4 Джеймс Р Хитчнер. Оценка стоимости нематериальных активов / Джеймс Р. Хитчнер. под науч. ред. В. М. Рутгайзера. - М.: Маросейка, 2008. - 144 с; Банасько Т. М. Оцінка нематеріальних активів для потреб обліку // http://pbo.ztu.edu.ua/article/ viewFile/66166/61782.
Законом Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональную оценочную деятельность в Украине» и Положением (стандартом) бухгалтерского учета 8 «Нематериальные активы»1 они относятся к имущественным правам. Имущественная составляющая этих прав имеет определяющее значение для большинства из них - патентных прав, смежных прав, прав на средства индивидуализации, коммерческую тайну и др. В значительной мере это характерно и для авторского права.
В то же время употребляемый в сфере оценки термин «нематериальные активы» не известен гражданскому праву. Используемые же здесь термины «неимущественные права» или «нематериальные блага» также не могут претендовать на бесспорное место в праве применительно к тому, что понимается под нематериальными активами в бухгалтерских стандартах. Первые - значительно шире, и вбирают в себя многочисленные права из Книги 2 ГК Украины. Вторые (нематериальные блага), помимо того, что являются родовым понятием для всех благ, предусмотренных в Главе 15 ГК Украины, еще и по своей природе относятся к объектам, ибо расположены в Разделе III ГК «Объекты гражданских прав»2.
Поэтому можно согласиться с тем, что права, называемые интеллектуальными, и нематериальные активы - однородные понятия, однако с учетом указанных особенностей их регулирования.
Если говорить об исключительных правах, то и здесь не удастся достичь объединения всех правовых институтов, нормы которых регулируют различные объекты этих прав, поскольку не все эти права являются исключительными.
Исключительными правами названы ст. 424 ГК Украины право разрешать использование объектов интеллектуальной собственности и препятствовать неправомерному их использованию, а также запрещать их использование. Не имеют исключительного характера право на научное открытие (Глава 38 ГК Украины), право на использование коммерческого наименования (ст. 490 ГК Украины), географического обозначения (ст. 503 ГК Украины).
______________________
1 Положения (стандарт) бухгалтерского обліку 8 «Нематеріальні активи» [Електронний ресурс] / Міністерство фінансів Украіни // Бухгалтер 911. - Режим доступу: http://buhgalter911.com/Res/PSBO/PSBO8.aspx.
2 Здесь мы воздержимся от анализа позиций понимания имущественных прав, в том числе как объектов и как элементов содержания гражданско-правовых отношений.
Об исключениях и ограничениях имущественных прав интеллектуальной собственности идет речь и в ч. 2 ст. 424 ГК Украины. Подобные правовые установления приводят к утверждению, что они, будучи имущественными правами, являются ограниченными. Такие права находятся не на вершине иерархии прав. В либеральной политической теории она обычно зарезервирована для основных гражданских прав, таких как свобода совести, свобода слова, свобода выбора образа жизни. Права интеллектуальной собственности в чем-то доминируют, но не все, и, как правило, подвержены ограничениям в интересах третьих лиц. Отмечается даже, что именно этим они и разнятся с правом вещной собственности1. Очевидно, что подобная позиция слишком контрастирует не только с представлением об интеллектуальной собственности (или интеллектуальных правах) как наиболее ярком виде исключительных прав, но и с явным перевесом в этом смысле вещного права собственности.
В таком контексте обратим внимание на экономическое значение надлежащего регулирования права интеллектуальной собственности, тем более, учитывая ее значимость для имущественной сферы лица. Конфликт здесь проявляется в наделении их исключительной природой, вследствие чего постоянны противоречия между все более широким кругом заинтересованных в их использовании лицами и сохранением монополии их субъекта. При этом в обоих случаях нередко важное значение имеют экономические интересы.
Право на подобную ситуацию реагирует по-разному: от установления запретов и ужесточения контроля за использованием объектов права интеллектуальной собственности до пробивания брешей в исключительной природе этих прав. И процесс этот находится в постоянном движении и видоизменении.
Соотношения же исключительных и интеллектуальных прав предлагаются различные: от их отождествления2 до утверждения, что «под интеллектуальными правами должны пониматься исключительное право, личные неимущественные и иные права, признаваемые на охраняемые объекты, которые, соответственно, являются объектами интеллектуальных прав»3.
______________________
1 Robert P Merges. Указ раб.
2 Вполне возможно, не нарочитого (см. Мозолин В.П. Указ. соч. С. 100).
3 Зимин В.А. Правовая природа интеллектуальных прав по законодательству Российской Федерации. - Дис канд. юрид. наук. 12.00.03. - М., 2015. С.12.
Соотношение абсолютных и исключительных прав также прослеживается: исключительные права «выросли» из абсолютных. Но не единственным их отличием является специфический (нематериальный) объект, который вместе с тем не делает эти права неимущественными. Напротив, они понимаются сугубо как имущественные. Вместе с тем это не просто абсолютное право на новый вид объекта, а право с новым содержанием, обусловленное свойствами этого объекта1.
Приведенные основные положения концепций в сфере прав на результаты интеллектуальной деятельности свидетельствуют не только о неустоявшихся взглядах, присущих им противоречиях, но и не дают фактически ответа ни на один вопрос, пусть даже сугубо теоретический. Наконец, насколько допустимо вообще объединять под одним колпаком собственность (пусть интеллектуальную) и исключительные права как это по сути сделано в ГК Украины2? Есть ли между ними нечто общее?
То, что возникающие новые правовые институты используют до поры до времени старые известные правовые формы со свойственными им догмами, вполне понятно. Но так же очевидно и евангельская истина, что не следует на ветхую одежду ставить заплаты из небелённой ткани или вливать новое вино в старые мехи3.
Никто не оспаривает того, что права, регулируемые Книгой IV ГК Украины, названные правами интеллектуальной собственности, существенно отличаются от прав вещной собственности, в первую очередь, объектами и, как следствие, возможностями, предоставляемыми этим правом, и порядком его осуществления. Но доказывает ли это, что концепция, разработанная правом и совершенствующаяся веками, не может быть целиком и полностью приемлемой для других целей, в другой сфере, применительно к другим объектам права?
______________________
1 Дозорцев В.А. Указ соч.
2 В ГК Украины предусматриваются исключительные права как элементы права интеллектуальной собственности.
3 Евангелие от Матфея 9:16,17.
Нетрудно заметить, что все поиски обобщений проводятся на каком-то интуитивном уровне, и в результате имеем то же, с чего и начинали, - понятия носят условный и обобщающий характер, позволяют безошибочно относить к результатам интеллектуальной деятельности определенные объекты с помощью имеющихся норм международного и национального права и обеспечивают адекватное регулирование прав на них.
Наблюдения за формированием и распадом некоторых правовых научных концепций свидетельствуют о том, что на каком-то новом витке научной мысли происходит отторжение сложившегося подхода. И хотя нельзя считать, что это далеко не всегда оправдано, но обосновывается весьма спорными аргументами. Если так, то неустоявшееся учение с целиком не увязанными постулатами, положенными в основу новой позиции, вряд ли можно считать продуктивным подходом. Пока теории исключительных и интеллектуальных прав убедительных преимуществ не демонстрируют. Не лучше ли до окончательного формирования новой доктрины оставаться на исходных позициях, которые не только не оказывают негативного влияния на правовое регулирование соответствующих отношений, но и никому не мешают? Тем более, что, как заявляет Ю.М. Капица, пока не было потребности в гармонизации понятия собственности применительно к результатам творчества, поскольку (несмотря на разные концепции) фактическое признание права собственности на практике часто осуществляется одинаковым способом во всех государствах-членах ЕС1.
Поскольку термин «интеллектуальная собственность» предлагается понимать как собирательное понятие2, некую агрегированную совокупность прав3, то и термин «интеллектуальные права» тоже является таковым4.
______________________
1 Авторське право і суміжні права в Свропі: монографія / Капіца Ю.М., Ступак С.К., Жувака Р.В. - К.: Логос, 2012, С.32.
2 Сергеев А.П. Результаты интеллектуальной деятельности. Информация // Гражданское право: Учебник / Под ред. Сергеева А.П. Т. 1. М.: Велби, 2008. С. 385; Маковский А.Г. Указ. соч. С.204.
3 Городов О.А. Интеллектуальные права по законодательству России: сущность и содержание // Шості цивілістичні читання, присв. пам. проф. Підопригори О. А.: 22 березня 2012 р. К.: Видавничо-поліграфічний центр «Киïвський університет», 2013, с.26.
4 Маковский А.Г. Указ. соч. С.219.
Как в первом, так и во втором случае уместно говорить о мультипликации ряда базовых для этой сферы понятий и удвоении терминов1, поскольку интеллектуальные права, как и права интеллектуальной собственности, именуются еще авторскими, смежными, патентными и проч.
К этому добавляется еще один немаловажный аспект: все эти правовые группирования и заложенные в них подходы сформированы достаточно давно. Между тем человеческий интеллект проявляет себя в последнее время достаточно активно, внедряясь не только в другие правовые категории, но и приводит к пертурбациям в «собственной» сфере. Так, большинство прав интеллектуальной собственности2 (авторское, смежные, патентные, на торговые марки) продолжают восприниматься с использованием очень специфического набора механизмов, понятий и принципов, большинство из которых существует в том же виде, как они сложились в начале XVIII века.
С методологической точки зрения важно, имеет ли место инерция (стереотип, шаблон) в восприятии или вся положенная в основу правового регулирования концепция на самом деле вобрала в себя достаточно глубокие и точные ориентиры, приемлемые «во все века».
При этом существуют методологические препятствия в восприятии их единства, а именно: не удается отыскать тех объединяющих начал, которые могли бы быть положены в основу единого правового регулирования, что может иметь место в рамках одной общности правовых норм. С этих позиций представляется важным понять, улавливает ли доктрина те или иные фундаментальные особенности правовых институтов как когерентное целое, способное удержать правовое регулирование в том состоянии, в котором оно зародилось и пребывает.
Можно с достаточной уверенностью предположить, что украинские авторы не слишком озабоченны подобными идеями. Между тем представляется, что это направление не только логично для современного исследователя, но и продуктивно.
______________________
1 Городов О.А. Там же.
2 Здесь и далее будет употребляться именно эта терминология в связи с тем, что ею оперирует законодательство Украины.
Для выяснения условий устойчивого равновесия необходимо выявление имманентно присущих каждому правовому институту черт, объединенных тем, что принято называть правом интеллектуальной собственности. Ибо смысл существования институции должен быть найден в его собственном индивидуальном устройстве, которое может быть понято самодостаточно, не прибегая к чему-то внешнему, поскольку иначе снова возникла бы проблема с уразумением ее сущности1.
Это касается обычно функций, без которых институция не будет существовать и в этом смысле воспринимаемых как «фиксированные», поскольку в противном случае они вряд ли были бы существенными. Следующий шаг - это их синтез, образующий «когерентный ансамбль», что позволяет их понять как единую систему2. Один из способов сделать это - проследить исторически, что рассматриваемые функции «фиксированы» в каком-то эпистемически поддающемся проверке смысле. Другим — является наличие сложившейся теории, что уже само по себе свидетельствует о чем-то существенном, и тем самым обеспечивает второй шаг (согласованность)3.
Рассмотрим три традиционные для этого права института - авторские, изобретательские (патентные) права и права на средства индивидуализации сквозь призму наиболее существенных черт, без которых невозможно их представить.
Авторскому праву безусловно присущи: творчество, в котором автор находит самореализацию; оригинальность; охрана формы, а не содержания (идеи); автономия, достоинство и равенство как главные мотивационные идеалы4.
______________________
1 Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law (1995). 6, at 963.
2 Там же. С. 967-971.
3 Shyamkrishna Balganesh, The Immanent Rutionality of Copyright Law, 115 Mich. L. Rev. 1047 (2017). Available at : http://repository.law.umich.edu/mlr/vol115/iss6/14.
4 Abruham Drussinower. What's Wrong with Copying? // Cambridge and London: Harvard University Press. 2015. Pp. xi, 272.
Творчество как акт самореализации лица относится к его духовной и интеллектуальной сфере, вследствие чего весьма значительными для него являются неимущественные права. Оригинальность понимается в том смысле, что произведение должно быть независимо создано автором, а не скопировано, и «содержать достаточный объем творчества для того, чтобы представлять собой нечто большее, чем тривиальность»1. Охрана формы может быть обеспечена лишь в случае, когда произведение зафиксировано «в осязаемой среде выражения», т.е. когда его воплощение достаточно постоянно или устойчиво для того, чтобы его воспринимать, воспроизводить или иным образом сообщать в течение периода времени, не являющегося мимолетным. При этом способ, средство или среда фиксации не имеет значения2.
Для авторского права значимы неимущественные права, акцент на которых значительно больший, нежели в патентных правах, где он минимизируется, как и в правах на средства индивидуализации. Напротив, для авторского права неприемлем консеквенциализм, «фиксация» или «формализация» возникновения права и даже в некоторой мере самого объекта, хотя регистрация и предоставляет определенные выгоды в охране и защите авторских прав.
Экономический аспект авторских прав также важен, особенно в мире современных технологий и средств коммуникации, которые позволяют широко использовать произведения без ведома и согласия автора, в силу невозможности для него контролировать эти процессы, но претендующего на соответствующее вознаграждение. Отмечалась также востребованность в создании новых стимулов и привлечении инвестиций в новые творческие достижения, а также обеспечение конкурентоспособности европейской экономики в части индустрии, связанных с авторским правом3.
Патентные права, будучи связаны с технической сферой, также изначально обязаны творческому потенциалу лиц, предложивших новые технические решения, создавших изобретения. Однако для них, в отличие от авторов, творческое начало само по себе не является определяющим.
______________________
1 Хефтер Р., Литович Роберт Д. Что такое интеллектуальная собственность. В кн.: Права интеллектуальной собственности в Соединенных штатах Америки. Документы, комментарии специалистов, справочные материалы. - М.: Либерея, 2002, С.71.
2 Там же. С.72.
3 Авторське право і суміжні права в Європі: монографія / Капіца Ю.М., Ступак С.К., Жувака Р.В. - К.: Логос, 2012, С.25.
С возникновением патентного права «творческая пуповина рвется», оно становится самодостаточным, и фигурирует в правовом поле, а более - в обороте, независимо от создателей изобретений.
Для патентных прав непревзойденную важность имеют новизна, а также изобретательский уровень (для изобретений). Именно этим обусловлена формализация прав на них. Объединение этих обеих сущностных черт патентных прав генерирует еще одну - приоритет, для обеспечения которого и служит формализация. В свою очередь, именно этими чертами обусловлена характеристика патентных прав как монополии, позволяющей их субъектам достичь того, что является их предназначением.
Наконец, еще одна важнейшая функция патентных прав - промышленная применимость, являющаяся как условием их возникновения, так и мотивацией их приобретения. В свою очередь, это переводит патентные права в инновационную сферу и, как следствие, влияет на восприятие их экономической/коммерческой функции.
Можно заметить, что все исходные позиции, касающиеся патентных прав (творчество, новизна, приоритет), имеют существенное значение для возникновения прав на них и не имеют значения для правового режима использования и передачи изобретений, т.е. их существования как объекта права. Между тем именно в этом и заключается смысл патентных прав, для которых экономический аспект является определяющим.
Средства индивидуализации, на которые установлены соответствующие права, выполняют такие функции1: разграничительную (дистинктивную, товарораспознавательную); идентификационную, информационную, гарантийную, рекламную, охранительную и др. Несложно заметить, что с их помощью прослеживается связь с производителем товара, работ, услуг, что, собственно, и является значимым для права на торговую марку.
______________________
1 Здесь указываются функции, предложенные авторами учебника «Інтелектуальне право України» под общ. ред. проф. Яворской А.С. - Тернопіль: підручники і посібники, 2016, с. 320, 321.
Соответствующая информация касается товара, работ, услуг, адресована потребителю, направлена на повышение конкурентоспособности, т.е. налицо существенное значение экономических показателей. Между тем все это становится возможным только благодаря значимости личности (прежде всего юридического лица), с которой связан этот товарный знак. Именно она его позиционирует, чем и обеспечивается влияние на экономические показатели.
Отсюда экономическая составляющая права интеллектуальной собственности на товарные знаки в полной мере ему присуща, но не менее важна и неимущественная сфера, обуславливающая эти показатели и относящаяся к деловой репутации.
Сомнительно, чтобы такая характеристика, как творчество, должна была бы применяться к средствам индивидуализации и влиять на правовое регулирование прав на них1.
Подводя итоги краткому обзору прав интеллектуальной собственности на различные объекты и действуя методом исключения, можно утверждать следующее.
______________________
1 Хотя есть и другое мнение, когда во главу угла ставится «интеллектуальное творчество», подразделяющееся на духовную (искусство), научную, научно-производственную и нетрадиционную (смежные права, средства индивидуализации, защита от недобросовестной конкуренции). См.: Гордіенко С.Г. Понятійний апарат стосовно «інтелектуальноі власності» та класифікація сфер творчості людини // П’яті цивлістичні читання, присв. 85-річчю з Дня народження проф. Підопригори О.А., 31 березня 2011 р.: зб. наук. доп. і ст. - К.: Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2012, с.92. С подобным подходом вряд ли можно согласиться, поскольку выведение категории «нетрадиционного творчества» само по себе не означает, что в нем есть особенности творчества и что творчество для этих объектов имеет определяющее значение. Думается, что точка зрения по крайней мере о незначительности творческого начала для права на торговую марку и другие средства индивидуализации более обоснована (см.: Кодинець А.О. Засоби індивідуалізації: проблеми та перспективи цивільно-правової охорони // Цивілістичні читання з проблем права інтелектуальної власності, присв. пам. проф. Підопригори О.А.: 18 квітня 2007 р. Зб. наук. допов. та статей: К.: ТОВ «Лазуріт-Поліграф», 2008, с. 211).
Творчество не присуще всем этим объектам, а точнее, не является определяющим для всех них. Лессинг указывает на тенденцию: «Право все меньше поддерживает творчество, и занимается защитой определенной индустрии от конкуренции»1.
Исключительность прав наиболее полно проявляется в патентных правах и то на определенное время. Этот критерий также подвержен сужению наличием права преждепользования и возможности появления принудительных лицензий. Авторские права, понимаемые как исключительные, не включают в себя право запрещать другим лицам добропорядочное использование произведения2. Так, конфликт композитора со звукозаписывающими студиями, исполнителей с радиовещателями и проч. разрешается вместо усиления запретов и контроля за их исполнением, установлением дозволения использования с коммерческой целью, но с обязанностью выплаты вознаграждения3. Это свидетельствует не только о превалирующем значении экономической составляющей осуществления прав интеллектуальной собственности, но, возможно, и о тенденции к все более значимым их ограничениям. И это становится настолько гармоничным самому исключительному праву, что все более их деформируют или, по крайней мере, видоизменяет его.
Формализация также не может считаться универсальным критерием для всех прав интеллектуальной собственности. Не поддаются формализации секреты производства, относимые все же к объектам права интеллектуальной собственности (коммерческая тайна).
______________________
1 Капица Ю.М. Информационные вызовы праву интеллектуальной собственности: инициативы Европейского Союза и национальное законодательство //Цивілістичні читання з проблем права інтелектуальноі власності та інформаційних правовідносин: зб. наук, допов. і ст.: Шості цивілістичні читання, присв. пам. проф. Підопригори О.А.: 22 березня 2012 р. К.: Видавничо-поліграфічний центр «Киïвський університет», 2013, с. 93.
2 Права интеллектуальной собственности в Соединенных Штатах Америки. Документы, комментарии специалистов, справочные материалы. - М.: Либерея, 2002, С.71.
3 Капица ЮМ. Информационные вызовы праву интеллектуальной собственности: инициативы Европейского Союза и национальное законодательство, с.97.
Об этом свидетельствует и довольно привлекательная тематика ноу-хау1, такие многочисленные и востребованные интеллектуальные достижения, как организационные и экономические предложения. Это же касается научных открытий, современное регулирование прав на которые в Украине вызывает много вопросов. Не имеет определяющего значения формализация в авторском праве, в отличие от патентного права и средств индивидуализации.
Связь с неимущественной сферой, с личностью и, как следствие, значимость неимущественных прав различна применительно к тем или иным объектам. Вместе с тем небезосновательно указывается на очевидную прямую «зависимость между экономической ценностью такого блага и личностью, которая своим талантом перевела его из мира грез и фантазий», что позволяет юридически рассматривать их как неимущественные блага одного рода2.
Связь с имущественной сферой, с товарным оборотом, с коммерциализацией прослеживается по всей институции права интеллектуальной собственности. С позиций экономического анализа важно получение дополнительной прибыли от результата интеллектуальной деятельности путем (а) передачи прав на них и (б) их использования3 для тех целей, для которых они были предназначены. Это могут быть: создание инновационного продукта для патентных прав; получение преимуществ при продажах на рынке товаров, работ и услуг - для прав на средства индивидуализации; получение прибыли издательствами, телеканалами, изготовителями фонограмм, видеограмм, организаций вещания, а для авторов и исполнителей - получение гонорара.
______________________
1 Грабовська Г.М., Белуга Ю.М. «Ноу-хау» і «комерційна таемниця»: співвідношення понять // http://pap.in.ua/1_2016/28.pdf; Маріц Д.О. «Ноу-хау» чк об’єкт інформаційного захисту // http://ippi.org.ua/sites/default/files/14mdooiz.pdf; Прахов Б. Чи є ноу-хау об’єктом права інтелектуальноі власності //http://www.ndiiv.org.ua/Files2/2006_5/3.pdf и мн. др.
2 Интеллектуальная собственность (Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации): учеб. пособ. / под общ. ред. Коршунова Н.М. - М.: Норма, 2008, с. 11.
3 Цибульов П.М. Економічні аспекти права інтелектуальноі власності // Цивілістичні читання з проблем права інтелектуальноі власності, присв. пам. проф. Підопригори О.А:. 18 квітня 2007 р. 36. наук, допов. та статей: К.: ТОВ «Лазуріт-Поліграф», 2008, с. 239.
Следует упомянуть о не менее значимой (в сравнении с отысканием аргументов в поддержку или опровержения тех или иных концепций) и более прагматичной тематике соотношения прав интеллектуальной собственности с конкурентным правом. Обоснованно указывается1 на то, что в монографических исследованиях права ЕС и права интеллектуальной собственности в анализ конкурентного законодательства обязательно входит в качестве одного из основных разделов изложение права интеллектуальной собственности2.
Итак, можно убедиться, что с методологических позиций имеются существенные вопросы к рассмотренным концепциям. Критерии, которые обычно применяются в отношении анализируемых прав, однозначно и равновелико не срабатывают применительно ко всем им. Но тогда логичен вопрос: что же роднит все эти права?
Ответ на него очевиден в отношении их объекта - это всегда нематериальное благо. Тех же особенностей, которые сопровождают возникновение прав на них и их использование, значительно больше, нежели общности. Между тем для того, чтобы утверждать, о каком бы то ни было единстве прав, что-то должно иметь фундаментальное объединяющее значение для всех структурных элементов системы. А это возможно, если и когда оно совпадает с другими частями системы. И в этом особенность рациональности учреждения.
Относительно права интеллектуальной собственности, кроме весьма умозрительного понимания его объектов3, не находится такого фундаментального фактора. Вряд ли его удастся отыскать в имущественном и неимущественном аспектах этих прав, ибо любое право именно так и характеризуется, приобретая те или иные отличительные черты.
______________________
1 Право інтелектуальноі власності Європейського Союзу та законодавство України / за ред. Капіци Ю.М:, колю авт.: Капіца Ю.М., Ступак С.К., Воробйов В.П. та ін. - К: Видавничий Дім «Слово», 2006, с.50.
2 Кернз Волтер. Вступ до права Европейського Союзу: Навч. посібник. - К.: Тов-во «Знания», КОО, 2002, 381 с.
3 Еще раз оговоримся: не считаясь с особенностями требований к ним, порядка возникновения права на них и проч.
Остается лишь прислушаться к мнению И.А. Безклубого о значении интуитивного подхода в познании права интеллектуальной собственности1, что перекликается с видением английских ученых юридической спекуляции в попытке «создать связную логичную и необходимую систему общих идей»2. Отвергая или воспринимая с настороженностью обобщение, даже основанное на одних фактах, они отдают предпочтение сугубо эмпирическим наблюдениям.
Это, казалось бы, малоубедительный для украинских скептиков, взращенных на дефинициях, терминах, концепциях и прочих видах обобщений, но, тем не менее, чуть ли не единственный аргумент, позволяющий утверждать, что как бы то ни было, но система прав интеллектуальной собственности существует. Она достаточно устоялась, и не должна рушиться из-за каких-либо теоретических несоответствий или предлагаемых новых подходов к законодательному регулированию. С помощью исследований должно обеспечиваться то, ради чего возникла институция. Но видоизменения необходимы, иначе все же есть угроза ее разрушения. Поэтому их надо учитывать в части этой системы, пусть даже вследствие этого постепенно произойдет ее полная замена.
Важен и такой аспект, на котором стоит сделать акцент: следует ли понимать явление (институцию) само по себе, т.е. с ее внутренними закономерностями и учетом ее изначального появления и предназначения, или считаться с внешними факторами?
Первый подход грозит первоначальной сущности «закисанием» и «омертвлением». Это что-то типа вещи в себе; но ничто не может быть настолько неизменным, чтобы это было оправдано. Второй подход грозит конъюнктурными изменениями, вводимыми в первоначальное представление о каком-либо явлении, в угоду каким-либо процессам или даже представлениям, иногда сиюминутным или ситуативным.
______________________
1 Безклубий І.А. Окремі методологічні аспекти інтуїтивного підходу в теорії пізнання права на об’єкти інтелектуальної діяльності // Цивілістичні читання з проблем права інтелектуальної власності та інформаційних правовідносин: зб. наук. допов. і ст.: Шості цивілістичні читання, присв. пам. проф. Підопригори О.А.: 22 березня 2012 р. К.: Видавничо-поліграфічний центр «Київський університет», 2013, с. 67-70.
2 Уайтхед А.Н. Избранные работы по философии. М.: Прогресс, 1990. С. 272.
Налицо конфликтующие принципы, оба из которых заслуживают учета. При этом речь идет не о безусловном восприятии этих взглядов, а лишь о том, чтобы принять во внимание: (а) мнение о неприкосновенности принципов, которое обычно исходит из качественных, а не количественных оснований; (б) конфликт принципов, являющийся результатом общего воззрения на рассматриваемую методологическую проблему. Но из этого не следует, что надо непременно занять какую-то позицию в ущерб другой, где обе имеют резонные преимущества или недочеты. Наверное, истинно верный подход должен складываться как серединный путь.
Подобные ситуации в праве не единичны, учитывая постоянное развитие той среды, которая на него влияет. И поэтому важно не прийти к какому-либо решению, не найти его, а показать, доказать его, сделать внешне устойчивым, обосновать, придать ему качество тождества тому, что было предварительно признано как право1.
______________________
1 Скловский К.И. Гражданское общество и правовое государство. http://www.xserver.ru/user/goipg/
САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ В СФЕРЕ АРБИТРАЖНОГО УПРАВЛЕНИЯ
Концепция саморегулирования в российском праве является одной из относительно новых и стабильно развивающихся; она призвана прийти на смену концепции лицензирования, воплощающей механизм государственного воздействия на гражданские отношения. Отметим интерес учёных к проблематике саморегулирования1 .
Конструкция саморегулирования впервые в российском законодательстве нормативное закрепление получила в 1995 г. в ныне не действующем постановлении Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ от 12 июля 1995 г. № 3 (ред. от 24.06.1997) «О Временном положении о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг»2, которое регламентировало статус саморегулируемых некоммерческих организаций, создаваемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг и эмитентами.
______________________
1 Басова А.В. Саморегулируемые организации как субъекты предпринимательского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. Ершова И.В. Саморегулирование предпринимательской и профессиональной деятельности (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Право и бизнес. Приложение к журналу «Предпринимательское право». 2014. № 3. Забелин А.В. Правовое регулирование института саморегулируемых организаций: общий и отраслевой подходы // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 1. Кванина В.В. Механизм обеспечительной функции саморегулирования // Журнал российского права. 2014. № 1. Колябин А.Ю. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих как юридическое лицо: Дис. ... канд. юрид. наук, Волгоград, 2006. Лескова Ю.Г. Саморегулирование как правовой способ организации предпринимательских отношений: проблемы теории и практики: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2013. Петров Д.А. Правовой статус саморегулируемой организации в сфере предпринимательства: проблемы теории и практики: Монография. СПб.: Нестор-История, 2015. Шишмарева Т.П. Саморегулируемая организация арбитражных управляющих и ее участие в производстве по делу о несостоятельности (банкротстве) // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 4.
2 «Экономика и жизнь», № 32, 1995.
На основании норм Закона № 7-ФЗ от 12 января 1996 года «О некоммерческих организациях»1 начали создаваться первые саморегулируемые организации.
Указ Президента РФ от 23 июля 2003 г. № 824 «О мерах по проведению административной реформы в 2003 - 2004 годах»2 в качестве одного из приоритетных направлений определил развитие системы саморегулирования и саморегулируемых организаций в области экономики.
Закон РФ «О саморегулируемых организациях» № 315-ФЗ от 1 декабря 2007 г.3 под саморегулированием понимает самостоятельную и инициативную деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности, и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил этой деятельности, а также контроль над соблюдением требований названных стандартов и правил.
Иначе говоря, цель саморегулирования - распределение функций контроля и надзора за деятельностью субъектов в некой профессиональной сфере и ответственности за их действия между государством и самими участниками рынка. Перераспределение названных функций в перспективе дает возможность минимизировать участие государства в профессиональной деятельности субъектов, при сохранении ответственности бизнеса перед потребителями.
В доктрине справедливо отмечается, что как саморегулирование, так и арбитражное управление не относится к государственному или муниципальному управлению4. М.А. Егорова считает, что «у саморегулируемой организации в принципе нет, и даже умозрительно не может быть, наличия публичного интереса в ее деятельности»5.
______________________
1 «Собрание законодательства РФ», 15.01.1996, № 3, ст. 145.
2 «Российская газета», № 148, 25.07.2003.
3 «Собрание законодательства РФ», 03.12.2007, № 49, ст. 6076.
4 Макаров О.В. Публичная сфера: необходимость понятия и сущность // Государственная власть и местное самоуправление. 2015. № 10.
5 Егорова М.А. Концепция совершенствования механизмов саморегулирования: pro et contru: монография. М.: Юстицинформ, 2017.
Саморегулируемые организации (далее - СРО) компетентны устанавливать собственные повышенные стандарты качества и безопасности деятельности участников. Минэкономразвития оценивает общее качество утвержденных различными саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих (далее - СРО АУ) стандартов и правил как приемлемое; но было отмечено, что указанные правила весьма разнородны, а также существенно различаются в зависимости от конкретной саморегулируемой организации; причем иногда стандарты и правила представляют собой единый документ, регулирующий все необходимые сферы профессиональной деятельности арбитражных управляющих, а иногда - множество документов, каждый из которых регулирует лишь достаточно узкую сферу отношений, возникающих в результате осуществления арбитражными управляющими своей профессиональной деятельности1.
Таким образом, в настоящее время отсутствует единообразие как в количестве, так и в качестве утвержденных стандартов и правил профессиональной деятельности членов СРО АУ.
В этом кроется одна из проблем - повышенные по сравнению с законодательно установленными требования к характеру деятельности субъектов могут негативно сказаться на правах и интересах участников саморегулируемых организаций.
Пример из практики