При экспертизе проекта нового Закона об арбитраже мы неоднократно предупреждали, что этого делать нельзя ни в коем случае. Это подорвет сами основы арбитражного соглашения! Сам смысл арбитражного соглашения состоит именно в его нерушимости, невозможности расторгнуть его ни при каких обстоятельствах.
В гражданском праве односторонний отказ от договора рассматривается как нечто исключительное, при наличии серьезных оснований. Здесь таких оснований не усматривается.
Арбитражное соглашение в серьезных контрактах рассматривается как важная часть переговорного процесса. И, зачастую, это является предметом длительных переговоров и взаимных уступок. Предоставление сторонам права на односторонний отказ даст преимущество недобросовестным сторонам и жуликам. Это серьезно повлияет на привлечение инвестиций, что идет вразрез с политикой Президента.
Представим себе многомиллионный контракт с рассмотрением в международном арбитраже. И наша недобросовестная сторона перед рассмотрением спора отказывается от арбитража и подает иск в местный суд, где она уже обо всем договорилась. И пойдет ли инвестор в такую страну, где его могут «кинуть» с разрешения закона? Это только один аспект проблемы. Есть еще масса других. Необходимо отказаться от такой нормы, порождающей узаконенное беззаконие.
Более того, не ясно как определять момент возникновения спора? Является ли он моментом, когда одна из сторон направляет другой стороне претензию либо он связан с моментом направления иска в арбитраж?
Казахстанскими юристами проводится критический анализ возможных крайне негативных последствий применения на практике нормы нового Закона об арбитраже об одностороннем отказе от арбитражной оговорки, что повлечет за собой отказ от обращения в казахстанские арбитражи[6].
В конечном итоге данная норма негативным образом повлияет и на Международный арбитражный центр Республики Казахстан, который создается на основе «Ста конкретных шагов».
3.3. Арбитражная палата Казахстана
В соответствии с главой 2 нового Закона об арбитраже в РК будет создана Арбитражная палата Казахстана (далее - Арбитражная палата) - некоммерческая организация, представляющая собой объединение постоянно действующих арбитражей, арбитров, создаваемое в целях обеспечения благоприятных условий для реализации, стимулирования и поддержки деятельности арбитражей в Республике Казахстан в порядке, установленном законодательными актами Республики Казахстан.
Мы убеждены, что в этом нет никакой необходимости. Кроме того, арбитры - это не адвокаты или нотариусы, которые должны быть членами соответствующих коллегий или палат и иметь лицензии.
Во всем мире арбитражные палаты представляют собой добровольные некоммерческие саморегулируемые объединения. И до введения в действие нового Закона об арбитраже при желании постоянно действующие арбитражи вполне могли образовать соответствующую арбитражную ассоциацию на основе норм ст. 110 Гражданского кодекса РК. Для этого не нужно было предусматривать в Законе об арбитраже никаких норм об Арбитражной палате.
Отдельные полномочия, которыми в соответствии со ст. 12 нового Закона об арбитраже наделена Арбитражная палата, противоречат принципам арбитражного разбирательства. Так, например, нормы п. 2) ст. 12 о мониторинге хранения дел в постоянно действующих арбитражах, п. 2 ст. 16 о том, что контроль за хранением дел постоянно действующими арбитражами осуществляет Арбитражная палата, и п. 5) ст. 12 об утверждении правил хранения дел в постоянно действующих арбитражах противоречат Закону, поскольку нарушают сразу несколько принципов, в частности принцип конфиденциальности, а также принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража.
Закон наделяет Арбитражную палату фактически функциями контроля в отношении хранения арбитражных решений, которые вообще никого, кроме сторон не касаются. Любой контроль - это прямое вмешательство в деятельность арбитража.
Более того, п. 5 ст. 12 нового Закона об арбитраже противоречит п. 2 ст. 16 этого же Закона, поскольку в соответствии с последним пунктом постоянно действующий арбитраж осуществляет хранение дел по рассмотренным спорам в порядке, определенном его регламентом, а не правилами, утвержденными Арбитражной палатой.
Поскольку новый Закон об арбитраже не содержит императивных норм о том, что все действующие на территории РК институциональные арбитражи должны быть членами Арбитражной палаты, то избежать контроля со стороны Арбитражной палаты можно просто не становясь ее членом.
При обсуждении проекта нового Закона об арбитраже мы неоднократно высказывали замечания относительно отсутствия необходимости в создании Арбитражной палаты РК, а также в наделении этого органа рядом функций, противоречащих основным принципам арбитражного разбирательства.
Каждый арбитраж должен соблюдать императивные предписания Закона об арбитраже и быть независимым ни от какого государственного или общественного, профессионального органа, как традиционный казахский суд биев, бывший классическим третейским судом.
Кроме того, следует отметить, что расходы по содержанию Арбитражной палаты могут лечь на коммерческие арбитражи. В большинстве арбитражей небольшое количество рассматриваемых дел, поэтому отчислять деньги малополезному, постоянному органу мы не видим смысла.
3.4. Арбитры и Реестр арбитров
Согласно п. 1 ст. 13 нового Закона об арбитраже арбитром избирается (назначается) физическое лицо, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей арбитра, достигшее возраста тридцати лет, имеющее высшее образование и стаж работы по специальности не менее пяти лет.
Данной нормой были введены более жесткие требования к возрасту арбитра (возраст был увеличен с 25 до 30 лет) и стажу работы по специальности.
Кроме того, в соответствии со ст. 15 нового Закона об арбитраже предусматривается ведение реестра арбитров - базы данных, содержащей сведения об арбитрах, осуществляющих свою деятельность на территории Республики Казахстан.
Реестр арбитров должен содержать фамилию, имя, отчество (если оно указано в документе, удостоверяющем личность) арбитра, опыт работы с указанием места работы, должности и периода работы, ученую степень и ученое звание (при наличии), количество рассмотренных дел.
Правила ведения и использования реестра арбитров утверждаются Арбитражной палатой и она же в соответствии с п. 4) ст. нового Закона об арбитраже уполномочена на ведение реестра арбитров постоянно действующих арбитражей, а также арбитров, являющихся членами Арбитражной палаты.
Чем вызвана необходимость в данной статье, если постоянно действующие арбитражи и так обязаны вести реестр своих арбитров? К чему такой бюрократизм в отношении Арбитражной палаты? Список арбитров всегда носит лишь рекомендательный характер. Арбитром может быть и лицо, которое не включено ни в один из списков постоянно действующих арбитражных институтов. Достаточно того, чтобы лицо, избранное сторонами арбитром, отвечало императивным требованиям к арбитрам, предусмотренным Законом. И все! Никакого включения в список арбитров при этом не нужно.
Что значит «арбитр, осуществляющий свою деятельность на территории РК»? Арбитр - это не нотариус или адвокат. И никакую деятельность, в том числе и «арбитражную» он на территории РК не ведет. Лицо становится арбитром, только тогда, когда его изберут или назначат таковым, и только на время арбитражного разбирательства. При арбитраже adhoc положения ст. 16 нового Закона вообще нелепы. Никто, кроме самих сторон, не знает и не должен знать о том, что какое-то физическое лицо выступило в данном споре арбитром.
3.5. Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству
В соответствии со ст. 35 нового Закона об арбитраже подготовка дел к арбитражному разбирательству должна быть проведена не позднее пятнадцати календарных дней со дня принятия заявления, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон. В исключительных случаях по делам особой сложности этот срок может быть продлен до одного месяца по мотивированному определению арбитража.
Споры рассматриваются и разрешаются арбитражем в срок до двух месяцев со дня окончания подготовки дела к арбитражному разбирательству, если иной срок не установлен регламентом или соглашением сторон.
Установленные сроки могут быть продлены арбитражем, исходя из сложности рассматриваемого спора.
Если арбитр необоснованно задерживает арбитражное разбирательство, стороны имеют право ходатайствовать об его отводе и назначении нового арбитра.
На наш взгляд, это статья нового Закона об арбитраже- полная нелепость. Разработчики явно заимствовали статью из ГПК и просто включили ее в законопроект.
Как известно, арбитраж от государственных судов отличается кроме всего прочего еще и сроками. Точнее, тем, что в арбитраже нет и не должно быть таких же жестких сроков, как в ГПК. Арбитраж может и очень быстро рассмотреть спор, а может и очень долго. Главное - это разобраться в деле и вынести правильное решение. Кроме того, вопрос о сроках (за исключением отдельных императивных норм, прямо предусмотренных Законом об арбитраже) всегда решается в регламентах постоянно действующих арбитражей.
3.6. Применимое право
Много замечаний при экспертизе проекта нового Закона об арбитраже вызывала статья относительно применимого права.
Согласно п. 1 ст. 44 нового Закона об арбитраже арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которое стороны избрали в качестве применимого в рассмотрении спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.
При рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, а также одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, применяется законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан.
Часть вторая п. 1 ст. 44 нового Закона об арбитраже предусматривает обязательное применение законодательства Республики Казахстан в двух случаях:
1) когда сторонами спора являются физические и (или) юридические лица Республики Казахстан;
2) когда одной из сторон спора являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству.
Однако во втором случае указанная норма противоречит Конституции Республики Казахстан, а также Гражданскому кодексу, поскольку фактически содержит запрет на выбор иностранного права соглашением сторон, обязывая при рассмотрении споров с участием государственных органов, государственных предприятий, а также юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале), которых прямо или косвенно принадлежат государству, применять исключительно законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международным договором.
Почему ТОО или АО с государственным участием, заключая внешнеэкономический договор с нерезидентом, должно быть связано исключительно законодательством Республики Казахстан, и не вправе по соглашению с контрагентом выбрать в качестве применимого к данному договору иностранное право? Если даже в таком договоре стороны не указали применимое право, то применимое право будет определяться в соответствии с п. 1 ст. 1113 ГК. Часть вторая п. 1 ст. 44 законопроекта просто не будет применяться, поскольку Гражданский кодекс является нормативным правовым актом более высокого уровня, чем Закон об арбитраже.
Что касается первого случая, предусмотренного п. 1 ст. 44 нового Закона об арбитраже, то вопрос о том, могут ли два физических или юридических лица Республики Казахстан в отношениях между собой применять иностранное право, является спорным и требует определенных пояснений.
В соответствии с п. 1 ст. 4 Конституции РК действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики.
Иностранное право на территории РК может применяться тогда, когда это допускается нормативными правовыми актами РК. Так, например, согласно п. 1 ст. 1084 Гражданского кодекса право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев.
Таким образом, выбор сторонами в качестве применимого права иного, чем право Республики Казахстан, возможен в силу принципа автономии воли сторон, действующего в международном частном праве при регулировании гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Иностранный элемент - понятие достаточно условное. Иностранные элементы подразделяются на три группы в зависимости от того, к какому структурному элементу правоотношения они относятся:
1) по субъекту правоотношения: оно становится международным, если его участниками выступают юридические и физические лица разных стран;
2) по объекту правоотношения: оно становится международным, если возникает по поводу имущества, находящегося за рубежом;
3) по юридическим фактам: правоотношение становится международным, если юридический факт имел место за границей[7].
Из такого понимания иностранного элемента следует, что теоретически, например, два казахстанских физических или юридических лица вправе выбрать в качестве применимого права по договору, предметом которого будет выступать имущество, находящееся за пределами Казахстана, иностранное право.
Однако в случае, если стороны при этом заключили арбитражное соглашение, то на практике может возникнуть коллизия, поскольку с одной стороны, ст. 1084 ГК допускает возможность выбора иностранного права, но с другой стороны, п. 1 ст. 44 нового Закона об арбитраже предписывает арбитражу при разрешении подобного спора руководствоваться не нормами избранного сторонами иностранного права, а исключительно казахстанским правом.
3.7. Необоснованное расширение оснований для отмены арбитражного решения
Пункт 1 ст. 52 нового Закона об арбитраже предусматривает два новых основания для отмены арбитражного решения.
Так, согласно п. 1 указанной статьи для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что:
5) имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска;
6) арбитражное решение не отвечает требованиям о письменной форме и подписи, предусмотренным в ст. 48 настоящего Закона.
Однако подобное расширение оснований противоречит положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, а также ст. IX Европейской конвенции.
Кроме того, не ясно как арбитражное решение может не отвечать требованиям о письменной форме, предусмотренной ст. 48 нового Закона об арбитраже? Устного арбитражного решения просто быть не может.
В связи с этим указанные подпункты необходимо исключить из нового Закона об арбитраже.
3.8. Необоснованное расширение оснований для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения
Согласно п. 1 ст. 57 нового Закона об арбитраже суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если:
1) сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что:
имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска;
вынесение арбитражного решения стало возможным в результате совершения уголовного правонарушения, установленного вступившим в законную силу приговором суда.
Указанные основания также предусмотрены подпунктом 1) п. 1 ст. 255 Гражданского процессуального кодекса в качестве оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных казахстанскими арбитражами. Причем по этим же основаниям в силу прямой отсылки, предусмотренной ст. 504 ГПК, может быть отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных иностранными арбитражами.
Однако подобное расширение оснований противоречит положениям Нью-Йоркской конвенции, а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. На практике такое противоречие может повлечь за собой определенные проблемы, в первую очередь для судей государственных судов.
Указанные основания должны быть исключены как из нового Закона об арбитраже, так и из ГПК.
4. Предложения КМА и НИИ частного права по совершенствованию нового Закона об арбитраже
Научно-исследовательский институт частного права Каспийского университета и Казахстанский Международный Арбитраж неоднократно направляли свои замечания и предложения по проекту Закона об арбитраже как его разработчику - Министерству юстиции, так и в Мажилис Парламента РК. Однако разработчик практически не учел представленные замечания по существу, ограничившись лишь исправлением явных ошибочных положений.
После кропотливой работы над законопроектом, длящейся в течение более полутора лет, нам удалось убедить депутатов Мажилиса Парламента РК в необходимости учета замечаний и предложений НИИ частного права и КМА по законопроекту.
На основе фундаментальных научных разработок НИИ частного права в сфере частного права и международного коммерческого арбитража, с учетом обширного практического опыта проведения КМА арбитражных разбирательств, в целях приведения законопроекта в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, Европейской конвенцией, Нью-Йоркской конвенцией в декабре 2015 года нами была разработана и представлена в Мажилис сравнительная таблица с предложениями по конкретной редакции большей части норм законопроекта с приведением соответствующих обоснований на 75 страницах.
Однако из-за досрочного самороспуска Мажилиса Парламента РК эта таблица с замечаниями и предложениями не успела пройти обсуждение в Мажилисе. В результате, как нам стало известно, в Сенат Парламента РК был передан Законопроект в редакции разработчика, без учета проведенных по нему обсуждений в Мажилисе Парламента РК.
Поскольку указанные нами замечания и предложения практически не были учтены, они до сих пор остаются актуальными в отношении нового Закона об арбитраже.
На наш взгляд, для успешного развития арбитража в Казахстане помимо, устранения всех недостатков нового Закона об арбитраже, проанализированных в настоящей статье, необходимо также решить следующие проблемы.
4.1. Неверная методологическая основа
Новый Закон об арбитраже построен на неверной методологической основе. Задача состояла в объединении двух Законов, но не в ликвидации двух видов арбитража: международного коммерческого арбитража и третейского суда. Такое разграничение объективно существует и от него нельзя отказываться. Особенно ярко такие отличия видны в вопросах применимого права.
Отдельные статьи законопроекта представляют собой не что иное, как механическое объединение статей ранее действовавших в Казахстане Законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже без учета объективно существующей специфики третейского суда и международного коммерческого арбитража.
На наш взгляд, при разработке нового Закона об арбитраже можно было бы использовать положения шведского Закона об арбитраже (Закон (SFS1999: 116) «Об арбитраже», вступил в силу с 01 апреля 1999 года)[8], в котором сначала даются общие положения (арбитражное соглашение, арбитры, арбитражное разбирательство, арбитражное решение, недействительность и отмена арбитражного решения, арбитражные расходы, подсудность и сроки давности), а затем выделяется раздел «Международный арбитраж», в котором ст. 45 гласит:
«Настоящий Закон применяется к арбитражным разбирательствам, имеющим место в Швеции, независимо от наличия в споре международного элемента».
Таким образом, применительно к Закону РК об арбитраже можно было вначале изложить общие проблемы по структуре, примерно соответствующей структуре шведского Закона об арбитраже, а затем включить в него раздел: «Международный коммерческий арбитраж», где сформулировать особенности рассмотрения дел в международном коммерческом арбитраже, в частности, вопросы применимого права.
4.2. Приведение терминологии Закона об арбитраже в соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ
Согласно подпункту 3) ст. 2 нового Закона об арбитраже под арбитражем понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж. Однако в данном определении заложена одна существенная ошибка. Дело в том, что при анализе и адаптации норм Типового закона большинство исследователей приходят к какому-то единообразному, но неправильному пониманию деления арбитражных судов на: постоянно действующие и созданные для рассмотрения конкретного спора. Но этого в Типовом законе и близко нет. В Типовом законе, и это правильно, ни о каких постоянно действующих арбитражных судах речи не идет.
Согласно ст. 2 Типового закона «арбитраж» означает любой арбитраж, независимо от того осуществляется ли он постоянным арбитражным учреждением или нет (см. подпункт a), а «арбитражный суд» означает единоличного арбитра или коллегию арбитров (см. подпункт b).
Таким образом, в Типовом законе есть такая категория, как постоянно действующее арбитражное учреждение, то есть посредник, к которому обращаются стороны арбитражного соглашения и который содействует организации арбитража (то есть процесса рассмотрения спора), в том числе и содействует созданию арбитражного суда - состава арбитров для рассмотрения конкретного спора.
Например, Казахстанский Международный Арбитраж, являясь постоянно действующим арбитражным институтом, только содействует сторонам в организации и проведении арбитражных (третейских) разбирательств, выполняя так называемые функции по администрированию. Само рассмотрение споров проводят и, соответственно, выносят решение арбитры - состав арбитража либо единоличный арбитр, избранные самими спорящими сторонами по каждому конкретному делу. Вот этот состав арбитража или единоличный арбитр и есть арбитражный суд в том значении, которое используется в Типовом законе. И лишь в отдельных случаях, когда стороны по каким-то причинам не реализуют свое право на выбор арбитров, таковых назначает КМА в соответствии с Арбитражным регламентом.
Наряду с термином «учреждение» для обозначения такого постоянно действующего посредника нередко используется термин «институт». Например, во всем мире широкого известен постоянно действующий Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма.
В соответствии с Типовым законом нет разницы, создан арбитражный суд сторонами спора или этим посредником, который в Типовом законе обозначен как постоянно действующее арбитражное учреждение (но никак не постоянно действующий арбитражный суд). Постоянно действующего арбитражного суда нет - нет какого-то конкретного состава арбитров, который постоянно действует и постоянно непрерывно рассматривает споры сторон арбитражного соглашения, которые к нему обращаются. В каждом конкретном споре стороны образуют конкретный состав арбитров - арбитражный суд, и всегда это для рассмотрения конкретного спора.
Отличие арбитражного суда adhoc только в одном - он образуется непосредственно сторонами спора, стороны спора сами все решают, организовывают, согласовывают место и время рассмотрения спора, порядок расчетов с арбитрами, покрывают все расходы и так далее, все по соглашению сторон или по правилам, предусмотренным законом (могут даже по этому поводу и посудиться по вопросам, выходящим за пределы арбитражной оговорки, в суде, а в пределах арбитражной оговорки все решит арбитражный суд).
При обращении в постоянно действующее арбитражное учреждение арбитров также выбирают стороны арбитражного соглашения, состав арбитров также рассматривает конкретный спор, единственное, что все организационные вопросы за плату решает это постоянно действующее арбитражное учреждение - предоставляет список рекомендуемых арбитров, не обязательный для сторон спора, устанавливает правила гонораров для избранных арбитров, предоставляет место рассмотрения спора, если стороны не выберут иное, осуществляет все организационные вопросы - предупреждают и извещают стороны о месте им времени проведения заседания, выдают копии решений и т.д.
Поэтому в новом Законе об арбитражеследовало бы правильно обозначить посредника и назвать его не постоянно действующим арбитражем, а постоянным арбитражным учреждением (либо институтом, чтобы не смешивать с предусмотренной Гражданским кодексом РК такой организационно-правовой формой некоммерческих юридических лиц, как учреждение).
Для разграничения с арбитражным судом ad hoc надо просто в отдельных нормах Закона об арбитраже (как в Типовом законе) указывать, что какие-то правила закона (например, об арбитражном суде, как составе арбитров - см. подпункт а) ст. 2 Типового закона) действуют вне зависимости от того, образован арбитраж постоянным арбитражным учреждением или непосредственно сторонами спора.
Таким образом, нужно исходить из того, что существует:
а) арбитраж - как процедура рассмотрения спора,
б) арбитражный суд - как состав арбитров (либо единоличный арбитр), рассматривающий конкретный спор,
в) постоянное арбитражное учреждение (либо институт) - как посредник, содействующий процессу рассмотрения спора, то есть арбитражу.
При этом арбитражный суд может быть создан непосредственно сторонами спора, без обращения к постоянному арбитражному учреждению, и он ничем не отличается от арбитражного суда, созданного постоянным арбитражным учреждением при обращении к нему сторон арбитражного соглашения.
Именно такую терминологию следовало бы использовать в новом Законе об арбитраже.
4.3. Частные замечания
Более частные замечания по совершенствованию нового Закона об арбитраже сводятся к следующим:
1) необходимо уточнить нормы ст. 17 Закона относительно отвода арбитра. Так, например, согласно п. 2 ст. 17 в качестве оснований для отвода арбитра являются также следующие обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности и (или) компетентности, если:
арбитр получил или потребовал вознаграждение в связи с рассмотрением данного дела, не предусмотренное настоящим Законом (см. подп. 4);
арбитр необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства (см. подп. 5).
При применении данной нормы возникает два простых вопроса. Во-первых, как доказать факт получения или требования арбитра о выплате вознаграждения в связи с рассмотрением данного дела, не предусмотренного Законом об арбитраже. И, во-вторых, в чем заключается практический смысл применения нормы об отводе арбитра, необоснованно не соблюдающего сроки арбитражного разбирательства? Ведь в случае удовлетворения заявления сторон об отводе арбитра все процедуры, связанные с выбором арбитров, а также все проведенные ранее слушания придется проводить заново, что еще больше затянет сроки арбитражного разбирательства;
2) в соответствии с п. 1 ст.18 нового Закона об арбитраже в случае разногласий относительно какого-либо из оснований, указанных в части первой настоящего пункта, любая сторона может обратиться к руководителю постоянно действующего арбитража с ходатайством о принятии решения относительно прекращения полномочий арбитра.
Решение относительно прекращения полномочий арбитра не подлежит отмене.
Данная норма нуждается в существенном изменении. Дело в том, что кроме единоличного руководителя (председателя), в некоторых арбитражных учреждениях есть еще коллегиальные органы (советы), которые в соответствии с Регламентом уполномочены рассматривать ходатайства сторон об отводе, а также назначать председателя состава арбитража. Например, в МКАС при ТПП РФ и других арбитражах. Поэтому вместо руководителя точнее использовать термин «руководство».
Под решением в арбитраже всегда понимается решение по существу спора, по всем иным вопросам выносится определение, которое не отменяются. Отменены могут быть только решения по существу спора и только по основаниям, предусмотренным Законом об арбитраже и ГПК, и только в порядке, предусмотренном ГПК;
3) ряд статей нового Закона об арбитраже излишне подробно регулирует вопросы протокола заседания арбитража, в частности, речь идет о ст. ст. 36, 37, 38. К примеру, п. 2 ст. 36 содержит 12 существенных моментов разбирательства дела, подлежащих обязательному отражению в протоколе. Налицо явная тенденция к так называемой излишней «судоизации» арбитражного разбирательства.
На наш взгляд, данные статьи можно либо исключить полностью, либо распространить их нормы исключительно на арбитражные разбирательства между казахстанскими юридическими и физическими лицами. Например, Типовой закон, а также ранее действовавший Закон о международном арбитраже, в отличие от ранее действовавшего Закона о третейских судах, не содержал никаких положений относительно протокола заседания суда, что в целом соответствует международной практике.
При рассмотрении дел в государственных судах протокол судебного заседания имеет прежде всего значение письменного доказательства, поскольку предполагается возможность последующего обжалования судебных актов, принимаемых нижестоящими государственными судами. Для арбитража протокол, по сути, и не нужен;
4) статья 43 нового Закона об арбитраже посвящена регулированию вопросов обеспечения расходов, связанных с разрешением споров в арбитраже. Между тем эти вопросы должны решаться не в императивном порядке, а в диспозитивном. И либо в Регламентах постоянных арбитражных институтов, либо по соглашению сторон арбитраже adhoc. Поэтому, на наш взгляд, эта статья должна быть исключена из Закона об арбитраже;
5) согласно п. 1 ст. 46 нового Закона об арбитраже, если стороны урегулируют спор в ходе арбитражного разбирательства, в том числе в порядке медиации, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Республики Казахстан о медиации, арбитраж прекращает разбирательство и по просьбе сторон фиксирует это урегулирование в виде арбитражного решения на согласованных условиях.
Данная норма нуждается в существенном изменении. Дело в том, что по устоявшейся практике, в том числе международной, сначала стороны обращаются к медиации, а затем, если она не дает результатов, обращаются в арбитраж или государственный суд, поскольку, во всем мире, соглашение о разрешении спора в порядке медиации не обеспечивается принудительным исполнением со стороны государства. Это другой вид альтернативного разрешения споров. Полагаем неприемлемым приравнивать соглашение о разрешении спора в порядке медиации к решению арбитража на согласованных условиях.
Вместо заключения. В целом следует отметить, что новый Закон об арбитраже, к сожалению, не оправдал тех ожиданий, которые были связаны с ним. Закон об арбитраже необходимо максимально приблизить к Типовому закону ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», исключив из него различные нововведения по сравнению с Типовым законом, так как все эти нововведения ухудшат правовое положение казахстанских арбитражей по сравнению с иностранными международными коммерческими арбитражами тех стран, где действующие законы приняты на основе Типового закона.
В противном случае уже в самое ближайшее время будет достигнута прямо противоположная цель - положение арбитражей в Казахстане может быть значительно ухудшено, что отбросит их в своем развитии еще на шаг назад.
[1]Подробнее см.: Басин Ю., Сулейменов М. Прокуратура и арбитражный (третейский) суд // предприниматель и право. 2001. № 8; Сулейменов М.К. Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее, будущее. Алматы: КМА, НИИ частного права, 2007. С. 39-42.
[2] Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. Москва: ВолтерсКлувер, 2005. С. 358-359.
[3]Басин Ю.Г. Порядок разрешения споров между участниками внешнеэкономических сделок // Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮА, 2001. С. 419.
[4] Республика Казахстан присоединилась к Европейской конвенции о Внешнеторговом арбитраже в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 4 октября 1995 года № 2484 «О присоединении Республики Казахстан к Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в городе Женеве 21 апреля 1961 года».
[5] См., например, Тукулов Б.А.Новый Закон Республики Казахстан «Об арбитраже»: внимание некоторым проблемным момента. Опубликовано 27 мая 2016 г.: https://www.zakon.kz/4795629-novyjj-zakon-respubliki-kazakhstan-ob.html
[6] См., например, Тукулов Б.А.Новый Закон Республики Казахстан «Об арбитраже»: внимание некоторым проблемным момента. Опубликовано 27 мая 2016 г.: https://www.zakon.kz/4795629-novyjj-zakon-respubliki-kazakhstan-ob.html
[7] См. подробнее: Сулейменов М.К. Комментарий к статье 1084 Гражданского кодекса РК // В кн. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2-х книгах. Кн. 2. / Отв. ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы: Жетiжарғы, 2006. С. 644.
[8] См.: Андерссон Ф., Исакссон Т., Юханссон М., Нильсон У. Арбитраж в Швеции. Пер. с англ. М.: Статут, 2014. (Приложение 1.С. 197-217).