В настоящее время на смену традиционным строительным контрактам, в Казахстане приходят формы, используемые в международной практике. Общее название для договоров, применяемых в международной строительной индустрии - ЕРС (Engineering, Procurement, Construction). А наиболее распространенными формами ЕРС выступают такие формы контрактов как JCT, ICE и FIDIC.
Между тем в настоящем проекте кодекса отсутствует современные подходы к стандартам FIDIC, еврокодам и т.д. Что является недопущением, так как основной смысл разработки кодекса и заключается в модернизации действующего законодательства.
Другая проблема отрасли это, например сложная процедура получения разрешений. Процесс получения разрешений на строительство и другие необходимые документы может быть сложным и длительным, что может замедлить выполнение строительных проектов. Все это провоцирует коррупционные риски. Эти риски могут создавать неправомерные преимущества и препятствовать справедливой конкуренции.
Каких-либо серьезных решений этого вопроса в представленном проекте кодекса - нет. Разработчик предлагает введение института саморегулирования, однако само по себе СРО не решит проблемы, но напротив, может усугубить ее, так как ухудшит положение предпринимателей в отрасли.
Далее, серьезной проблемой является недостаточное внимание к экологическим вопросам. В некоторых случаях экологические аспекты строительства и использования земельных ресурсов могут недостаточно учитываться в законодательстве и практике. Сюда можно отнести и проблему введения новых строительных материалов, их соответствия экологическим требованиям. Очень важно найти баланс инноваций и экологии. В современной строительной индустрии появляются новые технологии и материалы, и законодательство может не всегда соответствовать этим инновациям.
К сожалению, ни один из этих вопросов не был раскрыт органом-разработчиком в рамках проекте кодекса.
1. Для укрепления нашего законодательства в сфере строительства и для продвижения заданных реформ, необходимо уже сейчас устранить существующие в законодательстве препятствия, которые затрудняют использование ЕРС контрактов и перехода к европейским стандартам строительства, а также типовым договорам FIDIC.
2. Необходимо отразить в проекте кодекса аспекты экологической безопасности в строительстве. Возможно, существуют проблемы с применением эффективных механизмов оценки воздействия на окружающую среду для больших строительных проектов.
3. Необходимо снизить излишний бюрократизм в отрасли. Процесс получения разрешений на строительство и другие необходимые документы может быть сложным и длительным, что может замедлить выполнение строительных проектов. Сокращение бюрократизма позволит также сделать этот процесс более прозрачным, то есть уменьшит коррупцию.
Таким образом необходимо отразить все эти вопросы в проекте кодекса, так как в настоящее время в нем отсутствуют необходимые новеллы.
В целях обеспечения эффективности действия нормативного правового акта его подготовка должна основываться на определенных принципах. В теории права выделяют такие принципы подготовки нормативных правовых актов, как принципы законности, демократизма, защиты прав, свобод и законных интересов граждан, научности, профессионализма, системности. Соблюдение указанных принципов должно быть обеспечено в нормативно установленном процессе подготовки нормативных правовых актов.
Процесс подготовки проекта Закона регламентируется рядом нормативных правовых актов: Конституцией Республики Казахстан, Законом Республики Казахстан «О правовых актах», Правилами организации законопроектной работы в уполномоченных органах Республики Казахстан, утвержденными постановлением Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2016 года № 907, Правилами проведения научной экспертизы проектов нормативных правовых актов, утвержденными постановлением Правительства Республики Казахстан от 31 августа 2016 года № 497.
В целом проект кодекса соответствует требованиям юридической техники по сути оформления проекта законодательного акта, между тем можно отметить следующие замечания:
1. Заголовок проекта кодекса «Строительный кодекс Республики Казахстан». Между тем в преамбуле проекта кодекса указано: «Настоящий Кодекс регулирует отношения, возникающие между государственными органами, физическими и юридическими лицами в процессе осуществления архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан, и направлен на формирование полноценной среды обитания и жизнедеятельности человека, устойчивое развитие населенных пунктов и межселенных территорий».
Также в основе кодекса были положены различные законодательные акты Республики Казахстан в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, в том числе и Закон Республики Казахстан «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» от 16 июля 2001 года № 242.
В соответствии с подпунктом 3 статьи 22 Закона Республики Казахстан «О правовых актах» нормативные правовые акты должны иметь следующие реквизиты: «3) заголовок, обозначающий предмет регулирования нормативного правового акта;». Учитывая это, а также то, что проект кодекса фактически регулирует отношения в сфере архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, необходимо привести его заголовок в соответствие.
Необходима основательная доработка вышеуказанных предложений и устранения замечаний, указанных в разделах II, III и V настоящего заключения. А также устранения норм, противоречащих Конституции Республики Казахстан. В представленном виде проект кодекса может нести риски социальной напряженности.
Представленный проект кодекса требует основательной доработки устранения замечаний.
Приложение
Результаты рассмотрения замечаний, изложенных в заключениях научной
правовой экспертизы
К проекту «Строительный кодекс Республики Казахстан» (далее - Кодекс),
II. Анализ проекта кодекса на соответствие консультативному документу регуляторной политики, а также оценка логики его структуры.
1. Рекомендаций 1, 2, 3, 4 по результатам анализа эффективности Закона Республики Казахстан от 3 ноября 1994 года № 213 «Об индивидуальном жилищном строительстве» - приняты, в проект Кодекса внесены соответствующие изменения и дополнения.
2. Рекомендаций по результатам анализа эффективности Закона Республики Казахстан от 16 июля 2001 года № 242 «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» - приняты, в проект Кодекса внесены соответствующие изменения и дополнения.
III. Анализ проекта кодекса на соответствие действующему законодательству.
1. Противоречие нормы пункта 3 статьи 5 проекта Кодекса требованиям пункта 3 статьи 4 Конституции Республики Казахстан устранено, в проект Кодекса внесено соответствующее изменение.
2. Касательно соответствия нормативным правовым актам вышестоящих уровней и иным законодательным актам:
1) в проекте кодекса предусматривается деятельность СРО в сфере проектных работ, членство в которую является добровольным, тем самым наличие АРВ и иных документов не требуется;
2) по СРО в сфере экспертной деятельности, членство в которой носит обязательный характер, имеется АРВ и протокол межведомственной комиссии по вопросам регулирования предпринимательской деятельности (копии прилагаются);
3) в проекте кодекса предусматривается деятельность СРО в сфере строительно-монтажных работ, членство в которую является добровольным, тем самым наличие АРВ и иных документов не требуется;
4) основные принципы, изложены в пункте 3 статьи 3 проекта Кодекса, раскрыты в достаточной мере соответствующими разделами, главами и статьями. Так, например:
- статьями 8, 9, 133, 134, 135 предусмотрены основные права и обязанности участников архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, которые не подлежат каким-либо ограничениям, кроме как на основании конкретных требований нормативных правовых актов Республики Казахстан;
- в главе 12 урегулированы вопросы градостроительного планирования развития и застройки территорий, которые направлены на обеспечение комплексного и устойчивого развития территории всей республики, а также определенных населенных пунктов в частности;
- в проекте кодекса предусмотрены основные нормы и обязанности подрядных организации по обеспечению беспрепятственного доступа к объектам социального и иного назначения маломобильным группам населения (пп.1) ст. 11, п.2 и 3 ст. 16, п. 3 ст.83, п. 3 ст. 84, ст. 153 и пр.);
- нормы главы 3 проекта Кодекса направлены на обеспечение участия граждан и их объединений в осуществлении архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, свободы такого участия;
- глава 33 посвящена ответственности за нарушение законодательства об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, а также возмещению вреда, причиненного физическим и юридическим лицам в результате нарушений требований законодательства об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности;
5) в подпункте 1 пункта 1 статьи 4 проекта Кодекса определены основные моменты государственных интересов именно в архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, которые являются незыблемыми и должны быть указаны в основном отраслевом нормативном правовом акте и никаким образом не противоречит нормам пункта 1 статьи 40 Конституции РК, устанавливающим полномочия Президента РК по определению основных направлений внутренней и внешней политики государства в целом;
6) замечание к норме подпункта 3) статьи 9 проекта Кодекса принято, в проект Кодекса внесено соответствующее изменение;
7) замечание к пункту 1 статьи 102 проекта Кодекса принято, статья 22 проекта Кодекса дополнено новым подпунктом, где выбор приоритетных направлений фундаментальных и прикладных научных исследований в сфере архитектуры, градостроительства и строительства отнесено к компетенции уполномоченного органа по делам архитектуры, градостроительства и строительства;
8) замечание к статье 107 проекта Кодекса частично принято, из нормы указанной статьи исключено слово «существенных».
Данная статья направлена на создание условий для здорового образа жизни, работы и отдыха, обеспечение безопасности людей, проживающих или работающих на этой территории, улучшение внешнего вида соответствующей территории и расположенных на ней строительных объектов и их частей, путем предоставления необходимой информации заинтересованными лицами. При этом, сами граждане должны быть заинтересованы в предоставлении соответствующей информации для содействия государственным органам в осуществлении их функций в указанном направлении.
Однако предусмотреть ответственность за непредоставление заинтересованными лицами информации для мероприятий по благоустройству не представляется возможным из-за отсутствия состава правонарушения в этих деяниях.
3. Рекомендаций касательно соответствия международно-правовым обязательствам Республики Казахстан приняты, пункт 2 статьи 5 Кодекса исключен, пункт 2 статьи 2 Кодекса изложено в следующей редакции:
«2. Международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан, имеют приоритет перед настоящим Кодексом. Порядок и условия действия на территории Республики Казахстан международных договоров, участницей которых является Республика Казахстан, определяются законодательством Республики Казахстан.».
IV. Научно-правовая характеристика проблемных вопросов проекта закона, а также способов их решения.
1. Для укрепления нашего законодательства в сфере строительства и для продвижения заданных реформ, необходимо уже сейчас устранить существующие в законодательстве препятствия, которые затрудняют использование ЕРС контрактов и перехода к европейским стандартам строительства, а также типовым договорам FIDIC.
В период с 2010 по 2020 годы в Казахстане по поручению Правительства и во исполнение 49-шага Плана нации - 100 конкретных шагов была проведена реформа нормативной базы строительной сферы Республики Казахстан с переходом на систему европейских стандартов по проектированию и расчету несущих конструкций (Еврокодов) и с отменой устаревших СНиПов.
За это время приняты 10 Еврокодов в качестве сводов правил РК (СП РК EN), состоящие из 58 частей, разработаны 57 национальных приложений к Еврокодам и 69 нормативно-технических пособий, разъясняющие их положения.
Для полноценного применения Еврокодов, по линии Комитета технического регулирования и метрологии было гармонизировано более 1000 стандартов ISO и EN на строительные материалы, изделия и конструкции.
С 1 июля 2015 года новая нормативная база строительной отрасли была введена в параллельное действие со старыми нормативными документами, а с 2020 года Еврокоды заменили старые СНиПы по расчету и проектированию конструкций.
Таким образом, работа по переходу на европейские стандарты проектирования и строительства фактически проведена. В настоящее время ведется работа по поддержанию новой нормативной базы в актуальном состоянии и ее периодическое обновление.
В проекте Строительного кодекса РК приведены общие положения, касающиеся целей разработки государственных нормативов в области архитектуры, градостроительства и строительства, аспектов, которые они охватывают и их видов. Требования к порядку разработки государственных нормативов и их содержанию приводятся в подзаконном акте (Правила разработки, согласования, утверждения, регистрации и введения в действие (приостановления действия, отмены) государственных нормативов в области архитектуры, градостроительства и строительства, утвержденные приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 22 декабря 2017 года 890).
Также стоит отметить, что разрабатываемый законопроект не является стратегическим документом, определяющим основные направления развития и совершенствования архитектурной, градостроительной и строительной деятельности. Поэтому в нем не содержатся конкретные задачи по переходу на какие-либо иностранные стандарты или гармонизацию с законодательством зарубежных стран.
При этом, разработчик разделяет позицию экспертов о необходимости применения современных подходов, зарекомендовавших себя по всему миру, при осуществлении архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в нашей стране, в связи с чем, в проекте Кодекса предусмотрены основы для их внедрения и дальнейшего применения.
Вместе с тем, предлагается статью 132 проекта Кодекса дополнить пунктом 5 следующего содержания:
«5. Для реализации проектов, подрядные работы которых не относятся к государственным закупкам, заказчик-инвестор проекта (программы) вправе заключить договор на подрядные работы и услуги, применяя типовые формы строительных контрактов, разработанные международными сообществами инженеров-консультантов.»
2. Необходимо отразить в проекте кодекса аспекты экологической безопасности в строительстве. Возможно, существуют проблемы с применением эффективных механизмов оценки воздействия на окружающую среду для больших строительных проектов.
В проекте Строительного кодекса имеется статья 13 (Обеспечение требований по экологической безопасности и охране окружающей среды), указывающая на необходимость учета мероприятий по рациональному использованию природных ресурсов, обеспечению экологической безопасности и охране окружающей среды при осуществлении архитектурной, градостроительной и строительной деятельности со ссылкой на Экологический кодекс РК.
В Экологическом кодексе РК от 2 января 2021 года содержатся требования по проведению оценки воздействия на окружающую среду (ОВОС) при реализации намечаемой деятельности физических и юридических лиц, связанной со строительством и дальнейшей эксплуатацией производственных и иных объектов.
Раздел ОВОС в обязательном порядке разрабатывается в составе проектно-сметной документации на строительство и проходит государственную-экологическую экспертизу.
V. Проверка текста проекта закона на соответствие требованиям правил юридической техники.
Во исполнение поручения Главы государства по разработке концептуально нового документа в строительной сфере был проведен анализ законодательства иностранных государств на предмет перенятия положительного опыта кодификации разрозненных нормативных правовых актов.
Как показывает анализ, в развитых западных странах (США, Германия, Великобритания, Австралия) отраслевые законодательные акты в сфере архитектуры, градостроительства и строительства называются «Building Code», что в переводе означает «Строительный кодекс» и в них регулируются вопросы указанной отрасли в целом.
Вместе с тем, законодательный акт Российской Федерации в сфере •архитектуры, градостроительства и строительства называется «Градостроительный кодекс», в котором подробно урегулированы нормы по градостроительству, но при этом нормы по архитектуре и строительству в нем не раскрыты в достаточной мере. В случае разработки Градостроительного кодекса по аналогии с Российской Федерацией с уклоном в градостроительные нормы, то возникнет необходимость разработки отдельного закона, регулирующий нормы по строительству, что противоречит Вашему поручению сократить количество правовых актов в указанной сфере путем их кодификации.
Также следует отметить, что понятия «градостроительство, строительство и архитектура» являются взаимоувязанными между собой, конечным результатом которых являются строительство и ввод в эксплуатацию объектов.
В целом, содержание разрабатываемого Кодекса будет охватывать все элементы процесса строительства - от градостроительного планирования, выдачи исходно-разрешительной документации, разработки, согласования, экспертизы проектов, строительно-монтажных работ, технического регулирования, контроля и до ввода объекта в эксплуатацию.
В этой связи, учитывая, что понятие строительства охватывает весь процесс возведения зданий, строений и сооружений, в том числе реконструкцию существующих объектов наименование документа определено как Строительный кодекс.
К проекту Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам архитектуры, градостроительства и строительства».
II. Анализ проекта закона на соответствие консультативному документу регуляторной политики, а также оценка логики его структуры.
I. Соответствие проекта закона положениям своего консультативного документа регуляторной политики.
Переименование законопроекта согласовано в установленном порядке, в связи с чем КДРП будет приведен в соответствие.
3. Информация о результатах проведенного правового мониторинга:
1) Земельный кодекс Республики Казахстан от 20 июня 2003 года № 442 - замечания 1 и 2 принимаются;
2) Лесной кодекс Республики Казахстан от 8 июля 2003 года № 477 - замечания 1 и 2 принимаются.
Замечание 3 не принимается, так как согласно подпункту 23) статьи 1 Закона РК «О государственном имуществе», имущественные права государства - права государства на имущество, включающие в себя: право государственной собственности, иные вещные права государства (сервитут, аренда, безвозмездное пользование имуществом и другие), обязательственные права (права требования) государства, исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие государству, наследственные права и иные имущественные права государства, предусмотренные законами Республики Казахстан;
В законодательстве об авторском праве, интеллектуальной собственности к объектам интеллектуальной собственности относится умственная работа человека к категории которого подпадает и информация. В связи с чем, информация также может являться государственной собственностью;
3) Предпринимательский кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК - замечания 1 и 2 принимаются;
4) Закон Республики Казахстан «Об особо охраняемых природных территориях» от 7 июля 2006 года № 175 - замечание принято;
5) Закон Республики Казахстан «Об ипотеке недвижимого имущества» от 23 декабря 1995 года № 2723 - предложение не принимается в связи с тем, что данный фактор противоречит установленным стандартам законодательства об ипотеке недвижимого имущества, что в свою очередь повлечет социальные, экономические, правовые риски и последствия. К таковым относятся массовая невыплата ипотечных займов и лишение недвижимого имущества.
III Анализ проекта закона на соответствие действующему законодательству.
2. Соответствие нормативным правовым актам вышестоящих уровней и иным законодательным актам:
1) замечание о необходимости проведения АРВ для определения сроков «не более одного месяца» приемки выполненных работ заказчиком в пункте 1 статьи 630 Гражданского кодекса Республики Казахстан от 27 декабря 1994 года № 268-XIII (далее - ГК РК) проектом Закона - не принимается.
Согласно пункту 1 статьи 82 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан, в случае, если государственные органы планируют ввести новый регуляторный инструмент и (или) требование, ужесточить регулирование в отношении субъектов предпринимательства, государственные органы должны предварительно провести процедуру анализа регуляторного воздействия в порядке, определяемом уполномоченным органом по предпринимательству.
АРВ разрабатывается в случае ужесточения или дополнительной нагрузки на субъектов предпринимательства, а Заказчиком чаще всего выступает государство.
К тому же в виду отсутствие сроков приемки построенных объектов в эксплуатацию, на практике сложилась ситуация, когда после ввода объекта в эксплуатацию до момента передачи объекта эксплуатирующей организации в течение 2-3 месяцев (минимум) техническое обслуживание и содержание объекта осуществляет Подрядчик, который соответственно несет эти расходы.
При этом, обстоятельства по которым затягивается передача объекта эксплуатирующей организации полностью зависят от Заказчика;
2) замечание по внесению изменения в статью 633 ГК РК - не принимается.
В данном случае гарантию на материалы, оборудование и отдельные изделия должны предоставлять их поставщики, так как зачастую данные материалы не соответствуют указанному гарантийному периоду, а ответственность несет подрядчик. Эта норма была введена для искоренения дополнительной нагрузки и ответственности на подрядчика;
3) замечание по внесению изменения в статью 634 ГК РК - не принимается.
Для исключения факторов недобросовестного исполнения обязательств подрядчиком, а также с целью искоренения дальнейших претензий со стороны Заказчика, необходимо письменно уведомить и согласовать с Заказчиком частичное принятие в эксплуатацию объекта;
4) замечание по внесению изменения в пункт 1 статьи 312 и в пункт 1 статьи 313 Кодекса об административных правонарушениях от 05 июля 2014 года № 235-V - не принимается.
Увеличение размера санкции напрямую связано с количеством правонарушений в данной отрасли. К тому же зачастую присутствует фактор нарушения с извлечением выгоды (получение выгоды, нарушая административное законодательство, с дальнейшей выплатой штрафа);
5) замечание по внесению дополнения в пункт 5 статьи 286 Предпринимательского Кодекса Республики Казахстан 29 октября 2015 года № 375-V ЗРК - принято;
6) замечание по внесению дополнения в Кодекс РК «О недрах и недропользовании» от 27 декабря 2017 года № 125-VI (далее - Кодекс о недрах) - принято;
7) замечание по внесению дополнения в пункт 2 статьи 140 Кодекса о недрах - принято, указанный пункт остается в действующей редакции;
8) замечание по исключению статьи 237 Кодекса о недрах - не принимается.
Согласно Закону РК «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Казахстан» перед началом работ заказчик должен передать все разрешительные документы на участок, в том числе карьеры, а в процессе получения разрешения на добычу и разведку геологических составляющих сжимаются сроки. Данный фактор напрямую влияет на сроки выполнения работы в связи с чем подрядчики не выполняют работу в установленный срок. К тому же иногда возникают прецеденты, когда проекты карьеров, которые закладывают не всегда годные, потому что после геологической разведки выясняется, что они почвопотопляемые или небезопасные. В связи с этим, подрядчик обязан всю процедуру пересогласовывать с заказчиком. К тому же необходимо повторное прохождение государственной экспертизы. Все эти процедуры занимают минимум полгода.
Данные факты приведены из практики, что свидетельствуют о существовании неэффективности нормы статьи 237 Кодекса о недрах;
9) замечание по внесению изменений и дополнений в пункт 2 статьи 12 Экологического кодекса Республики Казахстан - принято, указанный пункт остается в действующей редакции.
V. Проверка текста проекта закона на соответствие требованиям правил юридической техники.
1. Замечание по внесению дополнений статью 634 ГК РК - принято, дополнения будут изложены в корректной грамматической конструкции.
Письмо АО «Институт экономических исследований»
Министерство промышленности
и строительства Республики
Казахстан
Юридический департамент (для сведения)
Министерство национальной экономики
Республики Казахстан
На письмо МНЭ РК от 5 октября 2023 года № 31-01-1-31/к31-01-1-31/к11980,1,0
Настоящим АО «Институт экономических исследований» направляет оригинал заключения научной экономической экспертизы по проекту Строительного кодекса Республики Казахстан.
Вместе с тем, согласно пункту 21 Совместного приказа Министра юстиции Республики Казахстан от 11 июля 2023 года № 473, И.о. министра национальной экономики Республики Казахстан от 12 июля 2023 года № 135 и Председателя Агентства Республики Казахстан по противодействию коррупции (Антикоррупционной службы) от 11 июля 2023 года № 223, в случае несогласия с заключением научной экспертизы разработчик проекта закона в течение 10 (десяти) рабочих дней после получения заключения научной экспертизы должен направить в экспертную организацию письменное мотивированное и аргументированное обоснование причин несогласия с соответствующим заключением.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
научной экономической экспертизы проекта закона