04.10.2023
Комментарий Проекта Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан
по вопросам совершенствования процессуального законодательства, адвокатской деятельности и оказания юридической помощи, внесудебного
и досудебного разрешения споров»
Сулейменова Г.Ж., профессор Высшей школы права «Әділет» КОУ,
адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов,
член Научно-консультативного совета
при Верховном Суде Республики Казахстан
член Экспертного совета Института парламентаризма
В настоящее время в Мажилисе Парламента РК находится инициированный депутатами Проект Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования процессуального законодательства, адвокатской деятельности и оказания юридической помощи, внесудебного и досудебного разрешения споров»[1] (далее - Проект). Изучение этого Проекта показывает, что многие его нормы ранее были в других Проектах, которые уже были предметом обсуждений в различных рабочих группах в 2021 и 2022 г.г. Причем, некоторые нормы проектов, которые при их обсуждении были подвергнуты обоснованной критике, затем вновь и вновь с завидным постоянством вносятся в новые проекты законов.
Вот и в этом Проекте, большая часть новаций уже была предметом постатейного обсуждения зимой и весной этого года на Рабочей группе Сената Парламента и вновь многие его нормы вызвали также критику ввиду их несоответствия Конституции РК. Однако многие из этих норм вновь представлены в новом Проекте, но уже инициированного депутатами. Поражает завидное упорство, с каким лоббируется целый ряд предложений, противоречащий конституционным нормам под лозунгами «совершенствования законодательства», «усиления гарантий прав адвокатов», «оптимизации досудебного расследования» и т.п.
Между тем, еще три года назад на заседании Высшего Судебного Совета РК Президент Казахстана Токаев К-Ж. особо обратил внимание на то, что «слишком частое изменение уголовного и уголовно-процессуального законодательства дестабилизирует правоприменительную систему в целом и дезориентирует тех, кто работает в этом поле. Возрастает риск ошибок, ценой которых могут стать судьбы наших граждан … Должна быть обеспечена стабильность уголовного и уголовно-процессуального законодательства»[2].
Принято ли было во внимание это обращение Главы государства? Судя по количеству инициированных законопроектов и принятых законов Мажилисом Парламента - нет. Так, если с момента принятия в 2014 г. УПК в новой редакции, в него внесено изменений и дополнений 72-мя законами, т.е. в среднем в год - по 8 (восемь) законов, то начиная с декабря 2020 г., т.е. спустя три месяца после указанного выше выступления Главы государства, по настоящее время в УПК внесены изменения и дополнения 33-мя законами (!). Причем, принимались от двух до четырех законов в месяц, т.е. интенсивность принятия законов увеличилась в разы. Видимо, депутаты не слышали, или не хотят слышать даже Главу государства, не говоря уже о публикациях ученых о негативных последствиях такого бурного законотворчества, о многочисленных предложениях установить мораторий на внесение изменений и дополнений в конституционные законы и кодексы хотя бы в течение одного года.
Важно указать, что такое законотворчество влечет негативные последствия, поскольку:
1) частота вносимых изменений в законодательство свидетельствует о том, что принимаются непроработанные на должном уровне законы, изменения являются непоследовательными, в результате чего новации вступают в существенную коллизию с существующими нормами, что опять побуждает вносить в законы новые изменения и дополнения;
2) правоприменители объективно не успевают не только проанализировать, осмыслить, дать надлежащую оценку нововведениям, но даже должным образом усвоить их и правильно применять на практике, что не способствует стабильности судебной и следственной практики.
Вместо того, чтобы вносимые изменения и дополнения способствовали разрешению правовых проблем, обеспечивали правовую определенность и ясность, эффективность судебной, следственной и прокурорской деятельности, они, наоборот, приводят к совершенно обратному эффекту - «совершенствованию» незаконных методов работы и различного рода неправовых технологий и манипуляций, росту правового нигилизма, нестабильности и противоречивости правоприменительной практики.
Проект содержит всего несколько норм, которые можно принять, но и без них можно обойтись, а целый ряд предлагаемых норм, как я считаю, повлекут негативные и разрушительные последствия в случае принятия такого Проекта.
Предлагая поправки в законодательство, авторы Проекта обосновывают это ссылками на Концепцию развития адвокатуры без приведения собственного обоснования. Но эта Концепция является внутренним локальным актом адвокатуры и ее положения не могут носить обязательный характер для депутатов. Причем многие ее положения не только не бесспорны, но и вызвали обоснованную критику не только со стороны ученых и практиков при ее презентации в прошлом году в Парламенте, но и у отдельных адвокатов.
Между тем, Проект противоречив, перенасыщен нормами, противоречащими конституционным нормам. Более того, Проект содержит не только орфографические ошибки и редакционные погрешности, но и, что непозволительно для актов такого уровня - и юридические ошибки, а также популистские нормы. Например:
1) в Проекте указывается о «возврате судом дела на дополнительное расследование», тогда как институт дополнительного расследования был упразднен еще в 2014 г. в связи с принятием УПК в новой редакции. К том же и содержание нормы редакционно не безупречно;
2) авторы Проекта не разобрались, на какой стадии участвует подозреваемый, а на какой- обвиняемый. Так, в Проекте: указывается о праве обвиняемого на досудебных стадиях, тогда на этой стадии уголовного процесса такого участника быть не может, поскольку обвиняемым лицо признается Обвинительным актом (п.1 ч.1 ст. 65 УПК), т.е. после завершения досудебного расследования;
3) норма Проекта об обязанности заблаговременного уведомления следователем адвоката о его допуске к участию во всех следственных и иных процессуальных действиях, затрагивающих права и законные интересы его подзащитного, независимо от участия в них самого подзащитного и заявленных им ходатайств - это нонсенс. Создается впечатление, что авторы Проекта имеют довольно смутное представление не только о теории уголовного процесса, но и о производстве по уголовному делу, не говоря уже об УПК. О том, что любые следственные и иные процессуальные действия, проводимые по любому уголовному делу, во всех случаях прямо либо косвенно затрагивают права и законные интересы подозреваемого, известно любому начинающему юристу-практику. Это и понятно - поскольку все они проводятся в целях установления, а затем - изобличения лица в инкриминируемом ему уголовном правонарушении. Из предлагаемой новации следует, что адвокат должен быть заблаговременно уведомлен о предстоящем обыске, выемке, негласном следственном действии, допросе свидетелей и т.д. К каким результатам приведет реализация такой нормы в случае ее принятия? Ответ вполне очевиден - к развалу уголовных дел, нераскрытию преступлений, злоупотреблениям и т.д.
Такие погрешности и непродуманные предложения отнюдь не способствуют не только укреплению законности, но и уважительного отношения к праву.
Ряд норм Проекта входят в коллизии с гарантированными Конституцией и законодательством правами, в частности, с гарантированным ст. 18 Конституции правом на личные, коммерческие, налоговые и другие виды тайн, а также персональные данные, ограничение которых допускается только в случаях и в порядке, установленных законом. Авторами проекта под лозунгом гарантий беспрепятственного осуществления адвокатской деятельности предлагается обязать ряд госорганов, организаций и других лиц предоставлять:
1. сведения о налогоплательщике (налоговом агенте), составляющие налоговую тайну, без получения письменного разрешения налогоплательщика по письменному запросу адвоката либо юридического консультанта;
2. сведения, составляющих тайну медицинского работника, без согласия лица по письменному запросу адвоката;
3. справки о наличии и номерах банковских счетов юридического лица и (или) его структурного подразделения, а также текущих счетов физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, частного нотариуса, частного судебного исполнителя, адвоката, профессионального медиатора об остатках и движении денег на этих счетах по письменному запросу адвоката либо юридического консультанта;
4. сведения, составляющие коммерческую тайну на рынке ценных бумаг по письменному запросу адвоката;
5. оператором связи - служебной информации по письменному запросу адвоката;
6. копии документов, находящиеся в регистрационном деле правового кадастра по письменному запросу адвоката;
7. представление сведений о совершенном исполнительном действии, иные копии документов, а в необходимых случаях - личные объяснения, в том числе по вопросам несоблюдения требований Кодекса профессиональной чести частных судебных исполнителей по письменному запросу адвоката либо юридического консультанта;
8. сведения о пересечении Государственной границы по письменному запросу адвоката;
9. справки об остатках и движении денег на индивидуальных пенсионных счетах по письменному запросу адвоката либо юридического консультанта;
10. сведения, содержащие тайну страхования по письменному запросу адвоката либо юридического консультанта;
11. сведения земельного кадастра по письменному запросу адвоката.
При этом Проектом адвокат наделяется правом запрашивать информацию также и у физических лиц (в том числе индивидуальных предпринимателей, частных нотариусов, частных судебных исполнителей), сведения и документы, необходимые для осуществления адвокатской деятельности. Тем самым, Проект наделяет адвоката правом запрашивать любую информацию не только в отношении своего клиента, но и других лиц., невзирая на ст. 18 Конституции РК.
В этой связи обращает внимание, что даже органы уголовного преследования вправе получать указанные выше сведения только с санкции суда, но авторы Проекта, видимо считают, что для адвокатов и юридических консультантов достаточно только их письменного запроса!!! Такие нормы, в случае их принятия, создадут благодатную почву для злоупотреблений недобросовестными адвокатами и юридическими консультантами (торговля, шантаж и т.д.).
Причем, непонятна логика авторов Проекта - по пяти видам сведений предусматривается предоставление сведений по запросам только адвокатов (сведения, составляющие коммерческую тайну на рынке ценных бумаг, получение от оператора связи служебной информации, сведения о пересечении Государственной границы, сведения, составляющих тайну медицинского работника, сведения земельного кадастра). Обоснование такой дифференциации авторы Проекта не приводят.
Проектом предлагается реформировать уголовно-процессуальный институт представительства потерпевшего, гражданского истца и ответчика, предоставив его осуществление только адвокатам и, заменив термин «представитель» на «адвокат». Такая новелла авторами Проекта обоснована тем, что: «Адвокаты более квалифицированы в оказании юридической помощи по уголовным делам и их исключительное право участия позволит уравнять стороны в части защиты интересов потерпевшего». Однако такое безапелляционное утверждение авторов Проекта следует признать голословным, поскольку:
ü не приведены конкретные научно-обоснованные и эмпирические данные, которые бы позволяли придти к такому выводу;
ü УПК не содержит норм о равенстве сторон по уголовному делу: законодатель предусматривает равноправие сторон (ст. 23 УПК), т.е. равенство в правах, что не равнозначно равенству сторон, которое по уголовному делу быть не может - поскольку у сторон разные права, функции, задачи и т.д.
ü такой вывод противоречив: предлагая исключить из числе представителей юридических консультантов, в то же время авторами Проекта предлагается внести дополнение в Кодекс РК «Об административных правонарушениях», согласно которого по делу об административном правонарушении в качестве защитников могут участвовать не только адвокаты, но и юридические консультанты, обосновывая это целью «повышения качества юридической помощи». Т.е., следуя логике и утверждениям авторов Проекта, по уголовным делам адвокаты являются более квалифицированными, а по административным - качество оказываемой им помощи не так высоко;
ü термин «представительство» и его содержание - устоявшиеся как в теории процессуального права, так и в законодательстве. Тогда как термин «адвокат» определяет правовой, а не процессуальный статус, а последний приобретается только в случае участия адвоката в качестве защитника или представителя.
Важно обратить внимание на то, что предложение о представлении интересов потерпевшего только адвокатам входит в противоречие с п. 1 и 3 ст. 13 Конституции РК (право защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами), а также с п. 3 этой же статьи (право каждого на получение квалифицированной юридической помощи).
Авторами Проекта, видимо не учтено, что оказание квалифицированной юридической помощи ни Конституцией, ни законодательством не сводится к юридической помощи только адвокатов. Подтверждением чему является ст.ст 20 и 25 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», которыми к субъектам оказания юридической помощи отнесен довольно широкий круг лиц - это:
1) государственные органы;
2) адвокаты, нотариусы, частные судебные исполнители, юридические консультанты;
3) физические лица, оказывающие юридическую помощь и не состоящие в некоммерческих организациях лица, оказывающие юридическую помощь, основанную на обязательном членстве в палатах юридических консультантов.
Полагаю, что предлагая осуществление представительства только адвокатами, авторы Проекта избрали критерием для ограничения допуска к участию в качестве представителей не квалификационные требования, связанные с качеством оказания юридической помощи и необходимостью представительства интересов потерпевшего, а лишь организационно-правовую форму лиц, оказывающих юридическую помощь. Тем самым Проект лишает такого права юридических консультантов и других лиц, их возможности выполнять взятые на себя по договору обязательства по представительству интересов клиента.
При этом нарушается и конституционный принцип равенство перед законом (ст. 14 Конституции РК), поскольку адвокаты и их объединения произвольно ставятся в привилегированное положение по отношению к юридическим консультантам и организациям, деятельностью которых является оказание юридической помощи, включая представительство.
К тому же, нарушается и право потерпевшего на выбор представителя. Особо такое новшество приведет к ущемлению прав юридических лиц, признанных потерпевшими, гражданскими истцами либо гражданскими ответчиками по делу. Как правило, их интересы в судопроизводстве представляют корпоративные юристы, состоящие в штате этих юридических лиц. И, если физическое лицо вправе участвовать в уголовном процессе самостоятельно без приглашения представителя, то юридическое лицо таким правом не обладает - его права и законные интересы всегда должен представлять представитель. А потому отказ в приглашении представителя по своему выбору не из числа адвокатов, представляет собой не что иное, как нарушение права юридического лица, гарантированное п. 1 и 3 ст. 13 Конституции - право на выбор средств и способов защиты своих прав, на выбор субъекта, оказывающего квалифицированную юридическую помощь. Право на получение квалифицированной юридической помощи не означает, что ее могут осуществлять только адвокаты. Более того, п.3 ст. 39 Конституции РК устанавливает запрет на ограничение такого права
Что касается норм Проекта, вносящие изменения и дополнения в Закон РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» (далее - профильный Закон), то и они также не безупречны, не отличаются системностью и обоснованностью, и направлены на регламентацию отдельных вопросов. Однако в целом Проект не внес никаких норм, которые бы определили общее направление в развитии адвокатуры, совершенствованию ее деятельности. Между тем, действующий ныне профильный Закон концептуально противоречив, что не позволяет адвокатуре развиваться.
Поэтому Проекты, направленные на «латание» недостатков этого Закона, не изменят ситуацию - необходимо принять отдельный закон об адвокатуре и адвокатской деятельности.
Во-первых, само наименование Закона - «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» тавтологично и юридически неправильно, поскольку адвокатская деятельность и есть юридическая помощь, причем она является квалифицированной.
Во-вторых, в одном законе объединены виды деятельности, осуществляемые в различной организационно-правовой форме - адвокатская деятельность, являющаяся публично-правовой, не предпринимательской и деятельность юридических консультантов, являющаяся предпринимательской. К тому же этим же Законом к субъектам оказания юридической помощи отнесены государственные органы (наверное, должно быть - юристы гос. органов, сам то государственный орган не может осуществлять такую деятельность), нотариусы, частные судебные исполнители и др. У каждого из этих видов оказываемой квалифицированной юридической помощи есть свои особенности и специфика, а потому они должны регулироваться различными нормативные правовыми актами.
В-третьих, необходимо привести законодательство об адвокатуре в соответствие с Законом РК «О некоммерческих организациях», предусмотрев, как прописано в этом законе, право (а не обязанность, как это установлено в профильном Законе) территориальных коллегий адвокатов (далее - ТКА) на объединение в Союз или Ассоциацию (вместо Республиканской коллегии адвокатов (далее - РКА). Анализ деятельности РКА с момента ее создания в 2012 г. позволяет придти к выводу о том, что введение этой надстройки никак не повлияло ни на качество оказываемой юридической помощи, ни на обучение адвокатов и повышение их квалификации, ни на другие сферы деятельности как адвокатов, так и ТКА - всю эту работу по-прежнему выполняют ТКА.
Более того, за последние два года нарастает тенденция к закрытости РКА для адвокатского сообщества, ее бюрократизации, стремления к сосредоточению большого количества полномочий в компетенции Президиума, Председателя и Научно-консультативного совета РКА (далее - НКС), которые без учета мнения адвокатского сообщества вырабатывают различные, так называемые позиции РКА по любым вопросам деятельности адвокатуры и адвокатов, которые, к слову сказать, Законом не предусмотрены. Замечу, что шесть членов НКС одновременно являются членами Президиума и принимают участие в голосовании позиций, которые сами и принимали.
Считаю, что взамен эффективной работы в интересах адвокатского сообщества РКА выполняет, в основном только представительские функции, установила заманчивое денежное вознаграждение (а фактически - заработную плату) некоторым членам РКА, значительная часть поступлений (а это - членские взносы адвокатов) - на содержание РКА и его аппарата (сметой предусмотрено всё, начиная от питьевой воды - до представительских и др. расходов[3]), создание определенных привилегий, недопустимости инакомыслия и т.п. Например, Правила деятельности рабочих групп[4], предусматривают, что в случае несогласия с позицией Президиума Коллегии, Председателя Коллегии в ходе работы в общественных советах, рабочих органов, комиссий и иных структур при государственных органах, адвокаты отзываются из их составов; более того, адвокаты, не делегированные РКА, не являются представителями адвокатуры. Или, например члены Президиума РКА отнесены, в нарушение принципа равноправия всех адвокатов, к руководящему составу и освобождены от аттестации.
В-четвертых, следует исключить положение, являющееся атавизмом с советских времен, о создании только одной коллегии на территории области и предусмотреть возможность создания коллегий по аналогии учреждения палат юридических консультантов, как это предусмотрено ст. 78 профильного Закона
В-пятых, установить, что на содержание Президиумов и аппарата РКА и ТКА их деятельности должно уходить не более 50% от всех поступлений в коллегию, а также установить единую сумму ежемесячных членских взносов для адвокатов всех ТКА.
В-шестых, качество оказываемой юридической по-прежнему вызывает обоснованную критику, особенно юридическая помощь, оказываемая адвокатами по назначению. Но причина этого кроется не только в самих адвокатах, но и недостаточной регламентации организации и администрирования этой сферой. Хотя Конституцией гарантировано бесплатное получение юридической помощи, однако ее организация не соответствует международным стандартам. Так, профильным Законом предусмотрены положения, выделенные в Главу 2 «Система гарантированной юридической помощи», однако ее содержание показывает, что как таковой системы нет, поскольку - отсутствует:
· специализированная структура, обеспечивающая управление (администрирование) предоставлением такой помощи и реализацией программ в этой сфере;
· система обеспечения качества предоставляемой бесплатной юридической помощи и методы ее оценки;
· система контроля за качеством предоставляемой бесплатной юридической помощи;
· существующая система назначения адвокатов для оказания ими юридической помощи и оплата их труда ставит их в зависимое положение от органов, ведущих уголовный процесс, и приводит не только к отсутствию материального стимула у адвоката на предоставление юридической помощи, но и негативно отражается на ее качестве (являются питательной средой для такого негативного явления как тандемы между отдельными судьями, следователями, дознавателями и их «карманными» адвокатами. Такие «союзы» ведут к сращиванию адвокатов с органами, ведущими дело, заинтересованными в назначении подследственному или подсудимому «удобного» защитника, не доставляющего им особых хлопот, не проявляющего активности по делу (не заявляя «лишних» ходатайств, жалоб, возращений и т.п.). По сути, этот вид юридической помощи сводится только к мизерной оплате назначенным адвокатам, а обеспечение их офисами и другими организационными и техническими условиями - государство не предоставляет.
[1] См. текст Проекта закона // https://www.parlam.kz/ru/mazhilis/post-item/36/16086.
[2] Токаев: Частые поправки в уголовное законодательство и УПК дестабилизируют систему https://kaztag.kz/ru/news/tokaev-chastye-popravki-v-ugolovnoe-zakonodatelstvo-і-upk-destabiliziruyut-sistemu (03 октября 2020 г.).
[3] Смета расходов РКА на 2022 г. // https://advokatura.kz/ru/document/159 Смета расходов РКА на 2023 г. // https://advokatura.kz/ru/dokumenty/dokumenty-kollegii.
[4] Правила деятельности рабочих групп, а также адвокатов, входящих в составы общественных советов, рабочих органов, комиссий и иных структур при государственных органах, утв решением президиума РКА от 18 апреля 2022 г. https://advokatura.kz/ru/dokumenty/dokumenty-kollegii.