Обозначенные выше проблемы применения статьи 233 ГКУ при оспаривании хозяйственных договоров проявляются, например, при признании недействительными договоров купли-продажи акций на основании ст. 233 ГКУ.
Действия акционера по продаже принадлежащих ему акций следует рассматривать как обычные для инвестора в контексте инвестиционного законодательства. Согласно ст. 1 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» инвестициями являются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской и иных видов деятельности, в результате которой создается прибыль (доход) или достигается социальный эффект.
______________________
1 Для сравнения: в случае существенного изменения обстоятельств (ст. 652 ГКУ) также допускается нарушение эквивалентности в отношениях, но не отсутствие прибыли у лица, инициирующего расторжение или изменение договора.
Такими ценностями могут быть, в частности, акции и иные ценные бумаги (кроме векселей). Статьей 9 этого Закона определено, что основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности, является договор (сделка). Заключение договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых иных условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству Украины, являются исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности.
Инвесторами в ценные бумаги являются физические и юридические лица, резиденты и нерезиденты, которые приобрели права собственности на ценные бумаги с целью получения дохода от вложенных средств и/или приобретения соответствующих прав, предоставляемых собственнику ценных бумаг согласно законодательству (ч. 2 ст. 2 Закону Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке»). С экономической точки зрения инвестор может быть охарактеризован как лицо, которое при инвестировании в ценные бумаги заинтересовано, прежде всего, в получении регулярного дивидендного дохода, безопасности первичных капиталовложений и, возможно, в приросте стоимости капитала. Рынок ценных бумаг как совокупность правоотношений, складывающихся по поводу движения капиталов в форме ценных бумаг, функционирует по экономическим законам спроса, предложения и конкуренции, которые влияют на цену акций как объекта инвестирования.
Указанные нормы инвестиционного законодательства, а также нормы ст. 96 ГКУ и ч. 2 ст. 3 Закона Украины «Об акционерных обществах» («акционеры... несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, только в пределах принадлежащих им акций») следует также понимать и так, что инвестирование в акции как вид ценных бумаг никоим образом не гарантирует инвестору получения инвестиционной прибыли; что касается убытков, то они не будут превышать стоимость акций, полученных инвестором в обмен на инвестицию. Ввиду этого можно утверждать, что лицо, инвестируя в акции, должно понимать определенную вероятность того, что придется продать акции на крайне невыгодных условиях.
Акционеры имеют право распоряжаться акциями по собственному усмотрению, в том числе продавать, если законом или уставом общества не предусмотрено иное, на согласованных в договоре купли-продажи условиях, в том числе о цене.
Анализ законодательства дает основания для вывода, что законодатель использует в некоторых случаях в качестве юридического критерия понятие «рыночная стоимость» с целью защиты прав собственников ценных бумаг и эмитентов в корпоративных отношениях. Так, согласно положениям ст. 52 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» при проведении конвертации эмитент обязан осуществить выкуп ценных бумаг, которые конвертируются, у их собственников, не согласных с решением о проведении конвертации. Выкуп ценных бумаг у собственников, не согласных с решением о проведении конвертации, осуществляется по рыночной стоимости, но не ниже номинальной стоимости таких ценных бумаг, то есть законодатель в принципе допускает возможность продажи акций по номинальной стоимости в определенных случаях. Впрочем, эту норму следует рассматривать как гарантию прав акционера, который не смог повлиять на принятие эмитентом соответствующего корпоративного решения. Статья 22 Закона Украины «Об акционерных обществах» содержит норму: акционерное общество осуществляет размещение или продажу каждой акции, которую оно выкупило, по цене, не ниже ее рыночной стоимости, утверждаемой наблюдательным советом, кроме случаев: размещения акций во время учреждения общества; размещения акций во время слияния, присоединения, разделения, выделения общества. Таким образом, законодатель, используя конструкцию «рыночная цена ценной бумаги» (акции), тем самым признает, что сразу же после введения в оборот, ее цена может отличаться от номинальной стоимости как в большую, так и в меньшую сторону. Поэтому эта конструкция является одним из элементов защиты как эмитента от недобросовестных акционеров, так и акционеров от недобросовестных эмитентов.
Согласно ст. 6 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» акция - именная ценная бумага, которая удостоверяет имущественные права ее собственника (акционера), касающиеся акционерного общества, включая право на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов и право на получение части имущества акционерного общества в случае его ликвидации, право на управление акционерным обществом, а также неимущественные права, предусмотренные ГКУ и законом, регулирующим вопросы создания, деятельности и прекращения акционерных обществ. Таким образом, получение прибыли от владения акцией является целью и правом акционера, но не гарантируется.
Как следует из ст. 233 ГКУ, сделка совершается лицом под влиянием тяжелого для него обстоятельства. В судебной практике возник вопрос о том, может ли акционер оспаривать заключенный им договор купли-продажи акций на основании ст. 233 ГКУ, если тяжелые обстоятельства сложились для эмитента.
В судебной практике высказана правовая позиция, что частные интересы акционера не могут считаться частью интересов общества, поэтому утверждение о том, что тяжелые обстоятельства, которые, по мнению акционера, сложились именно для акционерного общества, и потому могут быть основанием для признания совершенного акционером с третьим лицом договора купли-продажи акций недействительным в силу ст. 233 ГКУ, не соответствует этой правовой норме: правовые последствия могут настать лишь при наличии во время совершения сделки тяжелого обстоятельства именно для того лица, которое под влиянием этих обстоятельств совершает сделку на крайне невыгодных для него условиях.
Поддерживая в целом такую позицию, отметим, что любые попытки расширительно истолковать ст. 233 ГКУ касательно субъектного состава оспариваемой сделки не опираются на нормативную основу.
Императивными нормами ч. 1, 3 ст. 96 ГКУ установлено, что юридическое лицо самостоятельно отвечает по своим обязательствам; участник (учредитель) юридического лица не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам его участника (учредителя), кроме случаев, установленных учредительными документами и законом. Аналогичные нормы содержатся в ч. 2 ст. 3 Закона Украины «Об акционерных обществах»: акционерное общество не отвечает по обязательствам акционеров; акционеры не отвечают по обязательствам общества, и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, только в пределах принадлежащих им акций. К акционерам не могут применяться любые санкции, ограничивающие их права, в случае совершения противоправных действий обществом или другими акционерами. Последовательное отделение юридического лица и имущества корпорации от лица и имущества его участника составляет фундамент корпоративного права и в целом всего учения о юридическом лице1.
Защита стабильности хозяйственного (гражданского) оборота является одной из современных мировых тенденций развития частного права, в том числе в романо-германской правовой семье. При этом принцип свободы договора признается основным в контексте международной торговли, и составляет фундамент рыночно-ориентированного и конкурентного международного экономического порядка. Известная международной коммерческой практике проблема неоправданных и чрезмерных преимуществ в договорных отношениях, нашла решение, в частности, в Принципах УНИДРУА (UNIDROIT), которыми в договорных отношениях допускается оправданное преимущество (неравновесие) с определенными последствиями. При этом концепцией коммерческих договоров охватываются не только предпринимательские сделки на поставку или обмен товарами и услугами, но и иные типы экономических сделок (инвестиционных, концессионных, о предоставлении профессиональных услуг и т.п.).
В силу ст. 3.2.7 Принципов УНИДРУА 2010, как и ранее действовавших редакций Принципов, сторона может отказаться от договора или от его отдельного условия, если в момент заключения договора любое его условие неоправданно создавало чрезмерное преимущество для другой стороны.
______________________
1 Вопрос о возможности и перспективах применения судами доктрины снятия корпоративной вуали выходит за рамки настоящего исследования, поэтому ограничимся замечанием, что, по крайней мере, нормативных оснований для этого пока что нет.
При этом следует, среди прочего, принимать во внимание: а) факт недобросовестного использования одной стороной зависимости от нее другой стороны, экономической слабости последней либо чрезвычайных нужд, или ее неосмотрительности, неинформированности, неопытности, отсутствия навыков вести переговоры, а также б) характер и цель договора. По просьбе стороны, имеющей право на отказ от договора, суд имеет право изменить договор или его условие с тем, чтобы привести его в соответствие с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики.
При этом термин «чрезмерное» преимущество подчеркивает, даже значительное неравновесие (диспаритет), касающееся стоимости и цены или иного элемента, который нарушает равновесие между исполнением и встречным исполнением, не является достаточным для отказа от договора или его пересмотра в соответствии с этой статьей [ст. 3.10 Принципов УНИДРУА 1994]. Необходимо, чтобы неравновесие по обстоятельствам было таким, чтобы это шокировало сознание разумного человека.
Особенностями применения правил статьи «Существенное неравновесие» Принципов УНИДРУА относительно определения существенного неравновесия в договорах являются:
1) установление факта недобросовестного поведения стороны, получившей чрезмерное и неоправданное преимущество;
2) преимущество должно быть не только чрезмерным, но и неоправданным (что оценивается с учетом всех обстоятельств дела);
3) неравенство при переговорах, сложившееся в силу рыночной ситуации, само по себе является достаточным обстоятельством для признания преимущества несправедливым и неоправданным1.
Полагаем, что такой правовой механизм может быть воспринят украинским законодательством и практикой с целью защиты предпринимателей от неоправданных и чрезмерных преимуществ в договорных отношениях без уничтожения юридического основания сложившихся отношений. Признание же судом недействительными договоров с участием субъектов предпринимательской деятельности в целом должно быть исключительным способом защиты нарушенных прав участников хозяйственного оборота. Пока же применение статьи 233 ГК Украины к хозяйственным договорам несет дополнительные угрозы, если и не пересмотра судом потенциально любого хозяйственного договора на предмет его выгодности одной из сторон, то, по крайней мере, перспективы продолжительных судебных тяжб, в том числе инициируемых не вполне добросовестными субъектами. В условиях же, когда договоры были заключены в кризисный для экономики период, это может иметь крайне неблагоприятные последствия для стабильности оборота и сводить на нет его основу - принцип pacta sund servanda.
______________________
1 Принципы международных коммерческих договоров. - М.: Международ. отношения, 2003. - С. 86-87.
ПУБЛИЧНЫЙ ДОГОВОР И КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРАВА
В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ АМЕРИКИ
В настоящее время на рассмотрении Верховного суда Соединенных Штатов находится очень важное дело. Кратко его суть можно сформулировать следующим образом. Суду нужно ответить на вопрос, можно ли, на основании религиозных убеждений гражданина, освободить его от требований законов, запрещающих дискриминацию при продаже товаров и услуг населению. Комиссия штата Колорадо по правам гражданина оштрафовала владельца кондитерской «Masterpiece Cakeshop» за отказ продать торт двум мужчинам, которые планировали использовать его на банкете в честь их однополого брака. Кондитер мотивировал свой отказ тем, что по религиозным убеждениям не хотел участвовать в праздновании по случаю такого брака. Верховному суду предстоит решить не только вопрос о возвращении штрафа кондитерской, но и очень важные вопросы конфликта принципов свободы договора, свободы религии и свободы от дискриминации1.
Когда Соединенные Штаты обрели независимость, у каждого штата было свое договорное право, основанное на прецедентном праве Англии. Суды в Англии давно признали принцип свободы договора, но с некоторыми исключениями. Одно из важных исключений относилось к заключению договоров в тех случаях, когда одна из сторон фактически занимала монопольное положение. В типичном английском поселении того времени, как правило, был только один постоялый двор. Путешественник, прибывший туда ночью, оказался бы в затруднительном положении, если бы хозяин отказал ему в ночлеге.
______________________
1 Masterpiece Cakeshop v. Colorudo Civil Rights Commission, ___ U.S. ___(2018); Комментарии на русском языке:
http://www.inliberty.ru/blog/2667-Sluchay-v-konditerskoy; https://tjournal.ru/45789-religioznaya-svoboda-ili-gomofobiya.
В известном деле английский суд решил, что трактирщик, имеющий свободные места, обязан принимать любого добропорядочного путешественника1. Судьи американских штатов наследовали это правило английского «общего права». В XIX веке аналогичное правило применялось и к транспортным организациям, и к монополиям, предоставляющим коммунальные услуги.
Однако в других сферах преобладал принцип свободы договора. Это означало, что в розничной продаже товаров и услуг владельцы имели право отказываться продать свой товар кому-либо по любой причине, обоснованной или нет. Поскольку в американских колониях до независимости от Англии и в американских штатах после независимости функционировала рыночная экономика, все виды товаров и услуг, как правило, были доступны любому гражданину, имеющему достаточное количество денежных средств. Таким образом, не было никаких экономических оснований для создания очень широкой категории «публичных договоров». Ситуация, сложившаяся в Америке в XIX веке сильно отличалась от того, как жили страны с плановой экономикой даже в XX веке. В последних закон устанавливал нереалистично низкие цены на многие товары и услуги, и в результате спрос всегда превышал предложение. Из-за этого в таких странах многие товары попадали не к обычным гражданам, а к лицам с политическими связями или к тем, кто давал взятки работникам магазинов. Неудивительно, что такие страны даже после либерализации цен приняли очень широкое определение «публичного договора», которое включало обычные розничные продажи.
После Гражданской войны в Соединенных Штатах бывшие рабы и их потомки нашли работу, которая позволила им участвовать в рыночной экономике в качестве покупателей. Однако они столкнулись с дискриминацией двух типов. Во-первых, после гражданской войны южные штаты приняли законы, которые вводили режим, подобный апартеиду. Это означало, среди прочего, что продавцам определенных услуг, например пассажирского железнодорожного транспорта, было запрещено предоставлять чернокожим гражданам такие же условия, что и белым пассажирам.
______________________
1 Rex v. Ivens, 7 Car. & P. 213, 219, 173 Eng. Rep. 94, 96 (N. P. 1835); http://www.commonlii.org/uk/cases/EngR/1835/613.pdf.
Эти законы теоретически предусматривали «отдельные, но равные» услуги для белых и афро-американцев. На практике же «равные услуги» для афро-американцев почти всегда были худшими по качеству и унизительными по условиям. Такие дискриминационные законы были признаны конституционными, и оставлены в силе в 1896 году известным решением Верховного Суда Соединенных Штатов в деле Plessy v. Ferguson1. Однако в 1954 году Верховный Суд в деле Brown v. Board of Education2, отменил прецедент Plessy v. Ferguson, и решил, что «отдельные услуги» на практике не могут быть равными.
Во-вторых, многие предприниматели добровольно занимались дискриминацией, удовлетворяя, таким образом, желание белых клиентов. Именно клиенты, в большинстве своем, предпочитали гостиницы и рестораны, куда не допускали темнокожих. Такая дискриминация была разрешена общим принципом свободы договора, а также, в некоторых штатах, законами, отменяющими правило общего права Англии, о котором мы говорили ранее. Напомню, что согласно этому правилу владельцы гостиниц должны принимать всех добропорядочных лиц без исключения.
В 1964 году Конгресс США принял Закон о гражданских правах, запретив разные виды дискриминации. В деле Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States3, Верховный суд решил, что Закон о гражданских правах является конституционным. За последние 50 лет многочисленные штаты и города приняли свои собственные антидискриминационные законы, которые расширили защиту, охватив новые категории граждан, не защищенных Законом о гражданских правах, например женщин, пожилых людей и лиц с нетрадиционной ориентацией.
______________________
1 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896); https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/163/537; https://ru.wikipedia.org/wiki/Плесси_против_Фергюсона.
2 Brown v. Board of Education of Topeka et al, 347 U.S. 483 (1954); https://www.law.comell.edu/supremecourt/text/347/483; https://ru.wikipedia.org/wiki/Браун_против_Совета_по_образованию.
3 Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States, 379 U.S. 241 (1964), https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/379/241.
В отличие от примера с трактирщиком, а также в отличие от законодательства о гражданских правах, защищающего путешественников пересекающие границы штатов, новое законы многих штатов запрещают дискриминацию во всех типах потребительских контрактов, не ограничиваясь традиционными сферами жилья, транспорта и монопольных услуг.
Первая поправка к Конституции Соединенных Штатов гарантирует свободу религии и свободу слова от вмешательства со стороны федерального правительства. Однако после принятия Четырнадцатой поправки, Верховный суд интерпретировал ее в совокупности с Первой как обеспечение той же защиты от вмешательства и со стороны органов власти штатов. Некоторые лица, заинтересованные в продолжении дискриминации, утверждали, что путем дискриминации они осуществляют свою свободу религии, например, уверенность в том, что люди разных рас не должны обедать вместе. Однако Верховный суд неоднократно отклонял аргументы о свободе религии как предлога для расовой дискриминации при заключении контрактов. В деле Bob Jones University v. United States1, Верховный суд оставил в силе постановление, предусматривающее санкции против университета, который не позволял афро-американским студентам встречаться с белыми.
Однако недавно Верховный суд расширил защиту прав на свободу слова и свободу вероисповедания, гарантированную Первой поправкой к Конституции Соединенных Штатов, включив в категорию охраняемых и юридические лица. В деле Citizens United2 суд решил, что по принципу свободы слова нельзя ограничить расходы организаций на политическую рекламу. В деле Hobby Lobby3, Верховный Суд решил, что компания может отказаться от соблюдения закона, который заставил бы ее нарушать религиозные убеждения владельцев компании.
______________________
1 Bob Jones University v. United States, 461 U.S. 574, 603-04 (1983);
https:// supreme.justia.com/cases/federul/us/461/574/case.html.
2 Citizens United v. Federul Election Commission, 558 U.S. 310 (2010);
https://www.law.cornell.edu/supct/html/08-205.ZS.html;
https://www.rbc.ru/rbcfreenews/20100121191607.shtml.
3 Burwell v. Hobby Lobby Stores, 573 U.S.___(2014);
https://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/l 3-354_olp1.pdf;
http://tass.ru/mezhdunarodnaya-panoruma/1289213.
Дело Masterpiece Cakeshop рассмотрено Верховным Судом Соединенных Штатов в 2017 году. Представитель Департамента Юстиции Соединенных Штатов, который при администрации Оба-мы поддержал право этих мужчин купить торт, занял обратную позицию под руководством администрации Трампа, заявляя Суду, что свобода религии и свобода слова преобладает над антидискриминационным законом штата Колорадо1. Американский союз гражданских свобод («American Civil Liberties Union»), представляя супружескую пару мужчин, заявил, что борьба с дискриминацией превалирует над свободой вероисповедания и свободой слова2. Верховный Суд заслушал устные прения 5 декабря 2017 года3. В феврале 2018 года, в момент написания этой статьи, Верховный суд еще не вынес своего решения. Верховный суд заседает с 1 октября каждого года до 30 июня следующего года. Важные дела, такие как Masterpiece Cakeshop, обычно не решаются до последней недели июня. Поэтому, на момент сдачи этой статьи в печать, 1 марта 2018 года, никакого решения опубликовано не было.
______________________
1 http://www.scotusblog.com/wp-content/uploads/2017/09/16-111-tsac-USA.pdf.
2 https://www.aclu.org/sites/default/files/field_document/16-111_reply_brief.pdf.
3 Стенографический отчет: <https://www.supremecourt.gov/orul_argmnents/argument_trunscripts/2017/16-111_f314.pdf>;
Аудиозапись:
https://www supremecourt.gov/orul_arguments/audio/2017/16-111>.
КОДЕКС О НЕДРАХ И НЕДРОПОЛЬЗОВАНИИ
РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН:
НЕКОТОРЫЕ АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ
27 декабря 2017 года в Республике Казахстан принят Кодекс о недрах и недропользовании (далее - Кодекс о недрах), который вступает в силу с 29 июня 2018 года, за исключением некоторых норм, перечень которых дается в п. 1 ст. 277 Кодекса. Кодекс о недрах устанавливает ряд особенностей его применения к отношениям по разрешениям, лицензиям и контрактам на недропользование, выданным и заключенным до введения его в действие (пункты 3, 7, 8, 9, 10, 11 ст. 277, ст. 278).
Со дня введения в действие Кодекса о недрах признается утратившим силу Закон Республики Казахстан от 24 июня 2010 года «О недрах и недропользовании» (Далее - Закон о недрах 2010 г.), за исключением положений, предусмотренных в п. 14 ст. 277 Кодекса о недрах, которые подлежат применению к соответствующим отношениям в сфере недропользования, возникшим по контрактам на недропользование, заключенным, и лицензиям, выданным до введения в действие Кодекса о недрах.
В истории Казахстана это второй кодифицированный нормативный правовой акт, который регулирует отношения в сфере недропользования. До принятия Кодекса о недрах соответствующие отношения более двадцати лет регулировались законами Республики Казахстан.
Кодекс о недрах вводит ряд новых положений, в том числе, по понятию, видам, основаниями возникновения права недропользования и многим другим вопросам. Вместе с тем, Кодекс, как и все предыдущие законы, регулирующие отношения в сфере недропользования, исходит из геометрического подхода в определении понятия «недра». В п. 1 ст. 10 Кодекса о недрах предусмотрено, что недрами признается часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности, дна водоемов и водотоков. Вместе с этим, не все формы пользования пространством, расположенным ниже почвенного слоя, Кодекс относит к недропользованию. Наряду с такими видами операций по недропользованию как геологическое изучение недр, разведка полезных ископаемых, добыча полезных ископаемых, старательство, Кодекс предусматривает такой вид пользования как использование пространства недр (ст. 22). К использованию пространства как виду операций по недропользованию в ст. 249 Кодекс о недрах относит исключительное право пользоваться участком недр в целях проведения одного из следующих подвидов операций:
1) размещение и эксплуатация подземных хранилищ нефти и газа, газо- и нефтепродуктов, за исключением хранилищ, размещенных на глубине ниже пяти метров от земной поверхности;
2) размещение и (или) эксплуатация подземных мест (сооружений) для хранения или захоронения твердых, жидких и радиоактивных отходов, вредных ядовитых веществ, сброса (закачки) сточных, промышленных и технических вод в недра;
3) закачка воды в недра для искусственного восполнения запасов подземных вод, в том числе строительство и (или) эксплуатация предназначенных для этих целей подземных сооружений;
4) размещение и (или) эксплуатация объектов размещения техногенных минеральных образований горнодобывающего и (или) горно-обогатительного производств.
Соответственно, размещение в пространстве ниже почвенного слоя иных, не перечисленных в ст. 249 Кодекса о недрах объектов (в том числе, трубопроводов, метрополитена, подземных гаражей, фундаментов домов и др.), не относится к такой форме пользования недрами как использование пространства недр. К иным видам операций по недропользованию или видам пользования недрами размещение таких объектов также не относится.
В связи с изложенным, существующая в Казахстане проблема определения правовой природы пользования недрами для размещения объектов, на строительство которых не требуется приобретения права недропользования, до сих не нашла разрешения. Это вносит неопределенность в соотношение прав на поверхность земли и на недра земли. В частности, должно ли строительство таких объектов осуществляться в рамках прав на земельные участки или прав на недра. В своих научных публикациях мною неоднократно обосновывалась позиция, согласно которой использование пространства, расположенного ниже почвенного слоя, в соответствии с целевым назначением земельного участка не является недропользованием, и относится к правам на земельные участки. В частности, на какую бы глубину не строился фундамент здания собственником или землепользователем, полагаю, что такое строительство относится к правам на земельные участки. Использование пространства, расположенного ниже почвенного слоя, в этом случае производно и вторично по отношению к правам на поверхность земли (правам на земельные участки). В тех же случаях, когда размещение подземных сооружений и иных подземных объектов (подземных трубопроводов, метрополитена, подземных гаражей, переходов и торговых центров и др.) осуществляется не в рамках прав на земельные участки, полагаю, что такое использование пространства, расположенного ниже почвенного слоя, является формой пользования недрами. Основанием возникновения такого права могут быть признаны и установлены различные юридические факты в зависимости от целей использований недр и особенностей недропользования, в том числе, контракты, разрешения, лицензии, общее разрешение собственника, данное в законе и др.
Таким образом, противоречия в геометрическом подходе в определении понятия «недра» и правовом режиме использования недр земли Кодекс не устранил.
Существенные изменения относятся в Кодексе о недрах к правовым формам пользования недрами и понятию права недропользования. Согласно Закону о недрах 2010 года пользование недрами осуществляется в рамках права недропользования и сервитута. Кодекс о недрах предусматривает такую форму пользования недрами как право недропользования. Пользование недрами в рамках сервитутных прав Кодекс не предусматривает.
В п. 1 ст. 17 Кодекса о недрах предусмотрено, что право недропользования представляет собой обеспеченную настоящим Кодексом возможность на возмездной основе пользоваться недрами в пределах выделенного участка в предпринимательских целях в течение определенного срока. В Законе о недрах 2010 года право недропользования определяется как право владения и пользования недрами, приобретенное недропользователем в соответствии с настоящим Законом (подп. 22 ст. 1). Согласно ст. 28 указанного Закона право недропользования может быть постоянным или временным, отчуждаемым или неотчуждаемым, возмездным или безвозмездным. На праве постоянного и безвозмездного недропользования осуществляется добыча общераспространенных полезных ископаемых и подземных вод для собственных нужд в объемах добычи, не превышающих пятидесяти кубических метров в сутки, на земельных участках, принадлежащих недропользователю на праве частной собственности или землепользования. Все остальные виды операций по недропользованию осуществляются на основе временного и возмездного недропользования.
В отличие от Закона о недрах 2010 г., Кодекс о недрах право недропользования определяет только как возмездное пользование недрами в пределах выделенного участка в предпринимательских целях в течение определенного срока. Наряду с возмездным пользованием недр для осуществления операций, предусмотренных в ст. 22, Кодекс о недрах предусматривает случаи безвозмездной добычи полезных ископаемых. В частности, речь идет о добыче общераспространенных полезных ископаемых (далее - ОПИ) собственниками земельных участков и землепользователями для удовлетворения личных, бытовых и иных хозяйственных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Согласно п. 4 ст. 237 рассматриваемого Кодекса, пользование недрами собственниками земельных участков и землепользователями для указанных целей не относится к операциям по недропользованию, и является бесплатным. Более того, в п. 1 указанной статьи предусмотрено, что добыча ОПИ в указанных случаях осуществляется в границах принадлежащих им земельных участков. В связи с этим, считаю, что к добыче ОПИ для нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, неприменимы положения п. 2 ст. 234 Кодекса о недрах, который гласит, что нижняя граница участка добычи общераспространенных полезных ископаемых располагается на глубине не ниже тридцати метров от самой нижней точки земной поверхности участка недр.
Таким образом, добыча ОПИ собственниками земельных участков и землепользователями для удовлетворения личных, бытовых и иных хозяйственных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не относится к праву недропользования. В таком случае возникает вопрос о том, является ли это землепользованием? Если это является формой пользования землей, то такие отношения не должны являться предметом регулирования Кодекса о недрах. Кроме того, установление нормы, согласно которой добыча ОПИ осуществляется в границах земельных участков, должно означать, что такие полезные ископаемые не могут извлекаться для указанных целей, если они находятся ниже почвенного слоя, то есть в недрах земли. Поскольку толщина почвенного слоя может быть от нескольких миллиметров до нескольких метров, или почвенный слой может вовсе отсутствовать, то сфера распространения права на добычу ОПИ ограничивается практически поверхностью земли, в лучшем случае - толщиной почвенного слоя.
Полагаю, что добыча ОПИ собственниками и землепользователями для целей, не связанных с предпринимательством, является формой недропользования, основанием возникновения которого является приобретение прав на земельные участки. Правовой режим такого недропользования является специфическим. В противном случае, добыча ОПИ должна быть прямо отнесена к правам на земельные участки и регулироваться Земельным кодексом РК.
Кодекс о недрах, в отличие от Закона о недрах 2010 года, прямо определяет право недропользования как вещное право. Согласно п. 2 ст. 17 Кодекса право пользования недрами является вещным неделимым правом. С учетом положений настоящего Кодекса к праву недропользования применяются нормы о праве собственности, поскольку это не противоречит природе вещного права. В доктрине многими авторами обосновывалась вещно-правовая природа права недропользования, однако такая позиция не была бесспорной.
Признание права недропользования вещным правом имеет важные правовые последствия, так как позволяет применить к таким отношениям нормы о праве собственности, поскольку это не противоречит природе вещного права (п. 2 ст. 17 Кодекса о недрах), в том числе, нормы о вещах и способах защиты права собственности и иных вещных прав.
Признание права недропользования неделимым правом имеет также существенное значение, поскольку это означает, что нельзя произвести отчуждения части права недропользования в раздельное право, нельзя разделить право недропользования при реорганизации юридического лица, при наследовании и т.д. Закон о недрах 2010 г. также в определении правового режима права недропользования исходит из неделимости указанного права, хотя прямо его таковым не называет.
Вместе с тем, необходимо различать неделимость права недропользования от вопроса о неделимости или делимости участков недр. Закон о недрах 2010 года допускает деление участка недр при преобразовании контрактной территории. Так, согласно ст. 70-1 указанного Закона, недропользователь, осуществляющий операции по разведке твердых полезных ископаемых, вправе обратиться с заявлением в компетентный орган о выдаче разрешения на преобразование контрактной территории путем выделения из нее участка (участков) недр. Выделение участка (участков) недр из контрактной территории производится по соглашению сторон путем заключения в отношении выделяемого участка (участков) недр отдельного контракта и внесения соответствующих изменений и (или) дополнений в контракт, из территории которого производится выделение.
Однако это не единственный случай, когда Закон о недрах 2010 г. допускает возможность деления участка недр, хотя прямо это не предусматривает. В частности, для недропользователя Законом предусмотрены ряд обязательств по возврату части контрактной территории. Такие обязательства возникают, например, при разведке или добыче в отношении части контрактной территории, подлежащей возврату при завершении работ по разведке или добыче. Согласно п. 6 ст. 70 Закона о недрах 2010 г. возврат частей контрактной территории осуществляется путем переоформления геологического отвода с исключением возвращаемых частей контрактной территории из соответствующего геологического отвода. При переоформлении части контрактной территории происходит деление участков недр.
Кодексом о недрах предусмотрены различные способы преобразования участка недр. Согласно ст. 112 Кодекса преобразованием участков недр является изменение их пространственных границ, производимое путем: 1) увеличения участка недр; 2) уменьшения участка недр; 3) выделения участка недр (его части) по одному контракту на недропользование путем заключения нового контракта на недропользование. При таких формах преобразования как уменьшение участка недр или выделение участка недр (его части) происходит деление участка недр на два или более самостоятельных участков.
На основании изложенного, полагаю, что в отличие от права недропользования, которое Кодекс о недрах признает неделимым вещным правом, участки недр можно квалифицировать как делимое имущество.
Концептуальные изменения в определении понятия «право недропользования» заключаются также в том, что указанное право определяется через категорию пользования недрами. В Законе о недрах 2010 г. право недропользования определяется как право владения и пользования недрами.