Определение понятия «право недропользования» через категории владения и пользования в Законе о недрах 2010 г. создавало проблему возникновения раздельного права недропользования у нескольких лиц в пределах одной территории, поскольку согласно теории вещных прав владение одного должно отстранять владение другого, что в случае с недропользованием не является экономически эффективным и рациональным пользованием недр. Согласно ст. 22 Кодекса о недрах право недропользования предоставляется для осуществления операций по недропользованию. В связи с этим, полагаю, что формой пользования недрами Кодекс признает осуществление операций по недропользованию. В таком случае устраняются некоторые теоретические и практические проблемы возникновения двух и более раздельных прав недропользования в пределах одной и той части недр, например, для осуществления разных видов операций по недропользованию или добычи разных полезных ископаемых разными недропользователями. Порядок пользования разными недропользователями операций по недропользованию на одной и той же территории (совмещенная территория) регулируется в ст. 24 Кодекса о недрах.
По видам права недропользования Кодекс также содержит ряд новых концептуальных положений. Согласно ст. 22 Кодекса о недрах право недропользования предоставляется для осуществления операций по недропользованию (геологическое изучение недр; разведка полезных ископаемых; добыча полезных ископаемых; использование пространства недр; старательство).
Старательство как вид права недропользования впервые был предусмотрен Кодексом о недрах. Согласно п. 1 ст. 263 Кодекса о недрах, по лицензии на старательство ее обладатель имеет исключительное право пользоваться участком недр для проведения операций по старательской добыче драгоценных металлов и драгоценных камней на россыпных месторождениях и месторождениях техногенного характера (отвалах и заскладированных отходах горного производства и металлургии), осуществляемых ручным способом или с применением средств механизации и иного оборудования малой мощности, включая вскрышные работы, работы по промывке песка и грунта, а также иные связанные работы. Перечень указанных драгоценных металлов и драгоценных камней устанавливается Законом Республики Казахстан «О драгоценных металлах и драгоценных камнях».
Что касается такого вида права недропользования как использование пространства недр, то хотя терминология Кодекса изменилась, по сути это предусмотренный в Законе о недрах 2010 года такой вид права недропользования как строительство подземных сооружений, не связанных с разведкой или добычей.
Кодекс о недрах внес также изменения в понятие и содержание видов права недропользования, которые известны ранее действующему законодательству (геологическое изучение недр, разведка, добыча).
Так, согласно п. 1 ст. 84 Кодекса о недрах обладатель лицензии на геологическое изучение недр имеет право в течение трех лет пользоваться недрами в целях проведения геологосъемочных и (или) геофизических работ, а также поисково-оценочных работ на подземные воды. Согласно же п. 1 ст. 74 Кодекса о недрах государственным геологическим изучением недр является комплекс работ, который может включать системные региональные геологические исследования, исследования с использованием космических методов дистанционного зондирования Земли, геологосъемочные работы, аэро- и (или) космический сейсмологический мониторинг с целью получения комплексной геологической информации и создания геологических карт, составляющих информационную основу недропользования; поиск и оценку полезных ископаемых, мониторинг состояния недр, инженерно-геологические изыскания для строительства; прикладные научные исследования в области изучения и использования недр, иные работы, проводимые в целях изучения земной коры и протекающих в ней процессов, проявлений полезных ископаемых и иных ресурсов недр.
Кодекс о недрах, таким образом, в отношении понятия «государственное геологическое изучение недр» содержит противоречивые нормы, поскольку лицензия на геологическое изучение недр дает право в течение трех лет на пользование недрами в целях проведения геологосъемочных и (или) геофизических работ, а также на поисково-оценочных работ на подземные воды, в то время как понятие «Государственное геологическое изучение недр» в п. 1 ст. 74 Кодекса о недрах охватывает гораздо больше видов деятельности.
Кодекс о недрах дифференцирует понятие «добыча» и «разведка» применительно к твердым полезным ископаемым и углеводородам. Согласно ст. 202 Кодекса по лицензии на добычу твердых полезных ископаемых ее обладатель имеет исключительное право пользоваться участком недр в целях проведения следующих операций:
1) добыча твердых полезных ископаемых (извлечение);
2) использование пространства недр в целях проведения горных работ, размещения горнодобывающего и (или) горно-перерабатывающего производств, техногенных минеральных образований;
3) разведка участка добычи (эксплуатационная разведка).
Под добычей твердых полезных ископаемых понимается комплекс работ, направленных и непосредственно связанных с отделением твердых полезных ископаемых из мест их залегания и (или) извлечением их на земную поверхность, включая работы по подземной газификации и выплавлению, химическому и бактериальному выщелачиванию, дражной и гидравлической разработке россыпных месторождений путем выпаривания, седиментации и конденсации, а также сбор, временное хранение, дробление и сортировку извлеченных полезных ископаемых на территории участка добычи.
Согласно п. 8 ст. 121 Кодекса о недрах добычей углеводородов признается комплекс работ, связанных с извлечением углеводородов из недр на поверхность.
Таким образом, согласно Кодексу о недрах лицензия на добычу твердых полезных ископаемых дает ее обладателю не только право на извлечение полезных ископаемых, но и на осуществление таких видов операций как использование пространства недр и разведка участка добычи (эксплуатационная разведка). В отличие от этого, добыча углеводородов охватывает работы по извлечению углеводородов из недр на поверхность.
Законом о недрах 2010 г. понятие «добыча» не дифференцируется применительно к твердым полезным ископаемым и углеводородам, и определяется как весь комплекс работ (операций), связанный с извлечением полезных ископаемых из недр на поверхность, а также из техногенных минеральных образований, являющихся государственной собственностью, включая первичную переработку и временное хранение минерального сырья (подп. 79 ст. 1).
Исключение из понятия «добыча твердых полезных ископаемых» работ по извлечению полезных ископаемых из техногенных минеральных образований, обусловлено тем, что ст. 13 Кодекса о недрах предусматривает совершенно иной правовой режим техногенных минеральных образований. Кодекс о недрах исходит из концепции принадлежности техногенных минеральных образований участкам недр или химико-металлургическим или энергетическим производствам, расположенным за пределами находящегося в пользовании участка недр.
Кодекс о недрах под разведкой углеводородов признает комплекс работ, связанных с поиском и оценкой залежей углеводородов, включая их пробную эксплуатацию (п. 4 ст. 121). Определения понятия «разведка» применительно к твердым полезным ископаемым Кодекс не дает. Однако определяет права обладателя лицензии на разведку твердых полезных ископаемых. Предусмотрено, что по лицензии на разведку твердых полезных ископаемых ее обладатель имеет исключительное право пользоваться участком недр в целях проведения операций по разведке твердых полезных ископаемых, включающей поиск месторождений твердых полезных ископаемых и оценку их ресурсов и запасов для последующей добычи (ст. 185).
По вопросу об основаниях возникновения прав на государственное геологическое изучение недр Кодекс также предусматривает противоречивые нормы. Так, в п. 3 ст. 74 Кодекса о недрах предусмотрено, что государственное геологическое изучение недр проводится на основании договора, заключаемого между уполномоченным органом по изучению недр и подрядчиком в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственных закупках. Однако согласно ст. 30 на осуществление операции по недропользованию выдаются следующие лицензии на недропользование: 1) лицензия на геологическое изучение недр. Кроме того, в п. 3 ст. 35 Кодекса о недрах предусмотрено, что контракт на недропользование заключается для разведки и добычи или добычи углеводородов, а также для добычи урана.
Таким образом, в общих положениях об основаниях возникновения права недропользования отсутствует такое основание как договор. В связи с изложенным, полагаю, что в п. 3 ст. 74 Кодекса о недрах допущена техническая ошибка. Другого объяснения указанному противоречию нет.
По вопросу о возникновении права недропользования Кодекс о недрах содержит ряд новых концептуальных положений. Главное и самое существенное новшество заключается во введении лицензионного порядка приобретения права недропользования для определенных случаев.
В ст. 20 Кодекса о недрах предусматривается, что право недропользования возникает на основании: 1) лицензии на недропользование; 2) контракта на недропользование. Согласно ст. 30 с учетом вида операций по недропользованию выдаются следующие лицензии на недропользование: 1) лицензия на геологическое изучение недр; 2) лицензия на разведку твердых полезных ископаемых; 3) лицензия на добычу твердых полезных ископаемых; 4) лицензия на добычу общераспространенных полезных ископаемых; 5) лицензия на использование пространства недр; 6) лицензия на старательство. В п. 3 ст. 35 Кодекса о недрах предусмотрено, что контракт на недропользование заключается для разведки и добычи или добычи углеводородов, а также для добычи урана.
Таким образом, контрактная форма приобретения права недропользования сохранилась только для разведки и добычи или добычи углеводородов, а также для добычи урана. Возникает вопрос об основаниях возникновения права недропользования на разведку урана и общераспространенных полезных ископаемых. Поскольку специальных норм по вопросу об основаниях возникновения указанных видов права недропользования Кодекс о недрах не предусматривает, то отсюда следует, что право недропользования в таких случаях возникает согласно общим положениям на основании лицензии на разведку.
Таким образом, Кодекс о недрах предусматривает административно-правовой режим предоставления права недропользования, за исключением случаев предоставления права недропользования для разведки и добычи или добычи углеводородов, а также для добычи урана.
Возврат к лицензионному порядку предоставления права недропользования в Казахстане, который был отменен в 1999 году, и реанимирован по истечении 18 лет, вызывает ряд вопросов. Лицензия как административный документ, который выдается государственным органом по заявлению заинтересованного лица, односторонне определяет условия недропользования и, кроме того, не может содержать все условия недропользования. Согласно пп. 5 п. 2 ст. 31 Кодекса о недрах в лицензии на недропользование с учетом ее вида указываются условия лицензии: срок лицензии, границы территории участка недр и иные условия недропользования, предусмотренные настоящим Кодексом.
Вместе с тем, полагаем, что все общие и специальные условия недропользования, предусмотренные Кодексом для определенных видов операций по недропользованию, не могут охватываться лицензией. Это дублировало бы содержание Кодекса в лицензии. Кроме того, Кодекс о недрах, устанавливая условия недропользования, не может их дифференцировать для каждого недропользователя. В этой связи, полагаю, что на практике может возникнуть ситуация неопределенности по тем или иным условиям недропользования, которые должны быть индивидуализированы для данного случая.
Более того, хотя Кодекс признает лицензию основанием возникновения права недропользования на разведку и добычу твердых полезных ископаемых, на геологическое изучение недр, на использование пространства недр и на старательство (статьи 20, 30), полагаю, что ряд условий недропользования определяется проектными документами, в частности, планом разведки, планом геологического изучения, проектом поисково-оценочных работ на подземные воды, проектом эксплуатации пространства недр, планом старательства. Проектные документы утверждаются самим недропользователем (статьи 23, 88, 196, 273 Кодекса) и в установленных случаях согласовываются с уполномоченными органами (статьи 88, 257). Таким образом, лицензия не является единственным документом, на основании которого осуществляется операция по недропользованию.
Введение лицензии как основания возникновения права недропользования влечет также неопределенность в вопросах ответственности за нарушение обязательств недропользователя. Согласно п. 1 ст. 221 Кодекса о недрах нарушение обязательств, предусмотренных лицензией на добычу твердых полезных ископаемых, влечет ответственность недропользователя в виде неустойки или отзыва лицензии. В п. 1 ст. 276 предусмотрено, что нарушение условий лицензии на старательство влечет ответственность недропользователя в виде неустойки или отзыва лицензии.
Вместе с тем, как было выше изложено, обязательства недропользователя определяются не только лицензией, но и проектными документами. В п. 2 ст. 196 Кодекса предусмотрено, что проведение работ по разведке, не предусмотренных в плане разведки, представленном уполномоченному органу в области твердых полезных ископаемых, запрещается. Согласно п. 1 ст. 273, недропользователь, использующий средства механизации, вправе проводить операции по старательству только при наличии плана старательства. В этой связи возникает вопрос о том, каково правовое значение обязательств, предусмотренных в проектных документах и каковы последствия их невыполнения.
Таким образом, лицензирование права недропользования не исключает необходимость определения обязательств недропользователя иными документами, разрабатываемых и утверждаемых недропользователем, однако, правовая природа таких обязательств (обязанностей) не ясна. Анализ положений Кодекса о недрах по вопросам осуществления права недропользования на основании лицензии выявляет ряд других проблемных вопросов. В этой связи полагаю, что переход от контрактной системы предоставления права недропользования к лицензионной не соответствует природе этих отношений, может способствовать неопределенности в условиях осуществления недропользования. Кроме того, ряд положений Кодекса о правовом режиме осуществления права недропользования не соответствует административному порядку приобретения права недропользования на основании лицензии, и больше соответствует договорному способу. Кодекс о недрах еще не вступил в силу (за исключением некоторых его положений). Практика его применения, на мой взгляд, выявит ряд других теоретических и практических проблем правового регулирования права недропользования, обусловленных переходом к лицензионному порядку приобретения права недропользования.
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ПОЗНАНИЯ ПРАВА НА РЕЗУЛЬТАТЫ
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ (ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)
Обращение к тематике интеллектуальной собственности требует, прежде всего, выяснения, что это за феномен; каковы основные начала его правового регулирования, и что им охватывается; что при этом является объединяющим критерием, и обеспечивает ли он внутреннее единство или же испытывает внутреннее противоречие. Вопросы слишком масштабны, а поиски ответов на них требуют исследования, выходящего далеко за рамки статьи. Но даже при первом приближении к этой проблематике становится ясно, что нет однозначности, единого критерия для обобщения всех прав (или, вернее, объектов), которые регулирует Книга 4 ГК Украины1.
Достаточно назвать три позиции, сложившиеся по этому поводу. Первая - о праве интеллектуальной собственности на результаты интеллектуальной/творческой деятельности и средства индивидуализации, которую отстаивал А.А. Подопригора. Воспринятая украинским законодателем, она действует и по сей день2. Вторая позиция относительно интеллектуальных прав послужила основой для регулирования в ГК РФ. Третья - учение об исключительных правах, позиционируемое В.А. Дозорцевым3, но нашедшее свое воплощение вновь-таки в интеллектуальных правах4.
______________________
1 Воздержимся от рассуждений об отнесении совокупности норм ГК к подотрасли гражданского права или к некоему комплексному образованию в праве в силу спорности самого такого подхода и необходимости вдаваться в дискуссию, которой в юридической литературе было уделено чрезмерное внимание.
2 Впрочем, как и вообще не ставится вопрос о концепции реформирования гражданского законодательства, что давно назрело.
3 Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // https://www.lawmix.ru/comm/3951.
4 Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. Издат. Центр частного права - М.: Статут, 2005.
Интерес к этой тематике достаточно устойчив, о чем свидетельствуют многочисленные научные работы, ссылки на некоторые из которых будут приведены. Здесь же представляется уместным уделить этому вопросу внимание с позиций методологии, что позволит сделать попытку, во-первых, дать некоторую оценку аргументам, приведенным в поддержку той или иной позиции; во-вторых, усмотреть объединяющие начала для всех прав, относимых к интеллектуальной собственности/ интеллектуальным правам/ исключительным правам.
Итак, обратимся к трем названным позициям - о праве интеллектуальной собственности, об интеллектуальных правах и об исключительных правах.
Термин «право интеллектуальной собственности» является устоявшимся. Зарубежные исследователи1 отмечают, что фраза «права интеллектуальной собственности» достаточно распространена, и используется автоматически, не задумываясь над тем, что за ней стоит (такие права обозначаются известной аббревиатурой «IPRs»). Это не исключает их исследования с целью выяснения того, (а) действительно ли они являются правами; (б) если являются, то какими, и, главное, (в) какое практическое значение имеет то, что они являются таковыми.
Термин «право интеллектуальной собственности» используется во «Всемирной декларации по интеллектуальной собственности» ВОИС, где указывается, что он по сути означает права, закрепленные в ст. 27 Всеобщей декларации прав человека»2, хотя подвергся критике3.
Сама терминология подталкивает к усмотрению аналогового правового устроения, разработанного применительно к вещной собственности. Последняя понимается как архетип, используемый для регулирования интеллектуальной собственности.
______________________
1 Robert P Merges. What Kind of Rights Are Intellectual Property Rights? // The Oxford Handbook of Intellectual Property Law, 2017 // Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstruct=2959073.
2 Всемирная декларация по интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2002. № 4. С. 14-18.
3 Подробнее о критическом отношении к нему см.: Бочарова Н. В. К вопросу о соотношении понятий «право на результаты творческой деятельности» и «право интеллектуальной собственности» // Інформаційні правовідносини та право інтелектуальноі власності як інститути приватного права: четверті цивілістичні читання, присв. пам. проф. Підопригори О.А. 25 березня 2010 р. - К.: Видавничо-поліграфічний центр «Киівський університет», 2011, с. 125-127.
1. Если в качестве объединительного признака брать за основу правовые позиции, на которых зиждется правовое регулирование собственности, то в этом находят как негативные, так и позитивные стороны.
Термин «интеллектуальная собственность» критикуется как «дважды условный», ибо, во-первых, он не имеет никакого отношения к собственности; во-вторых, касается отнюдь не только результатов интеллектуальной деятельности в прямом смысле, но и средств индивидуализации, а также запретов недобросовестной конкуренции1.
Что касается первой условности, то, очевидно, она основана на утверждении о нетождественности терминов «интеллектуальная собственность» и «право интеллектуальной собственности»; принципиальном различии объектов и содержания этих прав. Интеллектуальная собственность часто рассматривается как объект права интеллектуальной собственности2. Вместе с тем, если проводить аналогию с вещной собственностью, то нередко собственность и право собственности отождествляются. Законодательство некоторых стран непосредственно содержит подобную норму3.
Вторая же отмеченная выше условность присуща не только праву интеллектуальной собственности, но и концепции интеллектуальных прав, поскольку в качестве таковых нельзя назвать средства индивидуализации и запрет недобросовестной конкуренции.
______________________
1 Суханов Е.А. О кодификации законодательства об «интеллектуальной собственности» // Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право /Отв.ред. Ем B.C. M.: Статут. 2008, с. 144.
2 Маковский A.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права. Сборник статей. - М.: Статут, 2008. С. 210, 221.
3 См., например, ст. 544 Французского гражданского кодекса, где устанавливается, что собственность есть право. В ГК Испании (Codigo Civil) право собственности и право интеллектуальной собственности регулируются одинаково (часть 1 раздела 5. Книга 2. Раздел 4. Об отдельных вещных правах собственности). В ст.428 этого Кодекса предусмотрено, что собственник литературного, научного или художественного произведения имеет право использовать его и распоряжаться им по своему усмотрению, а в ст. 429 - что в случаях, не предусмотренных или допускаемых специальным законодательством, применяются общие правила относительно имущества, предусмотренные настоящим Кодексом.
Положительные качества концепции права интеллектуальной собственности исследователи видят в наличии общности с правом вещной собственности и преимуществ преемственности в правовом регулировании, вобравшем сущностную характеристику обоих прав. Так если идти по пути того, что право интеллектуальной собственности восприняло правовую регламентацию права собственности как священного и неприкосновенного1, то это обусловлено стремлением опереться на имевшие место и хорошо себя зарекомендовавшие правовые устроения, послужившие основанием для понимания права интеллектуальной собственности как исключительного. Последнее, в свою очередь, открывает путь для позиционирования носителя этого права как имеющего монопольное положение относительно определенного объекта права интеллектуальной собственности.
2. Еще одним связывающим звеном между правом вещной и интеллектуальной собственности является то, что для обоих имеет важное значение право извлекать выгоду от использования объекта, будь то вещь, или результат интеллектуальной творческой деятельности, или товарные знаки. Очевидно, что в этом не усматривается каких-либо концептуальных противоречий.
В определенной мере с таким экономическим анализом права согласуется позиция Аарона Перзановски и Джейсона Шульца, которые исследуют примирение/общность между интеллектуальной и личной собственностью в том смысле, что потребитель интеллектуального продукта (преимущественно в сфере авторского права) также стремится к его использованию в своих интересах, как и потребитель имущественных благ2.
Конечно, всякое сравнение уязвимо: даже в экономическом смысле потребление интеллектуального продукта и имущественного блага существенно разнятся.
______________________
1 Зенин И.А. Право интеллектуальной собственности. Учебник. М.: Юрайт, 2011, с. 33.
2 Aaron Perzanowski & Jason Schultz. Reconciling intellectual and personal property // Notre Dame Law Review Volume 90 / Issue 3 Article 6 2-1-2015 // https://scholarship.law.nd.edu/ndlr/vol90/iss3/6/. При этом, конечно, авторы оперируют понятием «личная собственность» не в том смысле, как это принято среди украинских цивилистов, исследующих вопросы частной и личной собственности.
Между тем здесь можно вести речь о допустимости такого сравнения в контексте стремления потребителя иметь нечто (результат интеллектуальной творческой деятельности или имущественное благо) для удовлетворения своих потребностей, а не о процессе такого потребления или о законодательных требованиях к этому.
3. Для сопоставимости права вещной и права интеллектуальной собственности избирают такой подход к нормативному регулированию, который делает акцент на исключении всех лиц из поля действия субъектов этих прав. Это, в свою очередь, является простым и дешевым способом установления правовых возможностей указанных субъектов, что не требует каких-либо существенных транзакционных издержек1.
Если имеет место посягательство на вещную собственность со стороны лиц, не имеющих прав на нее в силу принципа исключения их правом из числа тех, кто имеет право на вещь, то собственник реагирует с помощью известных исков. В результате или он получает обратно вещь, и/или ему возмещают убытки.
Если имеет место нарушение подобного исключения в сфере интеллектуальной собственности, то ситуация лишь на первый взгляд разнится, но по своей экономической сущности схожа. Так, при использовании кем-либо интеллектуального продукта (скажем информации, произведения, изобретения и пр.) к нему могут обратиться управомоченные для обеспечения возврата сумм от такого использования. Пользователи же будут реагировать на это путем выплат или приобретения прав на такие ресурсы2.
______________________
1 О транзакционных издержках как факторе поддержания права собственности в экономическом смысле и способности к получению пользы от действий, а не узкого понимания как затрат на обмен см.: Yunchien Chang, Henry E. Smith. An Economic Analysis of Civil versus Common Law Property // Notre Dame Law Review. 2012. 11-1. Volume 88 | Issue 1 // scholarship.law.nd.edu>cgi/viewcontent.cgi?...ndlr.
2 Henry E. Smith. Intellectual Property as Property: Delineating Entitlements in Information // Yale Law Journal, Vol. 116, № 8, 2007.
И хотя вопросу защиты прав уделяется немаловажное значение при их характеристике, стоит прислушаться к мнению Савиньи, утверждавшего, что способы защиты - «явления случайные» по отношению к сущности собственности, которой является полная власть над вещью1. Это же следует относить и к праву интеллектуальной собственности.
Обычно ущербность концепции права интеллектуальной собственности видят в принципиальном различии объектов и в невозможности применительно к ним говорить о правомочиях владения, пользования и распоряжения. Относительно первого аргумента сомнений нет2, хотя очевидна тенденция расширительного использования одной правовой конструкции для разных по своей природе объектов. К примеру, это касается имущественных прав, в том числе воплощенных в ценную бумагу, да еще и в бездокументарной форме, которые не только пребывают в обороте как вещи, но часто и защищаются вещными исками. Четко это звучит в вопрошании К.И. Скловского: «Может ли собственность простираться на такие объекты, которые не являются объектами владения, т.е. физического господства над вещью, которые могут отбираться без насилия и которые, следовательно, трудно или невозможно защитить от внешних посягательств»?3
Что касается второго аргумента, то его опровержение кроется в понимании права собственности, которое недопустимо сводить к трем правомочиям. Всякая попытка обосновать наличие в праве интеллектуальной собственности владения, пользования и распоряжения представляется не убедительной.
______________________
1 Савиньи Фридрих Карл. Обязательственное право /Пер. с нем. СПб., 2004. С. 49.
2 Не углубляясь в особенности объектов права интеллектуальной собственности в сравнении с правом вещной собственности, отметим следующее. Сторонниками объединения прав на все эти объекты отмечалось, что объектами гражданского права может быть и бестелесная вещь, т.е. не имеющая материальной субстанции, вследствие чего подобные объекты в интеллектуальной сфере могут быть объектами права собственности (см.: Право інтелектуальноі власності: Академічний курс: Підручник для студентів вищих навчальних закладів / За ред. О. А. Шдопригори, О. Д. Святоцького - 2-не вид., перероб. та доповн.- К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004, с.66). Однако в таком рассуждении усматривается логическое противоречие и отсутствие непосредственной связи между тем, что объектом прав является нематериальное благо, и тем, что это позволяет считать его объектом права собственности. В противном случае к таковым можно было бы отнести и личные неимущественные права, и информацию.
3 Скловский К.И. Указ. соч. С. 12.
Однако, известны ситуации, когда лицо не имеет ни владения, ни пользования, ни даже распоряжения вещью (не говоря уже о частом отсутствии у него двух из трех этих правомочий), но является собственником. Поэтому не стоит пытаться выискать значение этой триады для права интеллектуальной собственности1, а следует исходить из сущности права собственности как непосредственного господства над неким благом, устраняющего любое иное господство со стороны других лиц.
В то же время нельзя абстрагироваться от того, что, говоря об интеллектуальной собственности, мы имеем дело не с монолитным правом, как в вещной собственности, а с дуалистичностью прав. Имущественные и личные неимущественные права объединяются воедино, а иногда действуют/реализуются и разъединённо, но в любом случае оба они наполняют содержанием право интеллектуальной собственности. И это содержание иное, нежели у вещного права собственности.
Рассуждения на тему о допустимости (или недопустимости) сближения права собственности и прав на результаты интеллектуальной деятельности с именованием последних «правом интеллектуальной собственности» можно продолжать до бесконечности, опираясь на одни аргументы и опровергая другие. Будучи вынуждены остановиться на каком-либо заслуживающем доверия аргументе, вспомним схожую по накалу страстей и результативности дискуссию относительно понятия юридического лица, которое, благодаря, прежде всего, теории фикции, надежно укрепилось в праве, что объяснялось с точки зрения рациональности. Постепенно утверждается и теория об имущественном праве как фикции вещи. Возможно, все это будет более убедительной параллелью для прав собственности и интеллектуальной собственности, чем приложение гигантских усилий для углубления в противоречия или поиск сходства между ними. И уж во всяком случае, позволит избежать попадания в маргинальную область «глубоко архаичных очертаний», где «слова беспрестанно обретают свою странную силу и возможность оспаривания»2.
______________________
1 Известно, как мало продуктивен поиск черной кошки в темной комнате, особенно когда ее там нет.
2 Фуко М. Слова и вещи. СПб.: A-cad, 1994. С. 84.
Концепция интеллектуальных прав использует этот термин, известный еще с конца XIX века. Он был предложен бельгийским юристом Е. Пикардом, понимавшим такие права как права sui generis, поскольку они не вписываются в круг известных прав - вещных, обязательственных и личных, известных римскому праву. При этом считалось, что такие права относятся к идее автора, а не к материальной его реализации1.
Очевидно, что современная концепция интеллектуальных прав существенно отличается от предложенного ранее их понимания. Ее перевоплощение призвано устранить различия права интеллектуальной собственности и права вещной собственности, которые усматривают противники первой позиции, отказавшись не только от каких бы то ни было аналогий, но и от методологической общности их начал. Исходя снова-таки из терминологии, можно предположить, что ключевое значение этой позицией придается интеллекту, из которого следует исходить при отнесении тех или иных прав к интеллектуальным. Понятно, что в таком случае именно интеллект должен стать объединяющим для различных объектов и прав на них.
Однако в этом смысле также не складывается единого понимания интеллектуальных прав, однозначно адекватного этому посылу, поскольку не все их объекты относятся к интеллектуальной сфере2. Поэтому не все права на них можно отнести к интеллектуальным. Ведь термин «интеллект», лежащий в основе их наименования, говорит сам за себя - он должен предполагать наличие результатов интеллектуальной/творческой деятельности, на которые устанавливаются эти права. Однако ни в торговых марках, ни в географических знаках, ни в коммерческом наименовании, а также в запрете недобросовестной конкуренции не усматривается ключевого значения интеллекта, обуславливающего правовой режим прав на эти объекты.
______________________
1 Потоцький М.Ю. Ретроспективний аналіз доктринальних конструкцій прав на результат інтелектуальноі діяльності // Шості цивілістичні читання, присв. пам. проф. О.А. Підопригори: 22 березня 2012 р. К.: Видавничо-поліграфічний центр «Киівський університет», 2013, с 194.
2 Согласно первой рассмотренной концепции. Такими объектами являются те, что нашли свое закрепление и в нормах законов, исходящих из концепции интеллектуальной собственности (как в ПС Украины), и в нормах, которые исходят из концепции интеллектуальных прав (как в ГК РФ). Это авторское право, смежные права, патентные права (на изобретение, полезную модель, промышленный образец), права на средства индивидуализации и др.
Последний зиждется на иных методологических основах - лежащих в сфере товарного оборота, получения прибыли от выпуска и продажи товаров, работ и услуг. Этим как раз права на средства индивидуализации сродни правам вещной собственности (по крайней мере, в спектре их экономического анализа).
Мы солидарны с В.А. Хохловым, отметившим неудачность этого термина, не выражающего существа самих таких прав1. Эмоциональная критика несогласных с концепцией интеллектуальных прав2 отнюдь не способствует ее поддержке, а скорее, наоборот.
Безусловно, лишь то, что все объекты, которые фигурируют в отношении прав, называемых этой концепцией интеллектуальными, объединяет их нематериальный характер3, вследствие чего они относятся к нематериальным активам. При этом такая их природа не означает сугубо неимущественного характера прав на них. Более того, именуемые нематериальными активами права подлежат оценке как имеющие определенную стоимость4.
______________________
1 Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 17; Мозолин В.П. О концепции интеллектуальных прав // Журнал российского права. 2007. № 12. С. 100 - 109.
2 Маковский А.Г. Указ соч. Сомнительно, однако, чтобы выбранная автором манера ведения дискуссии привела бы к пополнению количества сторонников концепции исключительных прав, которой, впрочем, по утверждению автора и нет в ГК РФ.
3 Отмечалось, что объектами гражданского права может быть и бестелесная вещь, т.е. не имеющая материальной субстанции, вследствие чего подобные им объекты в интеллектуальной сфере могут быть объектами права собственности (см.: Право інтелектуальноі власності: Академічний курс: Підручник для студентів вищих навчальних закладів / За ред. Підопригори О.А., Святоцького О.Д. - 2-не вид., перероб. та доповн.- К.: Концерн «Видавничий Дім «Ін Юре», 2004, с.66). Однако в таком рассуждении усматривается логическое противоречие и отсутствие непосредственной связи между тем, что объектом прав является нематериальное благо, и тем, что это позволяет считать его объектом права собственности. В противном случае к таковым можно было бы отнести и личные неимущественные права, и информацию.