий РК); 2) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой и (или) добычей, и государственного геологического изучения недр (компетентным органом является Комитет геологии и недропользования Министерства индустрии и новых технологий РК); 3) контракт на разведку и (или) добычу общераспространенных полезных ископаемых в коммерческих целях (в качестве уполномоченного органа выступают местные исполнительные органы области, города республиканского значения, столицы).
Процедурные особенности контракта на недропользование заключаются в том, что согласованный сторонами проект контракта до его подписания в обязательном порядке подлежит согласованию с уполномоченным органом по изучению и использованию недр, проведению правовой, экологической и экономической экспертиз. До подписания и регистрации контракта на добычу победитель конкурса либо лицо, с которым контракт заключается на основе прямых переговоров, обязаны обеспечить разработку следующих проектных документов:
а) по твердым и общераспространенным полезным ископаемым и подземным водам: 1) проекта промышленной разработки месторождения, 2) технико-экономического обоснования;
б) по углеводородному сырью: 1) проекта опытно-промышленной разработки; 2) технологической схемы разработки; 3) проекта промышленной разработки; 4) технико-экономического обоснования.
Проектные документы на проведение работ по добыче подлежат следующим обязательным экспертизам: 1) государственной экологической; 2) в области промышленной безопасности; 3) санитарно-эпидемиологической; 4) в области рационального и комплексного использования недр. Технико-экономическое обоснование в обязательном порядке подлежит экономической экспертизе (п. 5 ст. 66 Закона о недрах и недропользовании).
Контракт заключается после проведения переговоров об окончательном согласовании условий контракта, рабочей программы на основании утвержденных проектных документов, а также получения результатов обязательных экспертиз и подлежит обязательной регистрации компетентным органом, заключившим контракт.
Говоря об особенностях договора на недропользование, следует еще раз указать на то, что в соответствии с законодательной концепцией его расторжение (прекращение) возможно: 1) по обоюдному соглашению сторон; 2) в судебном порядке по основаниям, предусмотренным в законодательных актах или договоре; 3) в одностороннем порядке одной из сторон контракта по основаниям, предусмотренным законодательными актами или договором (т.е. во внесудебном порядке). В частности, компетентный орган вправе в одностороннем порядке досрочно прекратить действие контракта в следующих случаях: 1) при неустранении недропользователем в указанный в уведомлении компетентного органа срок более двух нарушений обязательств, установленных контрактом на недропользование либо проектными документами; 2) при передаче недропользователем права недропользования и (или) объектов, связанных с правом недропользования, в случаях, предусмотренных п.п. 1 и 3 ст. 36 Закона о недрах и недропользовании, без разрешения компетентного органа, за исключением случаев, когда такое разрешение не требуется в соответствии с п. 5 ст. 36 Закона о недрах и недропользовании[196]. По решению Правительства РК компетентный орган вправе в одностороннем порядке прекратить действие контракта, в том числе ранее заключенного контракта, в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов РК, создающему угрозу национальной безопасности (п. 5 ст. 72 Закона о недрах и недропользовании).
Сказанное позволяет делать вывод о том, что, несмотря на существенные изменения законодательства о недрах и недропользовании, в отношениях между недропользователями и государством публично-правовые начала все еще сохраняют свои позиции и превалируют над частно-правовыми началами. Однако мы полагаем, что в процессе дальнейшего развития инвестиционных правоотношений в сфере недропользования, в основу взаимодействия между государством и недропользователями будут положены частно-правовые начала, поскольку именно это отвечает современным запросам теории и практики. При этом уже сейчас подход законодателя должен быть единым: в договорных отношениях между государством и недропользователем, государство становится участником частно-правовых отношений, т.е. выступает наравне с недропользователем, чтобы не было никаких сомнений в гражданско-правовой, а не административно-правовой, природе договоров (контрактов) в сфере недропользования.
7.4. Виды предпринимательских договоров на недропользование
Вопросы классификации контрактов в сфере недропользования не получили надлежащего законодательного разрешения. Действующим законодательством предусматривается деление видов контрактов на недропользование в зависимости от вида недропользования: 1) контракт на разведку; 2) контракт на добычу; 3) контракт на совмещенную разведку и добычу; 4) контракт на строительство и (или) эксплуатацию подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей; 5) контракт на государственное геологическое изучение недр (п. 1 ст. 61 Закона о недрах и недропользовании). Ранее перечень контрактов на недропользование был более конкретным и детальным, в него включались: контракт о концессии, контракт о разделе продукции, контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), контракт о совместной деятельности. Нужно отметить, что, несмотря на отсутствие в законодательстве конкретных видов контрактов на недропользование, это не означает, что какие-либо из указанных выше видов контрактов не могут быть использованы. Данные виды контрактов широко применяются в договорной практике зарубежных государств, и соответственно могут быть использованы и в РК.
Исходя из признания гражданско-правовой природы контракта на недропользование, можно выделить два основных типа таких договоров: 1) контракты арендного типа (концессионные контракты; соглашения о разделе продукции; контракты на строительство и эксплуатацию различных подземных сооружений); 2) контракты подрядного типа (контракт подряда на геологическое изучение недр; сервисный контракт).
В целом, в качестве отдельных видов предпринимательских договоров в сфере недропользования можно признать такие как: концессионное соглашение (концессия), соглашение о разделе продукции, сервисный контракт (контракт на предоставление услуг).
В РФ наряду с названными видами, широко применяется лицензионное соглашение. Лицензионное соглашение в своем первоначальном виде представлял собой документ, являющийся неотъемлемой частью лицензии, и назывался «условия лицензии на пользование участком недр», сегодня с инвестором-недропользователем заключается лицензионное соглашение, облаченное в форму гражданско-правового договора. Структура лицензионного соглашения выглядит следующим образом:
1) общие положения (статьи, определяющие цели и предмет соглашения, намерения сторон, в частности иностранной, сотрудничать с российскими объединениями и участвовать в социальном развитии региона, в котором находится месторождение);
2) регулирование производства (статьи, регламентирующие структуру управления проектом освоения месторождения, производственные требования и обязательства недропользования);
3) регулирование правовых отношений (право на территорию; распоряжение углеводородами; право собственности на имущество; переуступка прав; отказ от прав; процедура разрешения споров; форс-мажор и т.д.);
4) регулирование экономической деятельности (статьи, касающиеся перечня, порядка и ставок платежей и налогов, которые должен платить недропользователь);
5) процедурные вопросы (конфиденциальность; дата вступления договора в силу; извещения; подписи уполномоченных лиц, подписавших договор и т.п.)[197].
Несмотря на применение понятия «соглашение (договор)», нужно отметить, что в данном случае правильнее было бы использовать термин - «лицензия на право недропользования» (хотя конечно, что содержание лицензии расширено за счет включения в него отдельных договорных норм). Поэтому лицензионное соглашение (договор) представляет собой властное решение компетентного (уполномоченного) государственного органа, которому придана форма гражданско-правового договора.
В сравнении с лицензионным соглашением, более обоснованным представляется применение термина «соглашение (договор)» к концессии. В сфере недропользования одной из первых договорных форм является концессионное соглашение (договор). По своей природе концессионное соглашение (договор концессии) представляет собой арендное соглашение. В соответствии с действующим законодательством по договору имущественного найма (аренды) наймодатель обязуется передать нанимателю имущество за плату во временное владение и пользование (ст. 540 ГК РК). При этом в имущественный наем могут быть переданы предприятия и другие имущественные комплексы, земельные участки и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (так называемые «непотребляемые» вещи). Арендатор, приобретая право срочного владения и пользования предметом аренды, не обладает правом распоряжения, и не становится собственником, хотя и ограничивает на время доступ к предмету аренды для всех остальных участников гражданского оборота.
Концессионное соглашение, будучи разновидностью арендного соглашения, также обладает еще рядом особенностей, присущих только ему: 1) одной из сторон договора концессии всегда выступает государство в лице своих органов; 2) передается в пользование концессионеру только объект государственной собственности (тогда как при аренде могут передаваться и объекты, находящиеся в частной собственности); 3) концессионер, как правило, не может стать собственником передаваемого в концессию имущества (тогда как при аренде возможен выкуп арендуемого имущества). Не случайно в гражданском законодательстве содержится норма, определяющая, что законодательными актами могут быть установлены особенности сдачи в имущественный наем жилых помещений, земельных участков, участков недр и других обособленных природных объектов, в том числе, на основе концессионных соглашений, а также в иных случаях (п. 4 ст. 541 ГК РК).
В частности, с принятием Закона РК «О концессиях» от 7 июля 2006 г. получили свое отражение основные вопросы государственного и договорного регулирования концессионных отношений. Так, согласно ст. 21 Закона о концессиях договор концессии должен содержать следующие условия:
1) сведения об объекте концессии;
2) условия о правах концессионера на объект концессии и (или) о правах на осуществление определенного вида деятельности;
3) условия и объемы проведения необходимых улучшений объекта в целях предоставления концессионером необходимого количества и качества услуг;
4) порядок компенсации затрат концессионера;
5) условия и порядок предоставления возможности осуществлять определенный вид деятельности;
6) условие о размерах инвестиций в основные фонды, сроки и условия финансирования концессионного проекта согласно разработанному бизнес-плану (рабочей программе);
7) виды деятельности (работы, услуги, предоставленные по условиям договора);
8) стандарты качества предоставляемых концессионером по договору концессии товаров (работ, услуг);
9) срок действия договора;
10) права и обязанности сторон;
11) требования по охране окружающей среды и безопасности ведения работ;
12) порядок и условия передачи государству объекта концессии, а также земельных участков, переданных в связи с исполнением договора концессии;
13) ответственность сторон;
14) условия изменения и прекращения договора;
15) местонахождение и банковские реквизиты сторон;
16) порядок осуществления контроля концедентом за исполнением договоров концессии;
17) меру государственной поддержки при ее предоставлении;
18) иные условия, не противоречащие законодательству РК. Следует отметить, что Закон о концессиях сохранил главную особенность концессии - передача по договору концессии объектов государственной собственности осуществляется во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, следовательно, концессионер не становится собственником передаваемых в концессию объектов государственной собственности, которые после завершения периода эксплуатации передаются государству.
К числу наиболее распространенных видов договоров в сфере недропользования относится соглашение о разделе продукции, или «продакшн шеринг», как его называют во всем мире. Данный договор был впервые заключен в 1966 г. в Индонезии; он представлял собой новый юридический инструмент в регулировании отношений собственности между принимающими странами и международными нефтяными компаниями, особенности которого заключаются в том, что нефтяная компания осуществляет нефтяные операции за свой счет и за свой риск: при обнаружении нефти часть добываемой продукции направляется на возмещение затрат нефтяной компании (кост ойл), а оставшаяся часть делится между сторонами в определенной пропорции (профит ойл)[198]. Отличительной особенностью соглашения о разделе продукции также выступает то обстоятельство, что в основном этот вид соглашения используется при добыче нефти, хотя, на наш взгляд, возможно, его применение и при разработке других полезных ископаемых. В целом, благодаря сложившейся международной практике, концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции довольно часто объединяют под общим названием «нефтяные контракты».
Соглашения о разделе продукции применяются при разработке нефтяных месторождений в Малайзии, Анголе, Перу, КНР, Нигерии, а в странах СНГ (России, Казахстане, Азербайджане) стали использоваться в качестве контракта на недропользование с начала 1990-х годов (в Казахстане первые соглашения о разделе продукции были заключены в 1992 г.)[199], а всего за годы независимости было заключено 15 соглашений о разделе продукции (соглашение на разведку и добычу нефти и по подрядному участку Карачаганакского нефтегазоконденсатного месторождения (Северный Каспий (месторождение Кашаган) и др. В настоящее время механизм соглашения о разделе продукции успешно действует в 64 странах мира[200]. В том числе и в Азербайджанской Республике, где количество заключенных соглашений о разделе продукции за годы независимости составляет 28, при этом Азербайджан не собирается отказываться от такого вида контракта как соглашение о разделе продукции, считая его для себя выгодным
В Российской Федерации отношение к соглашениям о разделе продукции несколько иное - в последнее время все чаще высказываются предложения об отказе от заключения соглашений о разделе продукции в виду их низкой экономической эффективности. Всего в РФ реализуются 3 соглашения о разделе продукции: 1) соглашение о разделе продукции по расположенным на шельфе о. Сахалин нефтегазокондесантным месторождениям Чайво, Одопту и Аркутун-Дагинское (Сахалин-1); 2) соглашение о разработке Пильтун-Астахского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции (Сахалин-2); 3) соглашение между РФ в лице Правительства РФ и администрации Ненецкого автономного округа и французским акционерным обществом «Тоталь Разведка Разработка Россия» о разработке и добыче нефти на Харьягинском месторождении на условиях раздела продукции (Харьягинский проект).
В РК ранее был принят специальный законодательный акт, регулирующий вопросы заключения такого вида контракта на недропользование, как соглашение о разделе продукции - Закон РК «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 г.. Но в отличие от аналогичного закона в РФ (Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г.) сфера его регулирования была ограничена проведением нефтяных операций на море. С 1 января 2009 г. законодатель отказался от специального регулирования в этой области, так же как и от договорной формы соглашения о разделе продукции (но это не означает автоматического прекращения ранее заключенных соглашений о разделе продукции, которые сохранят свое действие до окончания срока их действия). Вместе с тем, трудно согласиться тем, что сама договорная модель соглашения о разделе продукции является неудачной, как зачастую отмечают специалисты, скорее всего причина не в самой договорной модели, а в договорных условиях. Даже такая модель как соглашение о разделе продукции может быть выгодной, если условия договора согласованы надлежащим образом.
В качестве основных особенностей данного вида договора можно назвать следующие: 1) добытая продукция остается в государственной собственности до точки раздела; 2) основанием предоставления права недропользования является гражданско-правовой договор; 3) применяется специальный налоговый режим в форме раздела продукции.
Контракт на предоставление услуг (сервисный контракт), наибольшее распространение получил в Бразилии[201]; также подобные соглашения были заключены в Иране, Ираке, Венесуэле, Нигерии и Вьетнаме[202]. Специфика сервисного контракта заключается в том, что сервисная компания, беря на себя все риски, производит поиск и разведку полезных ископаемых; в случае обнаружения месторождения полезных ископаемых сервисная компания обустраивает его за свой счет и затем передает это месторождение государственной нефтяной компании, при этом расходы сервисной компании будут возмещаться за счет добытых полезных ископаемых. С учетом того, что государство может принять на себя обязательство по проведению разведки (всей или части), сервисные контракты могут быть подразделены на контакты без риска («страйт сервис») и с риском («риск сервис»).
В сфере недропользования также используется и такая договорная форма, как контракты о совместной деятельности. В основе их дальнейшей дифференциации лежит тот же критерий, что и в основе деления видов совместной деятельности: с образованием юридического лица или без образования юридического лица (консорциум). Совместная деятельность в нефтяной промышленности представляет собой такой вид соглашения, при котором государство или государственная нефтяная компания, являющаяся собственностью государства, и некая другая, обычно иностранная нефтяная компания совместно осуществляют разведку и добычу, неся совместно и риск потерь[203]. Следовательно, характерными признаками контрактов о совместной деятельности являются: обязательное участие государства как стороны в договоре и распределение расходов, рисков, а также доходов и прибыли между участниками.