Это означает, что если какое-либо общественное отношение имеет свои особенности в правовом регулировании в сравнении с общими правилами, установленными Гражданским кодексом, то соответствующая оговорка должна содержаться в ГК, а не в правовом акте меньшей юридической силы.
Согласно части третьей п. 2 ст. 81 Закона, в случаях, предусмотренных законами Республики Казахстан, хранение государственного имущества могут осуществлять только специализированные организации, оказывающие услуги по хранению в качестве предпринимательской деятельности.
Частью второй п. 8 данной статьи установлено, что хранитель отвечает за утрату, недостачу или повреждение государственного имущества, принятого на хранение. Он освобождается от ответственности, если докажет, что утрата, недостача или повреждение вещи произошли не по его вине.
Между тем, в соответствии с пунктом 1 ст. 779 ГК РК, лицо, осуществляющее хранение в силу своей предпринимательской деятельности, освобождается от ответственности за несохранность вещи лишь в случаях, когда утрата, недостача или повреждение вещи вызваны непреодолимой силой либо свойствами самой вещи, либо умыслом или грубой неосторожностью поклажедателя.
Таким образом, положения анализируемого Закона в части ответственности хранителя-предпринимателя не соответствуют ГК РК1.
___________________
1 См.: С.И. Климкин. Правовой мониторинг Закона Республики Казахстан «Об автомобильном транспорте» от 4 июля 2003 г. № 476-II https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34276080 Анализ отдельных показателей Закона Республики Казахстан от 1 марта 2011 г. № 413-IV «О государственном имуществе», https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37343864
На практике возник вопрос о возможности установления в договоре исключительной неустойки. Такая неустойка не должна устанавливаться в договорах, поскольку это противоречит императивному предписанию п. 2 ст. 350 ГК РК. Включение в договор исключительной неустойки позволяет установить предельный размер ответственности должника, который будет ниже фактического реального ущерба. В этой связи приходится прибегать к ограничительному толкованию части второй п. 1 ст. 351 ГК РК, заключающемуся в том, что исключительная неустойка, в отличие от штрафной и альтернативной, может устанавливаться только в законодательстве. В то же время отдельные исследователи по-иному толкуют данную норму, склоняясь к выводу о возможности включения в договор соглашения об исключительной неустойке. Таким образом, в целях устранения данного противоречия, однозначного правоприменения, а также усиления ответственности за нарушение обязательств предлагается прямо установить в ГК, что исключительная неустойка может предусматриваться только в законодательстве, но не в договоре1.
В основные нормативные акты, особенно по вопросам бизнеса, вносятся десятки изменений и дополнений. Большинство из них не нуждается в таком способе истолкования, как историческое. Тем не менее, иногда требуется установить изменение исторической идеи в отношении новой нормы. Показательным примером может служить революционное изменение законодательства о соотношении договора и планово-административных предписаний, когда впервые в постсоветской истории был закреплён приоритет договора (ст. 383 ГК).
____________________
1 См.: Е.В. Нестерова. Гражданско-правовая ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31480704
Несмотря на то, что норма действует три десятилетия, попытки незаконного воздействия административных органов на соглашение сторон продолжаются, и во время судебных процессов приходится вновь и вновь возвращаться к объяснению исторических изменений в законодательстве.
Иногда историческое толкование является необходимым. Например, в связи с введением в действие ГК РФ было издано постановление Пленума Верховного Суда РФ Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 1995 г. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Любопытный пример, могущий быть использованным в историческом толковании, приведен в работе Т. Каудырова. Особенность исторического толкования в его примере заключается не в анализе произведенных изменений в законодательстве, а в том, что сохранившееся в новом законодательстве прежнее понятие подтвердило свое право на жизнь. В советском законодательстве (Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях от 21 августа 1973 г.) изобретение определялось как «новое и обладающее существенными отличиями техническое решение задачи в любой области народного хозяйства, социально-культурного строительства или обороны страны, дающее положительный эффект». В период разработки первых законов по промышленной собственности велась активная дискуссия по поводу выражения «техническое решение задачи», якобы, излишне сужающего понятие изобретения только до уровня техники, оставляя за его рамками такие объекты, как штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений и животных. Т.Е. Каудыров отмечает, что сторонники такого взгляда совершенно упускают из виду другое смысловое значение выражения «техническое решение задачи», которое может означать не область техники, а сущность способа решения конкретной практической задачи. Ст. 991 ГК сохранила термин «техническое решение» в легальном понятии изобретения. Таким образом, данное оценочное понятие подтвердило свое право на жизнь.1
Толкование по объему
Толкование по объему применяется тогда, когда смысл нормы допускает возможность сужать или расширять ее границы. К толкованию по объёму относится расширительное (распространительное) и ограничительное толкование.
Применение того или иного способа толкования зависит от ситуации. Обычно это связано с необходимостью привлечения к истолкованию принципа справедливости.
Расширительное толкование представляет собой возможность выйти за пределы содержания правовой нормы.
Расширение означает допущение добавления к тексту нормы слов «не только». Если закон говорит «вещи» или «имущественный комплекс» и требуется расширительное толкование, то нужно привлекать в качестве расширения слова «не только вещи», но и имущественные права, например, «не только имущественный комплекс», но, и отдельные социально-культурные объекты.
__________________
1 Т. Каудыров Гражданско-правовая охрана объектов промышленной собственности в Республике Казахстан. - Алматы: Жеті жарғы, 2001.
Море публикаций, в которое можно окунуться благодаря интернету, привело к тому, что в зарослях текущих работ, комментариев, во всем, что можно назвать научной повседневностью, теряется немало важных научных находок. Я хочу отдать долг близким людям и их размышлениям, не потерявшим и сегодня актуальности, но незаслуженно неиспользуемым или мало используемым современными исследователями. Речь пойдет о Василии Федоровиче Чигире, моем оппоненте по докторской диссертации (его биография опубликована в 59 выпуске сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика»), и Юрии Хамзатовиче Калмыкове, часто навещавшим Алма-Ату с научными целями.
Ю.Х. Калмыков отмечал сходство распространительного толкования с аналогией закона и аналогией права. Это сходство состоит в том, что указанные категории предусматривают определенные способы решения жизненных казусов при наличии пробела или иного несовершенства в действующем законодательстве. Отличие состоит в том, что при распространительном толковании нет пробела в праве. Ввиду определенного несоответствия между текстом и содержанием правовой нормы последняя распространяется на более широкий круг отношений. Аналогия же применяется при наличии пробела в праве1.
Автор пришел к выводу, что необходимо непосредственно в законе предусмотреть как саму возможность, так и критерии, а следовательно, и юридические пределы использования распространительного и ограничительного толкования. Применительно к ограничительному толкованию Ю.Х. Калмыков рекомендовал предусмотреть общее правило, исключающее возможность использования подобного приема, если оно ведет к ущемлению прав и законных интересов субъектов права.
___________________
1 Ю.Х. Калмыков. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Изд-во Саратовского университета. 1976. С.26
В.Ф. Чигир подчеркивал, что, если в нормативном порядке строго определена группа отношений, охватываемых данными нормами, и исключается возможность возникновения других отношений, не предусмотренных этими нормами, аналогия не может иметь места. При выявлении неурегулированных, но требующих регламентации вопросов устранение таких пробелов возможно только путем издания новых норм.1
К способу расширительного толкования нормы с учётом принципа повышенной защиты прав и интересов граждан, или иначе принципа справедливости, можно отнести позицию Конституционного Совета РК, выраженную в нормативном постановлении от 21 января 2020 года. Я даю выжимку из этого объемного постановления.
Семье из 11 человек была предоставлена квартира в аренду из государственного жилищного фонда без предоставлений другого жилища. В дальнейшем один из членов создал свою семью и приобрел другую квартиру, управление жилищной политики г. Алматы предъявило иск о выселении всех лиц из арендованной квартиры.
Исковое требование основывалось на подпункте 8 ст. 107 Закона о жилищных отношениях, в соответствии с которым выселение нанимателя (поднанимателя), членов его семьи или других совместно проживающих с ним лиц без предоставления другого жилища допускается, если они приобрели иное жилище на праве собственности, независимо от места его нахождения.
___________________
1 Гражданское право БССР. Том 1. Под ред. В.Ф. Чигира. Изд-во БГУ им. В.И. Ленина. Минск 1973. С.37
Конституционный Совет полагает, что предусмотренная Законом о жилищных отношениях возможность прекращения договора найма и выселения лиц из арендованного жилища является одним из способов недопущения необоснованного использования нанимателями (членами их семей) государственных жилищных гарантий. Такая мера является правовым последствием прекращения состояния нуждаемости в жилье.
Согласно подпункту 8) статьи 107 Закона о жилищных отношениях выселение нанимателя (поднанимателя), членов его семьи или других совместно проживающих с ним лиц без предоставления другого жилища допускается в случае, если они приобрели иное жилище на праве собственности, независимо от его места нахождения.
Выселение осуществляется по решению суда, что соответствует пункту 1 статьи 25 и пункту 2 статьи 76 Конституции, согласно которым не допускается лишение жилища, иначе как по решению суда, а судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики. Однако такое решение должно приниматься судом не по факту приобретения в собственность другого жилья, а на основе общих положений Конституции и закрепленных в ней принципов регулирования жилищных отношений и с учетом законных интересов граждан в каждой конкретной ситуации.
Нормы Закона о жилищных отношениях не препятствуют самостоятельному улучшению жилищно-бытовых условий при совместном проживании граждан, реализации жилищных прав иных лиц, являющихся членами семьи нанимателя (детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей и других), тем более если они не обеспечены жильем по установленным нормативам. Члены семьи нанимателя, получившего жилище из коммунального жилищного фонда, не могут быть признаны нуждающимися по тем же основаниям, что и наниматель жилища (пункт 1-1 статьи 67). Данное ограничение не запрещает первым быть принятыми на учет в качестве нуждающихся в жилье и получить жилое помещение по другим основаниям.
Содержание нормы подпункта 8) статьи 107 Закона о жилищных отношениях в ее действующей редакции расходится с ее конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Советом. Структура правовой нормы не позволяет обеспечить ее единообразное понимание и применение, допускает возможность различной интерпретации, что может приводить к ущемлению конституционных прав граждан.
Из рассматриваемой нормы не ясно, каким составом лиц приобретение иного жилища на праве собственности является основанием для выселения из жилища. Нечетко определен и круг граждан, в отношении которых прекращается действие договора найма жилого помещения, а также вид права собственности на другое жилище (индивидуальная или общая собственность). Формулировка «независимо от его места нахождения» допускает широкое толкование, включая и жилище, находящееся за пределами страны. Между тем при признании граждан Республики нуждающимися в жилище из государственного жилищного фонда во внимание принимается только наличие на праве собственности жилища на территории Казахстана (статья 69 Закона о жилищных отношениях). Кроме того, она ставит в неравное положение лиц, характеризующихся одинаковой степенью нуждаемости, что не корреспондируется со статьей 14 Основного Закона. При ее применении гражданин с конкретным составом семьи, имеющий свое жилище, но признанный нуждающимся в связи с его несоответствием установленным нормам, вправе пользоваться жильем из государственного жилищного фонда, тогда как в отношении другого гражданина с тем же составом семьи в случае приобретения иного жилого помещения после предоставления государственного жилища действие договора найма квартиры прекращается.
Таким образом, норма подпункта 8) статьи 107 Закона о жилищных отношениях в части, в которой она допускает безусловное выселение нанимателя (поднанимателя), всех членов его семьи и других совместно проживающих с ним лиц из государственного жилища в случае, если они приобрели иное жилище на праве собственности, без учета степени их нуждаемости в жилище, не отвечает основным началам государственной социальной политики и целям законного ограничения конституционных прав человека.
Примером необоснованного использования расширительного толкования может служить ситуация, когда в процессе правоприменения в качестве основания принудительного выкупа доли участника ТОО используется нарушение таким участником обязанности участия в управлении делами товарищества. Введение дополнительно к «существенному вреду» также «иных негативных последствий» для характеристики последствий поведения участника представляется необоснованным. Закон о ТОО говорит только о существенном вреде как основании исключения участника. Таким образом, здесь имеет место неправомерное расширение сферы применения нормы закона.
Ж. Елюбаев приводит примеры игнорирования на практике принципов толкования на примере распространения на некоторых недропользователей в Казахстане законодательного требования об уплате «экспортной таможенной пошлины» на сырую нефть, хотя положения заключенных ими контрактов, а также гарантии, предоставленные государством, дают им право на свободный вывоз этого вида углеводородного сырья за пределы страны без уплаты таможенной пошлины. Уполномоченные государственные органы в нарушение принципов добросовестности, разумности и справедливости интерпретировали это положение таким образом, что вынудило КПО, хотя и под протестом, производить уплату экспортной таможенной пошлины на сырую нефть. В результате ошибочного или сознательно неправильного толкования этого контрактного положения представителями государственных фискальных органов, недропользователь вынужден ежемесячно платить экспортную таможенную пошлину, исчисляемую десятками миллионов долларов США.
Ограничение означает сужение рамок понятия. Например, из понятия вещей могут быть исключены объекты недвижимости, а для имущественных комплексов объекты социально-культурного назначения.
К тексту нормы в случае ограниченного толкования можно добавить слова «за исключением».
Иллюстрацией ограничительного толкования может быть определение границ нормы «использования имущественного комплекса для осуществления предпринимательской деятельности». Таковой комплекс, согласно ст. 132 ГК, для признания его в качестве объекта прав (предприятия) должен использоваться для осуществления предпринимательской деятельности. В. Лапач ставил естественный вопрос: «Может ли имущество, имеющее иное назначение (социально-бытовое, культурное и т.п.), входить в состав такового комплекса?». Автор придерживался широкого толкования этого понятия. Указание на предназначенность имущества для деятельности предприятия (п. 2 ст. 132 ГК РФ) следует, на наш взгляд, понимать достаточно широко, как возможность использования имущества для решения стоящих перед предприятием разнообразных задач, как производственных, так и социально-бытовых и иных, причем установление каких-либо количественных либо стоимостных соотношений между производственным и непроизводственным имуществом представляется не только нецелесообразным, но и невозможным».1
Я придерживаюсь ограниченного толкования данного понятия в действующем законодательстве, согласно которому в понятие имущественного комплекса предприятия не входят объекты, непосредственно не направленные на осуществление предпринимательской деятельности, например, такие как спортивный комплекс, подсобное хозяйство и т.п.
Правила логики должны быть соблюдены при любом виде толкования. Однако в некоторых случаях приходится основываться на чисто логических суждениях.
Приведем пример.
Арендатор произвел с согласия наймодателя неотделимые улучшения путем трех пристроек к нанятому объекту. Две пристройки были произведены за его счет, третья за счет спонсора. В пункте 2 ст. 555 ГК предусмотрено, что «в случае, когда наниматель произвел за счет собственных средств и с согласия наймодателя улучшения, не отделимые без вреда для нанятого имущества, он имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, поскольку иное не предусмотрено договором». Используя диспозитивную формулировку приведенной нормы, стороны договорились, что арендодатель не будет оплачивать стоимость первых двух пристроек, но выплатит стоимость третьей пристройки, возведенной за счет спонсора. Арендатор считал, что договор изменил правило пункта 2 ст. 555 ГК, закрепив отказ от оплаты арендодателем улучшений, произведенных за счет арендатора, и договор предусмотрел оплату ему улучшений, произведенных не за свой счет, а за счет спонсора. Наймодатель считал, что если произвести оплату произведенных не за счет нанимателя улучшений, то это приведет к неосновательному обогащению нанимателя. Наниматель, в свою очередь, полагал, что безвозмездная передача наймодателю таких улучшений неосновательно обогатит последнего. Норма пункта 2 ст. 555 ГК в чисто логическом плане представляет единое суждение, состоящее из трех относящихся к оплате равнозначных условий: а) если имеются неотделимые улучшения; б) если улучшения произведены за собственный счет; в) если улучшения произведены с согласия наймодателя. Следовательно, допустимое исключение «поскольку иное не предусмотрено договором» логически относится ко всем условиям одного, неразделенного на самостоятельные части суждения, а не только к судьбе лишь одного из возможных улучшений.
_________________
1 В. Лапач. Система объектов гражданских прав: теория и судебная практика Санкт-Петербург. 2002
В одном споре возникла дискуссия по поводу понимания формулировки предварительного договора, согласно которой одна сторона должна будет предоставить другой заем в размере не менее установленной суммы. Является ли такая формулировка достаточно конкретной и, следовательно, представляющей существенное условие, или же неопределенной, подлежащей дальнейшему обсуждению? Если два лица договорятся, что одно из них будет принято другим на работу за минимальную оплату в 500 тыс. тенге в месяц, то логично будет считать, что это соглашение имеет юридическую силу, и, при отказе принять на работу, можно требовать заключения договора за эту оплату с последующей возможностью вести переговоры о ее повышении. Когда же одна из сторон спора говорит, что по соглашению готова предоставить заем в размере не менее определенной суммы, а другая, желая уйти от ответственности, отвечает: такое наше условие не имеет силы для будущих отношений, это лишь намерение, предмет будущих переговоров, вот если бы мы условились, что будет дан заем на эту сумму плюс еще несколько тенге, то тогда другое дело- будет достигнута точность. Такой по существу довод был использован против Шейлока: формальное требование буквального исполнения закона, доведенное до абсурда. Таким образом, аргумент, что установление минимальной суммы займа лишено конкретики и потому не может быть существенным условием - это нелогичный, основанный на формалистичном подходе бесчестный и недобросовестный способ уйти от ответственности.
Особенности толкования норм с оценочными понятиями
Природа оценочных понятий рассматривалась в целом ряде научных публикаций1.
Толкование оценочных понятий особый вид толкования. Если отвлечься от толкования отдельных оценочных понятий, требующих обычного здравого смысла, основанного на повседневной практике, то толкование других нуждается в изучении обширного практического опыта, уяснении исторических идей нормы.
_________________
1 См. обзор литературы по этому вопросу: А Диденко. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. В сб.: «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Избранное. Том 5. Алматы. 2017. С.58-82
Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого либо правовое состояние от неправового, то есть давать обязательное понимание нормы права.
Понятия этого рода известны всем правовым системам. Скажем, разграничение грубой и легкой вины в римском праве проводилось по оценочному критерию - мере заботливости, присущей всякому или же доброму хозяину, заботливому и рачительному главе семьи. Время и национальные особенности налагали на некоторые из таких понятий свой отпечаток, но в целом они были и остаются неотъемлемой частью правовой структуры.
Оценочные понятия - специально закреплены законодателем и целенаправленно дают простор усмотрению субъектов. Назовем часто встречающиеся оценочные понятия.
Систематичность, неоднократность, грубость, разумность, справедливость, деловая этика, нравственные принципы общества, злоупотребление правом, необходимая помощь, добросовестность, недобросовестное поведение, необходимые расходы, существенное нарушение, существенное значение, отрицательное влияние, затруднение доступа, разумный срок, разумная цена, разумный размер, разумные меры, разумное вознаграждение, медленно, явно, обычно, нормальное использование, надлежащее управление, достоверность сравнимые обстоятельства, чрезмерность, соразмерность, крайняя незначительность, конкретность, осуществимость, вынужденность, очевидная выгода, разумные и доступные меры, мелкие бытовые сделки, угроза, возможность, баланс интересов, адекватная и эффективная компенсация, общественный интерес.
Нетрудно заметить, что этот даже весьма приблизительный список иллюстраций оценочных понятий относится к самому широкому кругу гражданско-правовых институтов.
Судебная практика свидетельствует о неясности понимания многих оценочных понятий, в частности существенности нарушения.
Для уяснения содержания нормы важен ее контекст. Так, условие об обязательности заключения основного договора может вытекать не только из прямого указания, что стороны «обязаны» заключить договор, но из общего смысла соглашения, его контекста. В русском языке много выражений и слов, синонимичных термину «обязанность», которые могут выражать смысл обязанности, например, «предоставить права на заключение договора», «установить порядок заключения договора» и др.
Одному из недропользователей в соответствии с законодательством и заключенным контрактом на недропользование, было предоставлено право на добычу углеводородного сырья в пределах предоставленного участка недр и «с любых глубин ниже Надсолевых Отложений». Буквальное толкование слов «с любых глубин» означает, что «Надсолевые Отложения» - это интервалы глубин недр, находящиеся выше «соленосного» слоя, а «Подсолевые Отложения» - это интервалы глубин недр, находящиеся ниже «соленосного слоя» и начинающееся, например, в Западном Казахстане, примерно с 2700-3600 метров (месторождение Жанажол) до 3800-5500 и ниже (Тенгизское, Королевское, Карачаганакское месторождения) метров.
Представители уполномоченного органа при толковании этого положения не приняли во внимание один из существенных принципов толкования, когда условия и положения контракта могут подразумеваться так, чтобы реализовать первоначальные намерения сторон, необходимые для обеспечения деятельности недропользователя. Весь возникший спор основывается на неправильном толковании как нормы права, так и контрактного положения.1
Как уже упоминалось, много вопросов в процессе правоприменения возникает при выяснении содержания понятия «существенное значение». Например, п. 8 ст. 159 ГК указывает, что существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки, тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности использования его по назначению; в ст. 832 ГК дается примерный перечень существенных обстоятельств, имеющих значение для определения вероятности наступления страхового случая и размера возможных убытков, о которых страхователь обязан сообщить страховщику: обстоятельства, определенно оговоренные в типовых условиях (правилах страхования), разработанных страховщиком, или в письменном запросе страховщика, направленном страхователю в период заключения договора.
Вот одна из практических ситуаций. Какое нарушение можно считать существенным при неоплате товара?
_________________
1 Ж. Елюбаев. Правильное толкование законодательных установлений и контрактных положений - как способ формирования единообразной правоприменительной практики. https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31101093#pos=4;-106
Представляется правильной линия судебной практики, что полная неоплата товара является существенным нарушением договора. Это вполне оправдано, поскольку речь идет о наиболее серьезном из возможных нарушений договора купли-продажи жилого дома. Что же касается частичной неоплаты, то судебная практика испытывает колебания, можно ли ее относить к существенным нарушениям, но в основном исходит из того, что это нарушение не относится к существенным в смысле статьи 401 ГК. Такое нарушение можно отнести к разряду существенных лишь при каких-то особых обстоятельствах, свидетельствующих о том, что частичная неоплата значительно ущемила интересы продавца.
Интересна предложенная в литературе трактовка понятия «новизна» в патентном праве.
Критерием патентоспособности изобретения является его новизна. В ст. 992 ГК содержание новизны не раскрывается. Его конкретизация содержится в Патентном законе РК 1999 г. и Патентной инструкции РК 1999 г. Изобретение считается новым, если оно неизвестно из уровня техники. За несколько десятилетий в понимании критерия новизны произошли серьезные изменения. Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях от 21 августа 1973 г. устанавливало, что «решение признается новым, если до даты приоритета заявки сущность этого или тождественного решения не была раскрыта в СССР или за границей для неопределенного круга лиц настолько, что стало возможным его осуществление». Оценочное понятие новизны требовало раскрытия через другие оценочные понятия, такие как «сущность технического решения», «тождественные решения», «неопределенный круг лиц», что на практике вызывало многочисленные вопросы, споры и упреки в неясности правового акта. Закон «Об изобретениях в СССР» сделал шаг в сторону большей ясности данного понятия, определив, что «изобретение признается новым, если оно неизвестно из уровня техники», дав при этом понятие уровня техники. Далее, Патентный закон РК (ст. 6) определяет, что сведения из уровня техники включают любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Здесь представляет интерес оценочное понятие общедоступности. П. 111 Патентной инструкции РК предписывает считать общедоступными такие сведения, с которыми лицо может ознакомиться само либо о содержании которого ему может быть законным путем сообщено. Наконец, еще одно оценочное понятие, от правильного применения которого зависит патентоспособность изобретения. В патентном законодательстве всех стран СНГ предусмотрено, что изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники. Кого законодательство подразумевает под специалистом? Некоторые авторы ставят очень высокую планку для «среднего специалиста», определяя его как лицо, которое обладает всеми мировыми знаниями и способное на основании их выносить решение об очевидности. Вопрос о так называемом среднем специалисте является спорным, и в большинстве споров о критериях патентоспособности изобретения приходится размышлять над тем, каково соотношение между средним специалистом, экспертом патентного ведомства и судебным экспертом. Казахстанская практика исходит из того, что специалист - это образованное лицо, способное использовать профессиональные знания в полной мере, которое знает, как действовать в данной области, но не может создавать изобретения. Это - человек, способный понять сведения из уровня техники, к какой бы они области ни относились. Те или иные сведения из уровня техники не обязательно должны быть понятны любому лицу но специалист способен понять их1.
Законодательные понятия не научные. Они носят официальный характер, в котором воплощена воля законодателя, в то время как научные понятия являются независимыми от чьей-либо воли итогом познания объективных закономерностей. Кроме того, такая разновидность законодательных понятий, как оценочные, прямо ориентирована на субъективное толкование фактов, тогда как научные понятия абстрагируются от субъективного усмотрения. Разумеется, некоторые понятия могут перейти в законодательство из науки. Порой легальные понятия текстуально совпадают с доктринальными, но все же их природа остается существенно разной в силу названной причины. Объективные законы, или закономерности не допускают исключений; право, хотя и основывается на определенных объективных закономерностях, является системой правил, в которой позволительно и разумно иметь исключения. Оперируя правовыми понятиями, в том числе и оценочными, постоянно приходится иметь дело с такими исключениями.
___________________
1 См: Т. Каудыров. Правовая охрана интеллектуальной собственности в Казахстане - четверть века в развитии. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Вып. 50. Алматы. 2017. С.298-319
Право представляет собой установленную государством определенность. Клеточка права, содержанием которой является правило поведения, по своей природе не допускает неопределенности. Оценочные понятия - органичный составной элемент права, и они не нарушают определенности права. В субъективном усмотрении лица, применяющего оценочные понятия, должно присутствовать нечто всеобщее, выше которого непозволительно возвышаться собственной индивидуальности лица. Чисто случайное понимание по типу «нравится не нравится» часто обманчивое и ошибочное, подменяет необходимое начало, содержащееся в большинстве оценочных понятий. Это всеобщее, являющееся квинтэссенцией правовой определенности, содержится в понимании действующего права, в содержании разумности, добросовестности, очевидности, существенности и пр., сформированном столетиями применения, истолкования, уяснения, оно зиждется на авторитете бесконечного повторения сходных убеждений индивидов, авторитете государства. Правовая наука сталкивается здесь с особым соотношением категорий субъективного и объективного в праве.
Оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция; реальность обретается только посредством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъективная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливаться на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно заключается в знании и понимании права и его духа. Поэтому у субъективного усмотрения того же судьи или сторон договора имеются объективные, достаточно установимые границы, а не определяемые только его субъективными знаниями, мнением и личным опытом.
Здесь важно обратить внимание и подчеркнуть один философский аспект, который выделял выдающийся философ М. Мамардашвили. По его мнению, в душе человека должен созреть эквивалент тому, что внешне уже существует. Мы должны совершить внутренний акт и дать вызреть такому эквиваленту.
Перенося это мнение на правовую платформу, я бы сказал, что требование познать идею оценочного понятия нависает над правоприменителем, прежде всего судьей, и он должен подчиняться этому требованию, а не основываться исключительно на субъективном мнении.
Нельзя обойти вниманием тот факт, что оценочные понятия создают правомерное основание для судейского усмотрения, а расширение сферы их применения раздвигает границы судейского усмотрения. Разумеется, усмотрение судьи это не то же самое, что произвол судьи. Названное обстоятельство вызывает двойственное отношение к оценочным понятиям. С одной стороны, они могут способствовать коррупции, ибо под формальным законным прикрытием дают суду возможность выносить нужное решение. При бесчестности и неграмотности судей они содействуют подрыву веры в справедливость у участников гражданского оборота. В качестве крайнего негативного проявления оценочные понятия в различных формах революционного правосознания (учет классовых интересов, целесообразность, т.н. социалистическая законность) могут выступать вообще как своеобразное отрицание права. С другой стороны, оценочные понятия способны выполнять целый ряд позитивных функций, поскольку их надлежащее истолкование может улучшать судебную практику, ибо их индивидуальная природа предполагает необходимость в обобщении практики, достижение единообразия в однотипных случаях. Оценочные понятия могут содействовать утверждению принципов справедливости, поскольку позволяют при решении спора учитывать тонкости этического порядка и пр. Наконец, уяснение их содержания способствует вхождению страны в мировую правовую систему, в которой много таких понятий и имеется устоявшаяся практика. Оценочные понятия помогают заполнять пробелы в законодательстве. В повседневной практике нетрудно найти множество примеров, когда суд должен руководствоваться оценочными нормами, такими, к примеру, как сочетание интересов собственника с интересами других лиц. Порой существование оценочной нормы неоправданно, но без нее было бы еще хуже, поскольку при наличии пробела в законодательстве пришлось бы прибегать к аналогии права или закона, что расширяет возможности произвольного истолкования правовых норм, в то время как наличие в этом случае оценочного понятия сужает возможности произвольного толкования.
Правовой основой применения аналогии закона и права служат ст. 5 ГК и ст. 13 Закона о правовых актах.