1 http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z990000456_
Параграф о географических указаниях начинается со статьи 81 СРСП, дающей определение географического указания. Именно такого аналогичного определения географического указания национальное законодательство Казахстана не содержит, но в Законе о товарных знаках даётся краткое определение географического указания, а также полное определение наименования места происхождения товара, которое является разновидностью географического указания. Так, пп. 3 п. 1 Закона о товарных знаках РК определяет географическое указание как «указание, идентифицирующее товар, происходящий с определенной территории, региона или местности».
Пункт 11 этой же статьи определяет наименование места происхождения товара как «обозначение, представляющее собой либо содержащее наименование страны, региона, населенного пункта, местности либо другого географического указания... ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства, качество, репутация или другие характеристики которого связаны главным образом с его географическим происхождением, в том числе характерными природными условиями и (или) людскими факторами». Аналогичное определение содержится в статье 1033 Гражданского кодекса Республики Казахстан. Таким образом, два приведенных выше определения дают понятие географического обозначения, адекватное приведенному в статье 81 СРСП.
Статья 82 СРСП содержит принципы охраны географических наименований. Законодательство Казахстана в полной мере отражает факт восприятия данных принципов. Основы правовой охраны данных объектов содержатся в статьях 1033 - 1037 Гражданского кодекса. Детализация элементов правовой охраны, включая все действия от подачи заявки на регистрацию наименования до включения его в государственный реестр содержится в статьях 25 - 40 Закона о товарных знаках. Глава 12 закона о товарных знаках посвящена защите прав владельцев товарных знаков и правам пользования наименованиями мест происхождения товаров.
Пункт 9 статьи 82 содержит правило регулирования таких случаев, когда сталкиваются интересы владельца права пользования наименованием места происхождения товара и владельца регистрации товарного знака. Установлено, что «Без ущерба настоящей статье каждая Сторона охраняет географические указания также в случаях, когда существует более ранний товарный знак». Статья 1034 Гражданского кодекса Республики Казахстан содержит правило о том, что «Лицо, добросовестно использовавшее географическое обозначение, тождественное или сходное с зарегистрированным наименованием места происхождения товара, не менее чем за шесть месяцев до даты его первой регистрации, сохраняет право на его дальнейшее использование в течение срока, установленного патентным органом (организацией), но не менее семи лет, считая с даты указанной регистрации» Очевидно при этом, что в данной норме речь идёт о товарном знаке, содержащем географическое указание, так как иного охраняемого объекта среди объектов интеллектуальной собственности, нет (статья 961 Гражданского кодекса Республики Казахстан). После регистрации наименования места происхождения товара обладателю товарного знака, содержащего аналогичное географическое указание, даётся не менее 7 лет для завершения его использования.
Статья 83 СРСП предусматривает начать переговоры между ЕС и Казахстаном, правда, не ранее 7 лет с момента начала применения ЕРСА, по вопросам развития законодательства об охране географических указаний. Мы полагаем, что именно Казахстану следует инициировать начало переговоров с ЕС с целью заключения соглашения об охране географических указаний на своих территориях, поскольку именно наша страна заинтересована в скорейшем использовании опыта стран-членов ЕЭС.
Началу параграфа о стандартах на промышленные образцы посвящена норма статьи 84 СРСП о приверженности Европейского Союза Женевскому акту Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов. Республика Казахстан прилагает разумные усилия в направлении присоединения к нему. В 2017 году было запланировано проведение работ по присоединению Республики Казахстан в 2018 году к Гаагскому соглашению о международной регистрации промышленных образцов от 6 ноября 1925 года и Женевскому акту Гаагского соглашения о международной регистрации промышленных образцов от 2 июля 1999 года.
Требования статей 85, 86, 88, 89 СРСП полностью удовлетворяются содержанием статей 8, 11, 24 Патентного закона Республики Казахстан. Сложность вызывает только исполнение требования пункта 2 статьи 85 ЕРСА, которое сводится к охране промышленного образца, включенного в изделие в качестве его составной части. Дело в том, что в Патентном законе РК нет нормы, в которой содержится понятие «Промышленный образец, применяемый к изделию или включенный в изделие, которое является частью составного изделия». Поэтому мы предлагаем включить в Патентный закон РК, предположительно пункт 1-1 статьи 8, следующего содержания: «1-1. Промышленный образец, применяемый к изделию или включенный в изделие, которое является частью составного изделия, считается новым и имеющим индивидуальный характер, только:
если часть изделия после включения в составное изделие остается видимой в процессе нормального использования этого изделия, за исключением технического обслуживания, сервисных или ремонтных работ; и
в том случае, если эти видимые характеристики части изделия сами по себе отвечают требованиям новизны и индивидуального характера». Это будет восполнением законодательного пробела.
Что касается требования статьи 90 СРСП «Отношение к авторскому праву», то, мы полагаем, для его исполнения нет видимых проблем, поскольку наличие патента на промышленный образец не препятствует наступлению охраны этого же решения как объекта авторского права, причём, с момента его появления в объективной форме. Изменения действующего законодательства Республики Казахстан для создания возможности применения на практике норм статьи 90 СРПС об охране зарегистрированного промышленного образца в качестве объекта авторского права не предполагаются.
В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона об авторском праве, авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от их назначения, содержания и достоинства, а также от способа и формы их выражения. Так, пп. 4 п. 2 ст. 6 Закона предусмотрено, что изображения (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино, теле-, видео- или фотокадр и тому подобное) являются объектом авторского права.
Статья 91 ЕРСА открывает параграф о стандартах охраны изобретений и вопросы патентов в целом. Подчеркнута важность Договора о патентном праве. Договор о патентном праве ратифицирован Законом Республики Казахстан от 2 мая 2011 года № 430-IV1. Статьи 1-16 Договора о патентном праве предусматривают требования к заявке на выдачу патента, в том числе к международным заявкам в соответствии с Договором о патентной кооперации, по дате подачи заявки, срокам предоставления недостающей части описания или чертежа, послаблениям в отношении сроков, правам владельца на возможность представления возражения против аннулирования патента, восстановления прав приоритета и т.д.
Следует отметить, что положения, регулируемые статьями 1-16 Договора о патентном праве, предусмотрены и учтены в Патентном законе Республики Казахстан, Правилах составления, оформления и рассмотрения заявки на изобретение, внесения сведений в государственный реестр изобретений Республики Казахстан, а также выдачи охранного документа, утвержденных приказом Министра юстиции Республики Казахстан от 24 февраля 2012 года № 892.
В статье 92 СРСП закрепляется обязательство Сторон соблюдать требования Министерской конференции и Решения Генерального Совета ВТО.
______________________
1 http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1100000430
2 http://adilet.zan.kz/rus/search/docs/fulltext
В настоящее время Министерством здравоохранения Республики Казахстан рассматривается вопрос о ратификации Казахстаном Декларации государств-членов ВТО о Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности и общественном здравоохранении от 14 ноября 2001 года, Протокола об изменении Соглашения ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) и Решения Генерального совета ВТО от 6 декабря 2015 года об утверждении данного Протокола.
Декларация содержит заявления стран-членов ВТО общего характера о принятии мер в сфере общественного здравоохранения, которые вызваны ВИЧ/СПИД, туберкулезом, малярией и другими эпидемиями, защиты прав интеллектуальной собственности для разработки новых медикаментов, развития фармацевтической сферы и процедуры выдачи принудительной лицензии на лекарственные средства. Упомянутое Решение является решением соответствующего органа ВТО.
Протоколом об изменении Соглашения ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) предусмотрены обязательства государств-членов по реализации статьи 31 Соглашения в части использования запатентованного лекарственного препарата, включая его производство, ввоз и оборот, без разрешения его владельца с учетом отдельных исключений, предусмотренных статьей 30 данного Соглашения.
Протокол предусматривает обязательства, не урегулированные национальным законодательством, в связи с чем, потребуется его ратификация.
Дополнительная патентная охрана, предусмотренная в статье 93 СРСП, реализована в пункте 3 статьи 5 Патентного закона Республики Казахстан. Установлено, что «патент на изобретение действует в течение двадцати лет с момента подачи заявки.
В отношении изобретения, относящегося к лекарственному средству, пестициду (ядохимикату), для применения которых требуется получение разрешений в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан о разрешениях и уведомлениях, срок действия исключительного права и удостоверяющего это право патента может быть продлен по ходатайству патентообладателя, но не более чем на пять лет.
Указанный срок продлевается на время, прошедшее с момента подачи заявки на выдачу патента на изобретение до даты получения первого разрешения на применение изобретения за вычетом пяти лет».
Статья 94 СРСП устанавливает правило об охране данных, представленных для получения разрешения о выпуске фармацевтического продукта. Установлены правила поведения органов Сторон в целях обеспечения коммерческой тайны лица, представившего лекарственный препарат для проверки. Данные вопросы регулируются нормативными документами ЕАЭС, а также национальными ведомственными документами Казахстана. Примерами таковых являются приказ Министра здравоохранения Республики Казахстан от 18 ноября 2009 года № 736 «Об утверждении Правил проведения экспертизы лекарственных средств, изделий медицинского назначения и медицинской техники» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 26.06.2015 г.1), а также Решение Совета Евразийской экономической комиссии от 3 ноября 2016 года № 78 «О Правилах регистрации и экспертизы лекарственных средств для медицинского применения».
Статья 95 СРСП является условием для заключения договоров об использовании данных о средствах защиты растений, в частности, о сохранении в тайне данных о проведенных испытаниях и исследованиях. Режим коммерческой тайны научной, лабораторной, медицинской или фармацевтической информации регулируется общими нормами об охране служебной и коммерческой тайны, предусмотренными статьями 126, 117-119 Гражданского кодекса Республики Казахстан.
Статья 96 СРСП стимулирует активность Казахстана по присоединению к Международной конвенции по охране новых сортов растений (Конвенции УПОВ).
Раздел «Защита прав интеллектуальной собственности» начинается со статьи 97 СРСП, устанавливающей общие обязательства Сторон, предусмотренные, прежде всего, в части III соглашения TRIPS. Статья 98 СРСП описывает фигуру уполномоченных заявителей, статус которых в казахстанском законодательстве регулируется Главой 5 Общей части гражданского кодекса, статьями 163-171, регулирующими отношения по представительству и доверенности.
______________________
1 http://adilet.zan.kz/rus/docs/V090005926_
Статьи 99 и 100 СРСП регулируют вопросы сбора, хранения и использования доказательств. В казахстанском законодательстве аналогичные нормы универсальны, адресованы всем субъектам гражданских отношений, и потому расположены в Гражданском процессуальном кодексе Республики Казахстан, в Главе 7 «Доказательство и доказывание», статьи с 63 по 1011.
Правилу статьи 101 СРСП о праве на информацию корреспондирует правило пункта 6 статьи 73 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан. Устанавливается, что «6. При необходимости суд выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос суда, для представления доказательства в суд. Доказательства по корпоративным спорам должны быть истребованы только судом, и направлены непосредственно в суд».
Правилам статей 102-106 СРСП о временных и предупредительных, исправительных мерах, судебных запретах, альтернативных мерах и возмещении убытков корреспондирует содержание статьи 49 Закона об авторском праве РК. Установлено, что «1. Защита авторских и смежных прав осуществляется судом путем: 1) признания прав; 2) восстановления положения, существовавшего до нарушения права; 3) пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; 4) возмещения убытков, включая упущенную выгоду; 5) взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и (или) смежных прав; 6) выплаты компенсации в сумме от ста месячных расчетных показателей до пятнадцати тысяч месячных расчетных показателей, определяемой по усмотрению суда, или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.
______________________
1 http://adilet.zan.kz/rus/docs/K1500000377
Размер компенсации определяется судом вместо возмещения убытков или взыскания дохода; 7) принятия иных предусмотренных законодательными актами мер, связанных с защитой их прав.
Указанные в подпунктах 4), 5) и 6) настоящего пункта меры применяются по выбору правообладателя.
1-1. Иск предъявляется в суд после обращения субъекта авторского права или смежных прав, чьи права и законные интересы нарушены, к пользователю этих прав или другому лицу, если иное не предусмотрено договором.
2. До рассмотрения дела судья единолично вправе вынести определение о запрещении ответчику изготовления, воспроизведения, реализации, использования экземпляров объектов авторского права и (или) смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными. Судья также вправе вынести определение о наложении ареста и изъятии всех экземпляров объектов авторского права и (или) смежных прав, в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными, а также материалов и оборудования, предназначенных для их изготовления и воспроизведения.
3. Суд вправе вынести решение о конфискации контрафактных экземпляров объектов авторского права и (или) смежных прав, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения. Контрафактные экземпляры объектов авторского права и (или) смежных прав могут быть переданы обладателю авторских или смежных прав по его требованию либо по решению суда подлежат уничтожению.
Материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, подлежат по решению суда уничтожению либо передаче в доход государства».
Нормы статей 107 и 108 СРСП закреплены в статьях 102-128 Главы 8 «Судебные расходы» Гражданского процессуального кодекса РК.
Правило статьи 109 СРСП реализовано в статье 9 Закона об авторском праве и смежных правах. Пункт 2 данной статьи устанавливает, что «2. При отсутствии иного доказательства автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, - презумпция авторства.
Презумпция авторства действует исключительно в отношении самого автора.»
Статья 110 СРСП предусматривает возможность осуществления административного производства в отношении спора по поводу интеллектуальной собственности. Примером такого производства, предусмотренного законодательством Казахстана, является возможность рассмотрения спора Апелляционным советом уполномоченного государственного органа, по патентным спорам, по спорам о товарных знаках, селекционных достижениях. Соответствующие статьи закреплены, в частности, в Патентном законе Республики Казахстан (статьи 31, 32-1, 32-2), в Законе о товарных знаках (статьи 41, 41-1, 41-2).
Особенностью СРСП является наличие в нем норм, лишь отдаленно относящихся к праву интеллектуальной собственности. Такими нормами являются положения об ответственности провайдеров услуг, выступающих в качестве посредников.
Отношения, регулируемые нормами Раздела 4 «Ответственность провайдеров услуг, действующих в качестве посредников» в законодательстве Республики Казахстан не относится к отношениям по поводу интеллектуальной собственности, а регулируются нормами общего гражданского законодательства. К таким общим источникам относятся: а) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть), Глава 33. Возмездное оказание услуг; б) Закон Республики Казахстан «Об информатизации» от 24 ноября 2015 года № 418-V ЗРК.
Для восполнения законодательного пробела и квалификации норм статей 115-117 СРСП как относящихся к вопросам права интеллектуальной собственности мы предлагаем внести в Главу 33 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) 5 новых статей об ответственности провайдеров услуг, действующих в качестве посредников. Европейскому сообществу мы предлагаем оказать содействие Республике Казахстан в изучении регулирования данных отношений по законодательствам стран ЕС.
Нормы статьи 118 СРСП устанавливают, что Стороны поощряют развитие сотрудничества между торговыми или профессиональными ассоциациями или организациями, направленными на охрану и защиту прав интеллектуальной собственности. Естественно, что такие нормы не встречают препятствий в законодательстве Республики Казахстан, и выполнение их условий зависит от доброй воли Сторон и их инициативы. Во всяком случае, необходимо принятие отдельного документа в реализацию данных норм.
Проведенный нами краткий сравнительный анализ казахстанского национального законодательства о правовой охране интеллектуальной собственности и текста СРСП позволяет сделать следующие итоговые выводы о сущности этого нового источника права интеллектуальной собственности и возможном его влиянии на уровень охраны данных объектов в Республике Казахстан:
1. Интеллектуальная собственность в Республике Казахстан понимается как права на произведения, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, нераскрытую информацию (коммерческую тайну, секреты производства, ноу-хау), фирменные наименования и коммерческие обозначения, товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров. Сложилась инфраструктура правовой охраны интеллектуальной собственности, включающая в себя: центральный орган в данной области - Министерство юстиции; экспертную организацию по объектам промышленной собственности - Национальный институт интеллектуальной собственности; патентную библиотеку; 125 зарегистрированных патентных поверенных. Практически любой результат творческой деятельности и даже просто результат умственной инициативы человека, выраженный в объективной форме (изложенный на бумаге, плёнке, диске и пр.) при надлежащем оформлении заявки и минимальной оплате регистрируется Министерством юстиции страны. Направившему результат лицу (человеку, организации) выдается свидетельство о наличии и приему его интеллектуальной собственности.
2. За годы государственного суверенитета, начиная с 1992 года, Республика Казахстан строит систему регистрации, использования и защиты объектов интеллектуальной собственности. Страна руководствуется при этом принципом национального режима и недискриминации иностранных правообладателей.
Можно утверждать, что на сегодняшний день созданы правовые основы данной системы, однако эти основы нуждаются в дальнейшем совершенствовании. СРСП является прекрасной возможностью, причиной и поводом для такого совершенствования, учитывая, что на территорию Казахстана распространяют своё действие большинство мировых конвенций в данной области.
3. СРСП предусматривают свой, расширенный круг объектов интеллектуальной собственности, перечень которых содержится в статьях 65-96 ЕРСА. Сравнение законодательства Казахстана и указанных статей ЕРСА показывает, что необходимо привести содержание статьи 961 ГК РК в соответствие с нормой статьи 87 ЕРСА, и ввести в перечень охраняемых объектов интеллектуальной собственности «незарегистрированный промышленный образец».
4. Предлагаем принять постановление Правительства или Приказ Министерства по инвестициям и развитию об обмене информацией, о передаче технологий во исполнение статьи 63 ЕРСА. Нужно разработать План обмена мнениями и информацией. При этом сторона ЕС должна выступить инициатором, предложить Министерству по инвестициям и развитию разработать План обмена мнениями и информацией.
5. Изложенное в статье 64 ЕРСА правило о национальном (региональном) исчерпании прав интеллектуальной собственности совершенно адекватно понимается официальными органами и судами Республики Казахстан. Однако Министерство юстиции Республики Казахстан на площадке ЕАЭС предпринимает попытки перейти на принцип международного исчерпания. Полагаем, что изменение принципа национального или регионального исчерпания и переход на международный принцип исчерпания может принести не столько положительные, сколько отрицательные последствия для экономики Казахстана. Введение принципа международного исчерпания может с большой вероятностью привести к развитию недобросовестной конкуренции, замедлению роста локального производства мировых брендов, уменьшению гарантии сохранения прав потребителей вследствие неконтролируемого импорта.
6. Касаясь стандартов охраны авторских прав, мы выражаем мнение, что статья 75 ЕРСА содержит право на перепродажу в отношении «оригинального произведения искусства». Казахстанский Закон об авторском праве в пункте 2 статьи 17 признает такое же право, но только за авторами произведений изобразительного искусства, то есть только картин. Мы считаем, что для полного соответствия ЕРСА и казахстанского законодательства необходимо изменить указанную норму казахстанского Закона и распространить право следования на любые оригинальные произведения искусства.
7. Относительно стандартов охраны промышленных образцов предлагаем включить в Патентный закон РК, предположительно пункт 1-1 статьи 8 следующего содержания: «1-1. Промышленный образец, применяемый к изделию или включенный в изделие, которое является частью составного изделия, считается новым и имеющим индивидуальный характер, только:
если часть изделия после включения в составное изделие остается видимой в процессе нормального использования этого изделия, за исключением технического обслуживания, сервисных или ремонтных работ; и
в том случае, если эти видимые характеристики части изделия сами по себе отвечают требованиям новизны и индивидуального характера». Это будет восполнением законодательного пробела.
8. Для восполнения законодательного пробела и квалификации норм статей 115-117 СРСП как относящихся к вопросам права интеллектуальной собственности мы предлагаем внести в Главу 33 «Возмездное оказание услуг» Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть) 5 новых статей об ответственности провайдеров услуг, действующих в качестве посредников. При этом Европейскому сообществу предлагается оказать содействие Республике Казахстан в изучении регулирования данных отношений по законодательствам стран ЕС.
ДОГОВОР ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО ПАРТНЕРСТВА
В СИСТЕМЕ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ
В настоящее время сформировалась целая система инвестиционных договоров, и если вначале 90-х годов прошлого века, в условиях обретения независимости Республикой Казахстан, их было всего один-два (договор концессии недр и соглашение о разделе продукции), то в последнее время появляются все новые конструкции инвестиционных договоров, которые можно объединить не просто в одну группу инвестиционных договоров, но и дифференцировать по различным подгруппам (контракты об инвестиционных преференциях, контракты на недропользование, сделки на рынке ценных бумаг и т.д.).
К числу новых договорных конструкций относится договор государственно-частного партнерства. С принятием 31 октября 2015 года Закона РК «О государственно-частном партнерстве» (далее - Закон о ГЧП) появился новый институт государственно-частного партнерства (далее - ГЧП), под которым следует понимать форму сотрудничества между государственным партнером и частным партнером, соответствующую признакам, определенным Законом о ГЧП (п. 6 ст. 1 Закона о ГЧП)1. Говоря о признаках ГЧП, следует особо подчеркнуть, что законодатель определяет их как «исключительные», что следует понимать, как такие признаки, которым партнерство должно отвечать в полной мере и в своей совокупности, иначе оно не будет признано государственно-частным. На наш взгляд, такой подход вряд ли оправдан, поскольку использование законодателем таких терминов, как «исключительный» или «исключительные» ни в коей мере не способствует их надлежащему применению на практике, а, наоборот, придает некую «публичность» тем отношениям, которые являются «публично-частными» или «государственно-частными», т.е. в данном случае нарушается равенство публично-правовых и частно-правовых отношений в данной сфере, ведь речь идет все-таки о партнерстве.
______________________
1 Закон РК «О государственно-частном партнерстве» от 31 октября 2015 г. № 379-V // Ведомости Парламента РК. 2015. № 20-IIV. Ст. 115.
К исключительным признакам ГЧП отнесены:
1) построение отношений государственного партнера и частного партнера путем заключения договора ГЧП;
2) среднесрочный или долгосрочный срок реализации проекта ГЧП (от трех до тридцати лет в зависимости от особенностей проекта ГЧП);
3) совместное участие государственного партнера и частного партнера в реализации проекта ГЧП;
4) объединение ресурсов государственного партнера и частного партнера для реализации проекта ГЧП (ст. 4 Закона о ГЧП).
Таким образом, обязательным (но не единственным) признаком ГЧП является заключение договора ГЧП. В соответствии с п. 16 ст. 1 Закона о ГЧП договор ГЧП - письменное соглашение, определяющее права, обязанности и ответственность сторон договора ГЧП, иные условия договора ГЧП в рамках реализации проекта ГЧП. Иначе говоря, под договором ГЧП понимается письменное соглашение о ГЧП.
Сторонами договора ГЧП являются государственный и частный партнеры, причем в одном соглашении могут участвовать несколько государственных и частных партнеров. Государственный партнер - Республика Казахстан, от имени которой выступают государственные органы, государственные учреждения, государственные предприятия и товарищества с ограниченной ответственностью (далее - ТОО), акционерные общества (далее - АО), пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале или голосующих акций которых прямо или косвенно принадлежат государству, заключившие договор ГЧП (п. 5 ст. 1 Закона о ГЧП). Частный партнер - индивидуальный предприниматель, простое товарищество, консорциум или юридическое лицо, за исключением лиц, выступающих государственными партнерами в соответствии с Законом о ГЧП, заключившие договор государственно-частного партнерства (п. 2 ст. 1 Закона о ГЧП). Здесь сразу же возникает вопрос о том, что одни и те же участники могут выступать как на стороне государственного, так и на стороне частного партнера. Речь идет о ТОО и АО, у которых пятьдесят и более процентов долей участия в уставном капитале или голосующих акций прямо или косвенно принадлежат государству. С какой целью это сделано? Ведь эти ТОО или АО с государственным участием - это юридические лица, созданные на праве частной собственности, и потому они не могут и не должны представлять государство в тех или иных соглашениях, для этого уже созданы другие юридические лица (государственные учреждения, например). Да и вообще, в соответствии с п. 14 ст. 1 Закона РК «О государственном имуществе» от 1 марта 2011 г. № 413-IV государственными юридическими лицами являются государственные учреждения и государственные предприятия1, о каких еще государственных органах говорится в п. 5 ст. 1 Закона о ГЧП, совершенно непонятно. На наш взгляд, такие размытые формулировки в законодательных актах только усложняют их применение на практике, что никак не способствует развитию ГЧП в нашей стране.
Что касается частного партнера, то здесь тоже возникает вопрос - получается, если ТОО или АО с государственным участием заключило договор ГЧП, то оно уже не может быть частным партнером в другом соглашении, но разве это правильно? ТОО или АО с государственным участием - это субъект частного предпринимательства и потому его статус не должен меняться в связи с заключением или не заключением договора, в том числе и договора ГЧП.
Помимо этого сторонами договора ГЧП могут быть: финансовые и иные организации, предоставляющие финансирование проекта государственно-частного партнерства; а также операторы отрасли (п. 2 ст. 5 Закона о ГЧП). Оператором отрасли является системный оператор, Национальная компания по недропользованию, Национальный оператор инфраструктуры, Национальная железнодорожная компания, Национальный перевозчик грузов, Национальный перевозчик пассажиров, Национальный оператор по управлению автомобильными дорогами, иные юридические лица, выполняющие функции национального оператора либо оператора в определенной отрасли (сфере) экономики в соответствии с законами РК (п. 19 ст. 1 Закона о ГЧП).
______________________
1 Закон РК «О государственном имуществе» от 1 марта 2011 г. № 413-IV // Ведомости Парламента РК. 2011. № 5 (2582). Ст. 42.
Другими словами, оператором отрасли могут выступать Генеральная прокуратура РК1, АО «Национальная компания «КазМунайГаз», АО «Национальная компания «КазахстанТемирЖолы» и др.
Например, в проекте ГЧП особой значимости «Создание и эксплуатация автомобильного пункта пропуска «НУР ЖОЛЫ» на участке автомобильной дороги «Алматы-Хоргос» международного транзитного коридора «Западная Европа - Западный Китай» в качестве государственного партнера выступают Министерство по инвестициям и развитию РК и Министерство финансов РК, а в качестве частного партнера - ТОО «Eurotrunsit Terminal»2.
ГЧП осуществляется во всех отраслях (сферах) экономики (ст. 6 Закона о ГЧП), но Правительством РК определяются те объекты, которые не могут быть переданы для реализации ГЧП. В частности, к таким объектам отнесены:
1) земля, воды (за исключением передачи права временного безвозмездного землепользования в целях реализации договора ГЧП, в том числе договора концессии), растительный и животный мир;
2) особо охраняемые природные территории;
3) военное имущество, закрепленное на праве оперативного управления за государственными учреждениями Вооруженных Сил, других войск и воинских формирований;
4) магистральная железнодорожная сеть, судоходные водные пути, маяки, устройства и навигационные знаки, регулирующие и гарантирующие безопасность судоходства, морские терминалы;
______________________
1 Постановление Правительства РК «О наделении полномочиями по реализации проектов государственно-частного партнерства» от 26 января 2017 г. № 20 // САПП РК. 2017. № 1. Ст. 12.
2 Постановление Правительства РК «Об утверждении проектов государственно-частного партнерства особой значимости» от 26 декабря 2017 г. № 875 // http://adilet.zan.kz
5) водохозяйственные сооружения (плотины, гидроузлы, другие гидротехнические сооружения), имеющие особое стратегическое значение, за исключением водохозяйственных сооружений (водозаборных сооружений, насосных станций, водопроводных очистных сооружений), обеспечивающих водоснабжение следующих городов: Астана; Алматы; Актау; Актобе; Атырау; Караганда; Кокшетау; Костанай; Кызылорда; Павлодар; Петропавловск; Талдыкорган; Тараз; Уральск; Усть-Каменогорск; Шымкент; Семей; Туркестан; Темиртау; Экибастуз; Рудный; Жезказган; Кентау; Балхаш; Жанаозен; Сатпаев; Аксу; Риддер; Арысь; Степногорск; Шахтинск; Сарань; Капчагай; Аркалык; Лисаковск; Приозерск;
6) организации здравоохранения, осуществляющие деятельность в сфере службы крови и профилактики ВИЧ/СПИД (за исключением приобретения медицинской техники и их сервисного обслуживания), организации медицины катастроф;
7) объекты историко-культурного наследия и культурные ценности;
8) коллекция и депозитарии возбудителей особо опасных инфекций и промышленных микроорганизмов1.
Здесь хотелось бы отметить, что, в целом, вполне понятна логика определения перечня объектов, не подлежащих передаче для реализации ГЧП, поскольку в этот перечень вошли те объекты, которые имеют особое стратегическое значение для обороны страны, например, или для здоровья и жизни населения, в частности.
______________________
1 Постановление Правительства РК от 6 ноября 2017 г. № 710 «Об утверждении перечня объектов, не подлежащих передаче для реализации государственно-частного партнерства, в том числе в концессию // Казахстанская правда. 14.11.2017 г. № 219 (28598).
Однако возникают вопросы относительно правильности формулировки первой группы объектов - земля и воды, поскольку как закреплено в п. 3 ст. 6 Конституции РК, «Земля и ее недра, воды, растительный и животный мир, другие природные ресурсы находятся в государственной собственности. Земля может находиться также в частной собственности на основаниях, условиях и в пределах, установленных законом»1. По существу, право государственной собственности на землю и другие природные ресурсы носит исключительный характер, так как только земельные участки и другие объекты недвижимости могут быть в частной собственности. Согласно п. 1 ст. 117 Гражданского кодекса РК (общая часть) к недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно2. Следовательно, в соответствии с законодательной концепцией земля, недра, воды, растительный и животный мир и другие природные ресурсы - это объекты права государственной собственности, тогда как земельные участки, участки недр, многолетние насаждения и т.п. - это объекты гражданского оборота, которые могут быть в частной собственности. Таким образом, первая группа объектов, не подлежащих передаче для реализации ГЧП, должна быть сформулирована по-другому - «земля, недра, воды, растительный и животный мир и другие природные ресурсы», а потом уже можно детализировать, что земельные участки, участки недр, водные объекты и пр. могут передаваться для реализации ГЧП. Еще хотелось бы отметить, что то дополнение, которое касается передачи права временного безвозмездного землепользования, также нуждается в уточнении - почему только право землепользования? На наш взгляд, для реализации ГЧП можно передавать любые вещные права, в том числе и право недропользования и право водопользования и т.д.