Наконец, нуждается в доработке и п. 5 Перечня объектов, не подлежащих передаче для реализации ГЧП, в котором определены объекты, которые могут быть переданы в ГЧП - водохозяйственные сооружения (водозаборные сооружения, насосные станции, водопроводные очистные сооружения), обеспечивающие водоснабжение 36 казахстанских городов. Здесь совершенно непонятно, почему именно эти города - либо потому что в других казахстанских городах водохозяйственные сооружения находятся в идеальном состоянии, и нет никакой необходимости передачи их для реализации ГЧП, либо в силу иных причин? В Казахстане всего 87 городов, следовательно, в оставшихся 51 городе водохозяйственные сооружения в модернизации не нуждаются. На наш взгляд, вообще не нужно было такой список определять: если появится потенциальный частный партнер в том городе, которого нет в списке, и захочет модернизировать городское водохозяйственное сооружение, то он не сможет заключить договор ГЧП только потому, что его города в данном списке не оказалось. Мы полагаем, что все-таки основная задача ГЧП - это привлечение инвестиций в любые сферы и отрасли экономики (за небольшим исключением), поэтому не стоит без нужды лишний раз устанавливать бюрократические препоны для этого.
______________________
1 Конституция РК. Принята на республиканском референдуме 30.08.1995 г. // Ведомости Парламента РК. 1996. № 4. Ст. 217.
2 Ведомости Верховного Совета РК. 1994. № 23-24 (приложение).
Законом о ГЧП определены следующие виды договора ГЧП:
1) концессии;
2) доверительного управления государственным имуществом;
3) имущественного найма (аренды) государственного имущества;
4) лизинга;
5) договоров, заключаемых на разработку технологии, изготовление опытного образца, опытно-промышленное испытание и мелкосерийное производство;
6) контракта жизненного цикла;
7) сервисного контракта;
8) иных договоров, соответствующих признакам государственно-частного партнерства (п. 3 ст. 7 Закона о ГЧП).
На наш взгляд, здесь речь идет не о видах договора ГЧП, а о тех гражданско-правовых договорах, которые могут быть заключены для реализации ГЧП, именно поэтому данный список не закрытый, а открытый, поскольку довольно сложно в специальном законодательном акте о ГЧП предусмотреть все возможные договорные конструкции для реализации ГЧП. Все-таки не следует забывать и о свободе договора, согласно которой стороны сами вправе выбирать тот или иной вид договора, либо вообще могут заключить смешанный договор, в котором сдержатся признаки различных видов гражданско-правовых договоров. Правильнее здесь говорить не о видах договора ГЧП, а о видах договоров, заключаемых для реализации ГЧП.
К числу особых разновидностей договора ГЧП можно отнести:
контракт жизненного цикла (договор ГЧП, предусматривающий полный цикл работ по проектированию, строительству, созданию, реконструкции, модернизации и эксплуатации (включая ремонт и содержание) объекта ГЧП, реализации произведенных товаров, работ и услуг, а также обязательства по обеспечению соответствия объекта ГЧП установленным технико-эксплуатационным показателям в течение всего срока действия договора ГЧП) (п. 18 ст. 1 Закона о ГЧП);
сервисный контракт (договор ГЧП, предусматривающий оказание услуг по обслуживанию объекта ГЧП) (п. 20 ст. 1 Закона о ГЧП);
прямое соглашение (письменное соглашение, заключаемое между государственным партнером, частным партнером и кредитором частного партнера, для реализации проекта ГЧП особой значимости) (п. 21 ст. 1 Закона о ГЧП). В последнем случае нужно пояснить, что законодатель не относит прямое соглашение к перечню видов ГЧП, но мы полагаем, что это особая разновидность договора ГЧП, поскольку он направлен на реализацию проекта ГЧП особой значимости и потому, что для него законодателем установлены особые условия:
1) обязательство государственного партнера информировать кредиторов частного партнера о случаях существенных нарушений обязательств по договору ГЧП, способных повлечь неисполнение условий договора ГЧП;
2) передача в залог прав по договору ГЧП и (или) уступка права требования или перевод долга частного партнера с согласия государственного партнера;
3) право кредиторов частного партнера требовать замены частного партнера в случае существенного нарушения им своих обязательств по договору ГЧП, способного по условиям договора ГЧП повлечь его неисполнение, а также предлагать кандидатуру нового частного партнера;
4) порядок замены частного партнера в случаях, предусмотренных выше;
5) иные условия, не противоречащие законодательству РК (ст. 47 Закона о ГЧП).
К еще одной разновидности договора ГЧП можно отнести договор институционального ГЧП (участие в уставном капитале компании ГЧП), поскольку законодателем определены и его особенности, в частности, особые условия, которые данный договор ГЧП должен содержать, а именно:
1) порядок формирования органов компании ГЧП;
2) порядок формирования и пополнения уставного капитала компании ГЧП;
3) отношения между акционерами (участниками) компании ГЧП;
4) порядок разрешения корпоративных споров (п. 2 ст. 46 Закона о ГЧП).
Что касается самого договора ГЧП, то для него законодателем установлен следующий перечень обязательных условий (положений):
1) сведения об объекте ГЧП и имущественных правах (в том числе право собственности) на указанный объект ГЧП в течение периода реализации проекта ГЧП;
2) условия и объемы строительства, создания, реконструкции, модернизации и (или) эксплуатации объекта ГЧП;
3) размеры, сроки и условия финансирования проекта ГЧП, а также размеры, сроки и условия инвестиций;
4) источники возмещения затрат и получения доходов, виды, объемы, сроки и условия предоставления государственной поддержки в случае ее предоставления;
5) виды деятельности, осуществляемой в рамках договора ГЧП;
6) объемы и виды работ, услуг по договору ГЧП;
7) требования к качеству товаров, работ и услуг;
8) порядок формирования и утверждения тарифов (цен, ставок сборов) на товары, работы и услуги, производимые в рамках проекта ГЧП;
9) срок реализации проекта ГЧП;
10) порядок назначения оператора (операторов);
11) сведения об уполномоченных лицах, представляющих интересы сторон договора ГЧП;
12) права и обязанности лиц, привлекаемых для исполнения договора ГЧП;
13) требования по охране окружающей среды и безопасности ведения работ;
14) права и обязанности сторон договора ГЧП;
15) распределение рисков между сторонами договора ГЧП и описание мероприятий по управлению рисками;
15-1) механизм урегулирования валютных рисков при реализации проектов ГЧП по валютному компоненту;
16) ответственность сторон договора ГЧП;
17) условия изменения и расторжения договора ГЧП;
17-1) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения договора ГЧП;
18) порядок разрешения споров по договору ГЧП;
19) критерии оценки выполнения сторонами договора ГЧП принятых обязательств, уплата неустойки в случаях их неисполнения или ненадлежащего исполнения;
20) исключительные случаи одностороннего отказа от исполнения договора ГЧП;
21) порядок и сроки возмещения убытков в случае досрочного прекращения договора ГЧП;
22) условия и сроки перехода бремени содержания имущества, передаваемого по договору ГЧП, а также рисков случайной гибели или случайного повреждения указанного имущества;
23) порядок осуществления контроля за исполнением договора ГЧП;
24) полное наименование сторон договора ГЧП;
25) место нахождения (юридический адрес) и банковские реквизиты сторон договора ГЧП;
26) срок действия договора ГЧП;
27) иные условия реализации проекта ГЧП (п. 1 ст. 46 Закона о ГЧП).
Данные условия договора ГЧП являются существенными, так как законодателем прямо закреплено, что договор ГЧП должен их содержать, единственное, хотелось бы, чтобы была соблюдена последовательность их изложения - почему срок действия договора ГЧП в самом конце после юридических адресов и банковских реквизитов сторон, совершенно непонятно.
В Республике Казахстан заключено 116 договоров ГЧП, еще 547 проектов ГЧП на сумму 1,8 трлн. тенге находятся на стадии заключения, из них 18 проектов - на уровне республики и остальные 529 проектов находятся на уровне регионов1. На первый взгляд, весьма внушительные цифры, но при ближайшем рассмотрении возникают определенные вопросы. Например, в перечень местных проектов ГЧП, планируемых к реализации по городу Алматы включены:
диспетчеризация общественного транспорта (государственный партнер - управление пассажирского транспорта и автомобильных дорог города Алматы);
текущий ремонт автомобильных дорог (государственный партнер - управление пассажирского транспорта и автомобильных дорог города Алматы);
развитие системы городского общественного транспорта (государственный партнер - управление пассажирского транспорта и автомобильных дорог города Алматы);
обеспечение организации безопасности дорожного движения (государственный партнер - управление пассажирского транспорта и автомобильных дорог города Алматы);
предоставление услуг музыкального образования (государственный партнер - управление образования города Алматы);
______________________
1 https://forbes.kz/news/2017/11/09/newsid_158911.
ветхое жилье и комплексное освоение территорий (государственный партнер - управление строительства города Алматы)1; и др.
Вместе с тем, вряд ли вопросы обеспечения безопасности дорожного движения или предоставление услуг музыкального образования можно отнести к проектам ГЧП, не говоря уже о развитии системы городского общественного транспорта, потому что последний вообще является функцией государственного исполнительного органа, а не проектом ГЧП. Практически аналогичная ситуация и в отношении других перечней местных проектов ГЧП.
На наш взгляд, следует более тщательно подходить к вопросам формирования перечней проектов ГЧП, тем более что законодателем установлен особый порядок планирования и реализации проектов ГЧП, который предполагает обязательное прохождение экспертизы2 в специально созданном АО «Казахстанский центр государственно-частного партнерства», одной из основных задач которого является обеспечение высокого качества оценки и экспертизы проектов ГЧП3.
Применимое право по договору ГЧП, в случае если частным партнером является нерезидент РК, определяется сторонами договора ГЧП (п. 3 ст. 46 Закона о ГЧП). В отношении же проектов ГЧП особой значимости, в случае когда частный партнер является нерезидентом РК, арбитраж определяется по соглашению сторон договора ГЧП.
______________________
1 Решение XXI сессии маслихата города Алматы VI созыва от 15 сентября 2017 г. № 147 «Об утверждении перечня местных проектов государственно-частного партнерства, планируемых к реализации по городу Алматы». Зарегистрировано в Департаменте юстиции города Алматы 18.09.2017 г. за № 1404 // Вечерний Алматы № 119 (13275) от 21.09.2017 г.
2 Приказ и.о. Министра национальной экономики РК от 25 ноября 2015 г. № 725 «О некоторых вопросах планирования и реализации проектов государственно-частного партнерства». Зарегистрирован в Министерстве юстиции Республики Казахстан 31 декабря 2015 года № 12717 // http://adilet.zan.kz
3 Постановление Правительства РК от 25 декабря 2015 г. № 1056 «О некоторых вопросах Центра развития ГЧП» // САПП РК. 2015. № 70-71. Ст. 529.
В отношении других договоров ГЧП, если договорные споры не могут быть разрешены, то стороны договора ГЧП вправе разрешить спор в соответствии с требованиями законодательства РК в судебном порядке1, а также путем обращения в арбитраж в соответствии с Законом РК «Об арбитраже»2 (п. 2 ст. 57 Закона о ГЧП).
Таким образом, что из себя представляет договор ГЧП? На наш взгляд, это один из новых видов инвестиционных договоров. Как уже отмечалось, законодатель определяет договор ГЧП в самой общей форме, как письменное соглашение о ГЧП. Несмотря на это можно выделить основные признаки этого договора:
1) сторонами, как правило, являются государственный и частный партнер (партнеры);
2) заключается с целью реализации проекта ГЧП;
3) направлен на привлечение инвестиций;
4) предполагает строительство, создание, реконструкцию, модернизацию и (или) эксплуатацию объекта ГЧП;
5) носит взаимовыгодный характер;
6) предполагает создание объекта, который по завершении реализации проекта будет передан в государственную собственность, если иное не предусмотрено договором ГЧП;
7) может применяться в различных сферах экономики, в том числе и в социальной сфере.
Совершенно очевидно, что данный договор является инвестиционным договором, поскольку предполагает вложение и реализацию инвестиций.
Конечно, еще не все аспекты и особенности данного договора нашли свое надлежащее закрепление в действующем законодательстве, имеется целый ряд проблем, связанных с реализацией данных соглашений на практике в силу разных причин, в том числе и в силу недостаточной урегулированности, а зачастую, и чрезмерного урегулирования в вопросах проведения экспертизы, включения в перечень проектов ГЧП и т.п. Не следует забывать и о том, что среди уже реализованных проектов ГЧП немало неудачных, например, проект ГЧП «Линия электропередачи «Северный Казахстан - Актюбинская область» уже реализован, но окупаемости расходов, как ожидалось, не произошло, в связи с тем, что ряд предприятий, которые должны были использовать эту линию электропередач прекратили свою деятельность, а другие предприятия - предполагаемые потребители электроэнергии - работают не в полную мощность.
______________________
1 Гражданский процессуальный кодекс РК от 31 октября 2015 г. № 377-V ЗРК //Казахстанская правда от 03.11.2015 г. № 210 (28086).
2 Закон РК «Об арбитраже» от 8 апреля 2016 г. № 488-V ЗРК // Казахстанская правда от 09.04.2016 г. № 67 (28193).
Или другой проект ГЧП «Железнодорожная линия «Чарск - Усть-Каменогорск» - реальный объем грузоперевозок оказался ниже, чем ожидалось. Также можно сказать еще об одном проекте ГЧП - «Детские сады в городе Караганде», который не был реализован, поскольку в установленный срок частный партнер не смог привлечь финансирование. Все эти факты - лишний повод задуматься, насколько эффективно работают те или иные ведомства и организации, в функции которых входят вопросы планирования и реализации ГЧП. Еще один важный аспект - это надлежащее правовое обеспечение договора ГЧП. Как видим, просто наличие специального законодательного акта о ГЧП и целого ряда подзаконных нормативных правовых актов в этой сфере еще не гарантия того, что данный договор в полной мере урегулирован в законодательном плане. Следует более серьезно походить к вопросам разработки законодательных и подзаконных актов, внимательнее изучать опыт развитых государств в этой области, тщательнее прогнозировать риски и снижать их влияние на конечный результат. Договор ГЧП - очень важный инструмент в современных условиях преодоления негативных последствий мирового финансового кризиса, который следует более широко применять на практике.
ПРИЗНАНИЕ СДЕЛКИ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ КАК СОВЕРШЕННОЙ
ВСЛЕДСТВИЕ СТЕЧЕНИЯ ТЯЖЕЛЫХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ
В статье 233 Гражданского кодекса Украины (далее - ГКУ) закреплено такое основание признание сделки недействительной (оспоримости сделки), как совершение ее под влиянием тяжелого обстоятельства: «Сделка, совершенная лицом под влиянием тяжелого для него обстоятельства и на крайне невыгодных условиях, может быть признана судом недействительной независимо от того, кто был инициатором такой сделки»1. Указанное основание может быть применено и к хозяйственным договорам, исходя из нормы части 1 статьи 175 Хозяйственного кодекса Украины (далее - ХК). Как свидетельствует практика хозяйственных судов Украины, споры о признании недействительными хозяйственных договоров на основании статьи 233 ГКУ не многочисленны. Однако имеющиеся судебные акты по конкретным делам, и постановления пленумов высших судебных инстанций (Верховного Суда Украины, Высшего хозяйственного суда Украины) о практике признания сделок (хозяйственных договоров) недействительными, в которых содержатся разъяснения применения статьи 233 ГК, свидетельствуют о том, что нормы этой статьи и особенности ее применения к именно к хозяйственным договорным отношениям требуют научного анализа.
На основании существующей судебной практики ниже будут рассмотрены особенности данного основания недействительности (оспоримости) сделок, круг обстоятельств, которые должны устанавливаться при рассмотрении споров о признании таких сделок недействительными (предмета доказывания по делу), а также критерии толкования и установления содержания оценочных понятий, содержащихся в статье 233 ГКУ.
______________________
1 Аналогичное по сути основание недействительности (оспоримости) сделки предусмотрено ч. 9 ст. 159 ГК Республики Казахстан: сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка) может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.
Для целей исследования необходимо обратиться к истории и теории вопроса об оспоримости такого рода сделок, которые в классической цивилистической литературе получили название «кабальных» или «эксплуататорских», а сама возможность их оспаривания и признания недействительными рассматривалась как стремление законодателя к защите экономически более слабой стороны от экономически более сильной, которая, пользуясь нуждой первой, ставит ее в тяжелые договорные условия, и навязывает необходимость их акцепта.
Единого научного взгляда на природу кабальных сделок не существовало, поскольку такой состав недействительности сделок в гражданском законодательстве Российской империи отдельно не выделялся, а действительность сделок оценивалась в пределах общего правила о том, что все способы приобретения прав, предусмотренные законом, только тогда признаются действительными, когда они основаны на непринужденной воле и согласии; воля и согласие должны быть свободными, и нарушаются принуждением или подделкой (ст.ст. 700-702 т. X Свода законов Российской империи)1. Соответственно, некоторые цивилисты не выделяли такие сделки в особую группу2. Другими учеными они определялись:
______________________
1 Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов. Сост. И.М. Тютрюмов. СПб, 1913. - 1906 с.
2 По общему правилу, как отмечал Г.Ф. Шершеневич, мотивы, которыми руководствуются лица при осуществлении юридических сделок, не имеют никакого влияния на силу и действие последних. Некоторым мотивам при наличии определенных обстоятельств может придаваться значение, которое уничтожает силу юридических сделок. Такими мотивами являются принуждение, угроза и обман // Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - СПб., 1907. - С. 155.
- или как разновидность сделок, совершенных под влиянием обмана: к обману приравниваются и те случаи, когда кто угодно, злоупотребляя принадлежащей ему властью или оказываемым доверием, или пользуясь слабостью воли, нуждой или несчастьем другого, заключит с ним чрезвычайно невыгодную сделку; меры борьбы с обманными действиями имеют большое социальное значение, как направленные на защиту более слабых в социальном или духовном смысле от сильнейших в этом отношении, и составляют одно из существенных заданий современного гражданского правоведения1;
- или как разновидность сделок, совершенных под влиянием принуждения: чрезвычайно невыгодные сделки, заключенные с лицом, которое находится в бедственном состоянии или несчастьи, следует признавать разновидностью сделок, совершенных под влиянием принуждения. Принуждение же может быть не только физическим, психическим, но и косвенным (если кто-либо воспользовался нуждою или несчастьем другого, и заключил с ним чрезмерно невыгодную для него сделку), причем угроза должна возбуждать серьезный страх перед нынешним или будущим действительным злом2.
Статьей 64 проекта Гражданского уложения 1913 г. случаи, когда кто угодно, злоупотребляя принадлежащей ему властью или оказанным доверием или слабостью воли, нуждой или несчастьем другого, заключит с ним чрезвычайно невыгодную сделку, были приравнены к обману. Как поясняла Редакционная комиссия проекта, существенным признаком обмана является корыстный характер действий эксплуататора, и извлеченная таким путем даже самая ничтожная выгода с отвлеченной точки зрения может считаться несправедливой, и содержать в себе признаки корысти. Но едва ли практично с целью достижения отвлеченной справедливости создавать в самом законе лишний повод к нарушению договоров, когда интересы сторон, в сущности, ничем не нарушены. Для этого вводится понятие явной несоразмерности полученной выгоды3.
Проект Гражданского уложения в этой части получил неоднозначную оценку ученых. Так, И.А. Покровский отмечал, что в частноправовой, децентрализованной системе хозяйства меновая ценность товаров и услуг определяется договоренностью сторон в зависимости от экономического закона спроса и предложения.
______________________
1 Тютрюмов И.М. Гражданское право. - Юрьев, 1922. - С. 79.
2 Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Общая часть. Вещное право. Авторское право. - Киев, 1917. - С. 85.
3 Гражданское уложение. Книга 1. Положения общие: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. М.: Волтерс Клувер, 2007. - С. 122.
При этом любая нормальная сделка делового характера имеет такой субъективный признак как намерение воспользоваться потребностью (нуждой) других в определенном благе. Право, по мнению И.А. Покровского, в принципе не может брать на себя задачу регулирования экономического оборота и вступать в борьбу с законами спроса и предложения путем таких принудительных мер, как признание недействительными договоров, заключенных на чрезвычайно невыгодных условиях1.
Нормы об оспоримости кабальных сделок появились в первых советских кодификациях гражданского законодательства, в том числе ст. 33 Гражданского кодекса УССР 1922 г., и долгое время по сути не изменялись. Признание недействительными сделок, заключенных под влиянием крайней нужды (на кабальных условиях), как отмечал И.Б. Новицкий со ссылкой на судебную практику, возможно, если сделка была совершена не в условиях нормального хозяйственного оборота, а в оккупации. Кроме того, по мнению И.Б. Новицкого, действие соответствующей нормы не может распространяться на организации (государственные, кооперативные, общественные), поскольку такие субъекты не могут находиться в состоянии «крайней нужды» в том смысле, в каком это выражение понимается в Гражданском кодексе. Для признания таких сделок недействительными необходима совокупность двух условий: 1) сделка должна быть явно невыгодна для одной из сторон, и 2) сделка совершена под влиянием крайней нужды2.
Если в тексте ст. 33 ГК УССР 1922 г. не был определен круг лиц, на которых распространяется ее действие, то в ст. 57 ГК УССР 1963 г. («Недействительность сделки, заключенной вследствие обмана, насилия, угрозы, злонамеренной сделки представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств») содержалось прямое указание на то, что статья применима к сделке, потерпевшим в которой является гражданин, вынужденный заключить ее на крайне невыгодных для себя условиях вследствие стечения тяжелых обстоятельств.
______________________
1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Статут (в серии «Классика российской цивилистики», 1999. - С. 263, 269-271.
2 Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1 - М.: Статут, 2006 (в серии «Классика российской цивилистики»). - С. 316-318.
В ГКУ 2003 р. совершение сделки под влиянием тяжелого обстоятельства, выделено как специальный состав недействительности (оспоримости) сделки. Кроме того, как следует из вышеизложенного, законодатель отошел от цивилистической традиции, распространив действие ст. 233 ГКУ также на юридических лиц.
Важно отметить, что тяжелое обстоятельство, под влиянием которого совершалась сделка, как таковое не является основанием для признания ее недействительной. Из содержания ст. 233 ГК следует, что судом должна быть установлена совокупность квалифицирующих признаков (фактов доказывания), с наличием которых закон связывает недействительность сделки:
- факт противоправности поведения стороны, которая умышленно воспользовалась тяжелым обстоятельством при заключении договора;
- факты, касающиеся причин, которые понуждали сторону к заключению договора (тяжелое для лица обстоятельство), и причинно-следственную связь между заключенным договором и тяжелым обстоятельство, ведь сделка в силу ч. 1 ст. 233 ГКУ совершается именно под влиянием тяжелого обстоятельства и как его следствие;
- факты, касающиеся содержания сделки и характеризующие ее как заключенную на крайне невыгодных условиях. При этом крайне невыгодные условия: а) объективно должны свидетельствовать об абсолютной неэквивалентности сделки; б) абсолютная неэквивалентность условий сделки должна быть очевидной для обеих (всех) сторон.
Особенностью содержания нормы ст. 233 ГКУ, которая порождает определенные затруднения ее толкования и, соответственно, применения, является использование законодателем оценочных понятий - «крайне невыгодные условия» и «тяжелое обстоятельство».
Конкретизация (определение) судом содержания оценочных понятий, использованных в общей норме закона в процессе ее применения к конкретному правоотношению, всегда вносит в содержание норм нечто новое дополнительно к выраженному в законе. В случае, когда императивная норма содержит оценочное понятие, которое не определено и не может быть определено законом, однозначность и единообразное применение этой нормы усложняется.
Очевидно, применение ст. 233 ГКУ должно быть подчинено определенной цели - защите нарушенных прав потерпевшей стороны сделки, произошедшее при таких обстоятельствах, которые из самой нормы (ее гипотезы) непосредственно выведены быть не могут. Кроме того, такого рода нарушение прав не может охватываться любым иным составом недействительности сделки из числа закрепленных в §2 Главы 16 «Сделки» ГКУ.
Можно утверждать, что норма ст. 233 ГКУ непосредственно касается реализации принципа свободы договора, который в соответствии со ст. 627 ГКУ, ч. 4 ст. 179 ХК включает возможность свободно заключать договоры на любых условиях, а суду в данном случае предоставляется право оценивать невыгодность условия договора, который не противоречит законодательству.
Условиями действительности сделки и в теории, и в судебной практике обычно считаются: свободная и осознанная воля; соответствие воли волеизъявлению; цель, которая возможна и не противоречит праву; способность лица к совершению сделки.
Однако сделки, подпадающие под действие ст. 233 ГКУ, не имеют пороков воли и волеизъявления, иначе специальный состав их недействительности был бы иным (в соответствии со статьями 229 ГКУ «Правовые последствия сделки, заключенной под влиянием ошибки», 230 ГКУ «Правовые последствия сделки, заключенной под влиянием обмана», 231 ГКУ «Правовые последствия сделки, заключенной под влиянием насилия» или др.).
В обобщениях высших судебных инстанций сформулированы схожие по содержанию ориентиры для применения оценочных понятий ст. 233 ГКУ, хотя, очевидно, обстоятельства, которые предлагается считать тяжелыми, не могут быть одинаковыми для физических и юридических лиц:
- «Тяжелыми обстоятельствами могут быть тяжелая болезнь лица, членов его семьи или родственников, смерть кормильца, угроза утратить жилье или угроза банкротства и иные обстоятельства, для устранения или уменьшения которых необходимо заключить такую сделку. Лицо (физическое или юридическое) должно заключать такую сделку добровольно, без наличия насилия, обмана или ошибки. Лицо, которое обжалует сделку, должно доказать, что при отсутствии тяжелого обстоятельства сделка не была бы совершена вообще либо совершена не на таких условиях»1;
- «При разрешении споров о признании сделок недействительными на основании статей 230 - 233 ГК Украины хозяйственные суды должны иметь в виду, что соответствующие требования могут быть удовлетворены при условии доказанности истцом фактов ... тяжелых обстоятельств и наличия их непосредственной связи с волеизъявлением другой стороны касательно совершения сделки. Признаками сделки, подпадающей под действие статьи 233 ГК Украины, являются совершение лицом сделки на крайне невыгодных для себя условиях (в частности, реализации за низкую плату имущества, имеющего значительную ценность), под влиянием тяжелого для него обстоятельства (например, под угрозой банкротства) и добровольно, то есть при отсутствии насилия, обмана или ошибки, возможно, даже по инициативе самого истца. Доказывание того, что при отсутствии тяжелого обстоятельства сделка не была бы совершена или была бы совершена на иных условиях, возлагается на истца»2.
Анализ решений высших судебных инстанций в конкретных делах позволяет утверждать о том, что в целом хозяйственные суды достаточно осторожно относятся к признанию договоров недействительными как совершенных под влиянием тяжелого обстоятельства. Это оправданно, в противном случае стабильность хозяйственного оборота будет находиться под постоянной угрозой, поскольку ни один из предпринимателей не застрахован от убыточности своей деятельности и, в конце концов, от банкротства. Отдельные судебные решения свидетельствуют и о сложности доказывания истцом-субъектом хозяйствования существования тяжелых обстоятельств, под влиянием которых он заключал договоры.
______________________
1 Пункт 23 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 06 ноября 2009 года № 9 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел о признании сделок недействительными».
2 Пункт 3.10 постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Украины от 29 мая 2013 года № 11 «О некоторых вопросах признания сделок (хозяйственных договоров) недействительными».
Отдельно следует обратить внимание на такое тяжелое, в понимании высших судебных инстанций, обстоятельство, как угроза банкротства, поскольку их разъяснениями в значительной степени задается направление правоприменения. Считаем необходимым подчеркнуть, что угроза банкротства в принципе не может рассматриваться как тяжелое обстоятельство для субъекта предпринимательской деятельности. Предпринимательство - это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами хозяйствования (предпринимателями) с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли (ст. 42 ХК). Коммерческий расчет и собственный коммерческий риск является одним из принципов предпринимательства (ст. 44 ХК), потому субъект предпринимательской деятельности, не только получает прибыль, но и несет риск убыточных последствий своей деятельности, включая риск банкротства. Минимизация таких рисков не может происходить путем применения института недействительности сделок. Особый же правовой механизм восстановления платежеспособности должника определен Законом «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом».
Именно поэтому неблагоприятные условия хозяйствования также не могут рассматриваться как тяжелое обстоятельство в понимании ст. 233 ГКУ1.
______________________
1 В некоторых случаях законодатель прямо устанавливает, что неблагоприятные условия осуществления хозяйственной деятельности или ее результаты не влияют на определенные законом обязанности субъектов хозяйствования. Примером может служить норма части 1 ст. 19 Закона «Об аренде государственного и коммунального имущества»: арендатор за пользование объектом аренды вносит арендную плату независимо от последствий хозяйственной деятельности. В отдельных случаях они могут быть квалифицированы как существенное изменение обстоятельств в понимании ст. 652 ГКУ, что дает основание заинтересованной стороне договора заявить требование о его изменении или расторжении.
В рыночной экономике обогащение предпринимателя за счет другого как таковое не только не противоречит правовому порядку и рыночному экономическому устройству, но и отображает самую сущность рынка и предпринимательской деятельности, ориентированной на получение прибыли. Предпринимательский риск в экономическом смысле можно рассматривать как неполучение прибыли или даже бремя убытков из-за изменения конъюнктуры рынка, ошибки в программировании собственной хозяйственной деятельности, действий конкурентов и т.п. Но, подчеркнем, требований относительно прибыльности сделки нет ни в ГКУ, ни в ХК1. Нормы гражданского законодательства регулируют отношения имущественного оборота, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной самостоятельности их участников; нормы хозяйственного законодательства, которыми определяются особенности регулирования имущественно-хозяйственных обязательств, также отражают идею эквивалентности в договорных отношениях2. Но под эквивалентностью следует понимать не равенство (пропорциональность) стоимости предметов обмена, а равновесие (баланс) прав и обязанностей контрагентов. Право придает юридическую оболочку отношениям гражданского оборота, но ему безразлична экономическая проблема равенства (одинаковости) материальной стоимости объектов оборота.
______________________
1 Своего рода исключением для договорных обязательств можно считать возмещение утраченной (упущенной) выгоды, то есть неполученную прибыль (ст. 22 ГКУ, ст. 225 ХК), но это является видом ответственности компенсационного характера, связанной с нарушением договорного обязательства.
2 Законодатель использует разные термины, синонимичные эквивалентности. Так, по смыслу ч. 2 ст. 207 ХК ничтожными являются условия договоров присоединения, которые требуют от получателя товара (услуги) уплаты непропорционально большого размера санкций в случае отказа его от договора и не устанавливают аналогичной санкции для исполнителя. В соответствии с ч. 1 ст. 634 ГК договор присоединения может быть изменен или расторгнут по требованию стороны, которая присоединилась, если договор исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательства или содержит условия, явно обременительные для стороны, которая присоединилась.
Право не обеспечивает получение сверхприбыли, высокой прибыли и прибыли вообще лицам, совершившим сделку, поэтому не имеет какого-либо юридического значения и то, что именно представляло себе лицо при заключении сделки (его предпринимательский мотив, формирующий волю, ожидание получить определенного размера прибыль и т.п.). Подтверждением того, что право не занимается эквивалентностью экономических стоимостей, и служит оценочное понятие «крайне невыгодные условия», которое должно быть наполнено судом конкретным содержанием с учетом всех обстоятельств дела. И законодатель, по нашему мнению, имел в виду совсем не отсутствие прибыли у потерпевшего лица, а отсутствие эквивалентности в отношениях, то есть явную непропорциональность прав и обязанностей (которая может проявляться, среди прочего, и при определенных обстоятельствах в цене договора). Ввиду этого норма ст. 233 ГКУ в любом случае не может рассматриваться как содержащая некий общий «принцип прибыльности сделки»1.
Таким образом, гражданско-правовое регулирование сделок и договоров не направлено и не может быть направлено на обеспечение получения субъектами правоотношений предпринимательской прибыли, а суд не должен оценивать сделки субъектов предпринимательской деятельности с точки зрения экономики (меновой эквивалентности благ, передаваемых на основании сделки).