11.05.2022
Доля участника товарищества с ограниченной ответственностью
как вклад в уставный капитал в другое товарищество
в редакции от 06.05.2022г.
Сизов В.А.
Начальник юридического отдела ТОО «Консорциум «ISKER» (Казахстан, г.Атырау)
Сыздыкова А.М. соавтор
Тема изучения для практического применения:
физическое лицо - 100% участник в ТОО «А», где уставный капитал составляет 180 000 тенге, оценил независимым оценщиком в сумму 5 000 000 тенге и передает эту долю в ТОО «Б» как дополнительный вклад в уставный капитал, где он является одним из участников, без увеличения размера своей доли. Остальные участники ТОО «Б» согласны с дополнительным вкладом, что закрепили в протоколе общего собрания участников. Дополнительный вклад оформлен договором передачи доли между ТОО «Б» и участником. В договоре передачи доли перерасчет долей участников ТОО «Б» не производится. В учредительном договоре участников ТОО «Б» перерасчет долей участников так же не производился. ТОО «Б» считает себя материнским предприятием по отношению к дочернему ТОО «А».
Используемые термины для сокращения:
ТОО – товарищество с ограниченной ответственностью;
ГК РК - Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года (на 12.01.2022г.);
Закон - Закон Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (на 24.11.2021г.).
Представленная на рассмотрение тема изучения взята как образец, который наиболее полно может показать ошибки, допускаемые на практике участниками, считающими долю в одном товариществе с ограниченной ответственностью имущественным правом, которое можно внести в уставный капитал другого товарищества. Логика участников построена по схеме: доля носит обязательственный характер, обязательственное право входит в понятие имущественного права, которое в свою очередь относится к имуществу, а значит может быть передана по нормам ГК РК и Закона в уставный капитал другого товарищества.
Сначала необходимо определить права учредителей (участников) на имущество созданных ими юридических лиц. Они отражены в ст. 36 ГК РК. К юридическим лицам, на имущество которых их участники (учредители) сохраняют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества, акционерные общества и кооперативы. Пунктом 2 статьи 40 ГК РК определено, что учредителями юридического лица могут быть собственники имущества, либо уполномоченные ими органы или лица, а в случаях, специально предусмотренных законодательными актами, иные юридические лица. При этом юридические лица, которые владеют имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, могут быть учредителями других юридических лиц с согласия собственника или уполномоченного им органа, если иное не предусмотрено законами Республики Казахстан. Из этого следует вывод, что лица, не обладающие правом собственности, а равно вещным правом на имущество не могут быть учредителями. Понятие и содержание права собственности определено в статье 188 ГК РК. Право собственности есть признаваемое и охраняемое законодательными актами право субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом. В частной собственности может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов имущества, которые в соответствии с законодательными актами не могут принадлежать гражданам или юридическим лицам. Количество и стоимость имущества, находящегося в частной собственности, не ограничивается (ст.191 ГК РК). Имущество включает в себя недвижимое и движимое имущество (ст.117 ГК РК). К недвижимому имуществу (недвижимые вещи, недвижимость) относятся: земельные участки, здания, сооружения, многолетние насаждения и иное имущество, прочно связанное с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Квартиры и иные жилые помещения, а также нежилые помещения, находящиеся в составе объекта кондоминиума, признаются самостоятельными объектами (видами) недвижимости, если они находятся в индивидуальной (раздельной) собственности. К недвижимым вещам приравниваются также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, суда плавания «река-море», космические объекты, линейная часть магистральных трубопроводов. Законодательными актами к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.
Нормы ГК РК и иных законодательных актов, регулирующих отношения, связанные с недвижимыми вещами, применяются к вещам, указанным выше, в случае, прямо предусмотренном законодательными актами Республики Казахстан.
Имущество, не относящееся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признается движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законодательных актах.
Право собственности относится к вещному праву, что закреплено в ст.195 ГК РК.
Мы придерживаемся общей со многими цивилистами точки зрения в отношении объекта гражданских правоотношений. Их объектом является поведение его субъектов, направленное на материальные или нематериальные блага, то, по поводу чего сложились правоотношения.
Основные виды объектов гражданских прав перечислены в ст.115 ГК, которая подразделяет их на имущественные и личные неимущественные блага и права. К имущественным благам и правам (имуществу) относятся: вещи, деньги, в том числе иностранная валюта, финансовые инструменты, работы, услуги, объективированные результаты творческой интеллектуальной деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права, цифровые активы и другое имущество. К личным неимущественным правам и благам относятся жизнь, здоровье, честь, достоинство, деловая репутация, доброе имя, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право на имя, право на авторство, право на неприкосновенность произведения и другие нематериальные блага и права¹.
После рассмотрения общих понятий, необходимо переходить к конкретизации имущественных прав участников ТОО, для чего обратимся к комментариям² к Закону и конкретно статье 11, которые определяют, что участники ТОО обладают, в целом, традиционным набором прав участников организаций, построенных по корпоративному принципу. Их права можно разделить на две группы: имущественные и неимущественные. К первой группе относятся: право на получение части чистого дохода товарищества, на получение части имущества при ликвидации товарищества и т.д. Неимущественными правами являются: право на получение информации, на голосование, на судебное оспаривание решений органов товарищества и т.д. Данный взгляд на все права участника объединенные и определенные как обязательственное право участника по отношению к вкладу и соответственно к доле соответствует объекту правоотношений, на который оно направлено- получение материальных благ и/или исполнение обязательств не материального характера. Указанное имущественное право не носит вещный характер, а только обязательственный.
Доля участника рассматривается Законом как перфорированное (преобразованное в соотношение вклада к имуществу) обязательственное право на имущество (его часть) в имуществе ТОО. Право на долю участника в имуществе товарищества с ограниченной ответственностью носит не вещный, а обязательственный характер (п.4 ст.28 Закона). Это означает, что приобретая или отчуждая долю, участник не приобретает и не отчуждает долю как имущество, а только как обязательственное право. Обязательственное право не порождает право собственности, а влечет право требования, связанное с имущественным правом и/или имуществом.
Указанная выше статья 115 ГК РК пунктом 2 к имущественным правам относит как имущество, так и имущественные права, то есть, если читать дословно «К имущественным благам и правам (имуществу) относятся: … имущественные права и другое имущество». Своеобразное «масло масленное». Законодатель не дает чистого разъяснения, что подразумевается под понятием «имущественное право» и его связь с «обязательственным правом». Разъяснение этого понятия дают все цивилисты ученые в своих трудах, но их труды не дополняют и не являются нормативным толкованием норм гражданского кодекса. Мнения их часто разнятся и на практике свободно применяются как практикующими юристами, так и судами. Касается это также и рассматриваемой нами возможности признавать обязательственное право в качестве имущественного. В общем теоретическом смысле такая возможность допускается, но применительно к взаимоотношениям учредителей (участников) с товариществом и с третьими лицами нужно апеллировать необходимыми юридическими инструментами. К ним можно отнести императивные нормы статьи 36 ГК РК, где пунктом 1 определено, что в отношении обособленного имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательственные или вещные права. Данное разделение прав союзом «или», относит к пункту 4 статьи 28 Закона, который императивно устанавливает, что право на долю участника в имуществе товарищества с ограниченной ответственностью носит не вещный, а обязательственный характер. Пункт 2 статьи 36 ГК РК указывает, что к юридическим лицам, на имущество которых их участники (учредители) сохраняют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества, акционерные общества и кооперативы.
Как мы выше рассмотрели имущественные права участника (право на получение части чистого дохода товарищества, на получение части имущества при ликвидации товарищества и т.д.) определяемые в области его обязательственного права требовать от ТОО выплатить ему дивиденды или часть имущества при ликвидации можно отнести к п.2-1 ст.115 ГК РК. То есть к правам (требованиям) по денежному обязательству (правам требования по уплате денег) применяется соответственно правовой режим вещей или имущественных прав (требований), если иное не предусмотрено ГК РК, иными законодательными актами РК или не вытекает из существа обязательства. Учитывая, что обязательственный характер доли не предусматривает вещный характер в силу ст.28 Закона, то соответственно п.2-1 ст. 115 ГК РК не применим. Понятие обязательственного права на имущество не тождественно самому понятию имущества, а также понятию собственности.
Для нас ясно, и можно повторить для закрепления, что ГК и Закон определили существо обязательства в п.4 ст. 28 Закона (право на долю участника в имуществе товарищества с ограниченной ответственностью носит не вещный, а обязательственный характер). В продолжение чего видим подтверждение в п.2 ст. 36 ГК РК: к юридическим лицам, на имущество которых их участники (учредители) сохраняют обязательственные права, относятся хозяйственные товарищества, акционерные общества и кооперативы.
Статья 195 ГК РК определяет статус вещных прав лиц, не являющихся собственниками. К вещным правам наряду с правом собственности относятся:
1) право землепользования;
2) право хозяйственного ведения;
3) право оперативного управления;
3-1) право ограниченного целевого пользования чужой недвижимостью (сервитут);
4) другие вещные права, предусмотренные ГК РК или иными законодательными актами (право недропользования, залог).
Вышеуказанные вещные права могут быть предметом внесения в уставный капитал ТОО в качестве имущественных прав в общем смысле, так как они носят вещный характер и соответствуют требованиям ст.36 и ст.40 ГК РК и ст.28 Закона. Это вещное право может быть оценено участниками ТОО как вклад в уставный капитал либо как дополнительный вклад. Надо различать вещные права от обязательственных тем, что первые можно вносить в уставный капитал ТОО, а вторые по их существу не могут быть внесенными в уставный капитал ни в виде первичного вклада ни в виде дополнительного. Однако, обязательственные права могут быть объектом гражданского права обладающими оборотоспособностью. Значит, обязательственное право может рассматриваться как применимое к долям участников ТОО, с момента появления обязательства в силу учредительного договора и создания (регистрации) ТОО либо приобретения статуса участника по иным основаниям. С момента появления обязательства учредителя внести свой взнос в уставный капитал и определения его доли, у ТОО появляется встречное обязательственное право на выплату будущих начисленных дивидендов. Однако, из смысла обязательственного права оно не может быть объектом гражданского оборота в виде первоначального или дополнительного вклада в уставный капитал ТОО. Оно может быть объектом гражданского оборота в иных случаях.
Такое разделение носит не случайный характер, а правоприменительный. В качестве только обязательственного права можно рассматривать объект правоотношений и его оборотоспособность по ст.116 ГК РК. Как объект гражданского права, обязательственное право может свободно 1) отчуждаться или 2) переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо 3) иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте.
Рассмотрим оборотоспособность обязательственного права:
1) отчуждаемость
переход доли участника в уставный капитал ТОО, как объекта гражданских прав, возможно отчуждением (п.2 ст.235 ГК РК) - продажей (ст. 32, 33 Закона), дарением (ст.506 ГК РК).
2) переход от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица)
в порядке универсального правопреемства (п.1 ст.116 ГК РК), по наследству (ст.35 Закона), путем реорганизации юридического лица (ст.45-48 ГК РК).
3) иным способом
путем обращения взыскания на долю участника (ст.37 Закона).
Иных путей нет и помня о том, что по фабуле темы рассмотрения участник передает свою долю (по типу первоначального вклада учредителя) в виде дополнительного вклада, то считать договор передачи доли в ТОО «А», в качестве дополнительного вклада в уставный капитал ТОО «Б», без определения его юридического статуса продажи, дарения и т.д. на наш взгляд не имеет законной почвы.
Существо обязательства по условиям ГК РК и Закона, приведенные выше позволяют сделать вывод, что передача обязательственного права в виде дополнительного вклада противоречит существу обязательства и не позволяет его передавать в качестве дополнительного вклада, но допускает его отчуждение по сделке.
При первоначальном вкладе учредители отчуждают свое право собственности (вещное право) на вклад по учредительному договору. Дополнительные вклады могут поступать в уставный капитал и имущество ТОО путем отчуждения их по сделке при соблюдении вышеуказанных условий оборотоспособности права и с учетом права собственности (п.2 ст.40 ГК РК). Рассматривая изучаемый по теме договор передачи доли (в виде дополнительного вклада)- надлежит определить форму и предмет сделки, например, как безвозмездную передачу (дарение). Видится необходимым конкретизировать указанное юридическое действие в виде дарения, с указанием в договоре условий дарения, как того требует сделка. Если доля как имущественное (обязательственное) право передается, например, как вклад в уставный капитал в виде права пользования имуществом (как вещное право), размер этого вклада определяется платой за пользование, исчисленный за весь срок действия права пользования (п.5 ст.23 Закона). На имущественные права распространяются права на имущество, по которому собственник (п.3 ст.188 ГК РК) вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе 1) отчуждать это имущество в собственность другим лицам, 2) передавать им, оставаясь собственником, свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, 3) отдавать имущество в залог и 4) обременять его другими способами, 5) распоряжаться им иным образом. Право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества (п.2 ст.235 ГК РК). На вносимый участником дополнительный вклад распространяются условия как для первичного вклада по его оценке, если он внесен в виде имущественных прав (п.4 ст.23 Закона), надо полагать только вещных прав.
В трудах казахстанских цивилистов² определено, что в качестве вклада может быть передано имущественное право, например, право пользования имуществом. Размер такого вклада определяется платой за пользование таким имуществом, исчисленной за весь срок, указанный в учредительных документах. Не допускается внесение вкладов в виде личных неимущественных прав и иных нематериальных благ, а также путем зачета требований участников к товариществу (части 5, 6 п. 1 ст. 59 ГК). Как видим, вклад определен с позиции вещного права, к которому так же относится право пользования имуществом (ст.195 ГК РК), но не обязательственного права, как представлено в рассматриваемой теме изучения.
В ГК РК и Законе часто рядом упоминаются два термина по имуществу и имущественному праву: отчуждение и распоряжение. Понятие отчуждение применяется как конкретизированное понятие утраты прав (уменьшения имущества), а распоряжение как расширенное понятие волевого характера собственника, изменяющего судьбу имущества (в том числе право передачи в аренду, безвозмездное пользование и т.п. без утраты права собственности, а равно с его утратой). Отчуждение имущества от собственника другому лицу помимо воли собственника не допускается, кроме случаев, предусмотренных ГК РК.
Статья 249. Основания прекращения права собственности
1. Право собственности прекращается при отчуждении собственником своего имущества другим лицам, отказе собственника от права собственности, гибели или уничтожения имущества и утрате права собственности на имущество в иных случаях, предусмотренных законодательными актами.
2. Принудительное отчуждение у собственника имущества не допускается, кроме случаев:
1) обращения взыскания на имущество по обязательствам собственника;
2) принудительного отчуждения имущества, которое в силу законодательных актов Республики Казахстан не может принадлежать данному лицу;
3) реквизиции;
4) конфискации;
5) принудительного отчуждения недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка;
6) изъятия бесхозяйственно содержащихся памятников истории и культуры, культурных ценностей;
7) национализации.
Отчуждение и распоряжение по волеизъявлению собственника происходит на основании двусторонних и/или односторонних сделок. Отказ от права собственности (ст.250 ГК РК) рассматривается как односторонняя сделка. Согласно п.2 ст.148 ГК РК односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законодательством или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Передача учредителем права собственности на имущество или имущественное право в уставный капитал ТОО происходит на основании сделки, выраженной в решении единственного участника в качестве односторонней сделки если учредитель единственный и в качестве многосторонней сделки на основании учредительного договора между учредителями, если их несколько. Внесение дополнительного(ых) вклада(ов) также оформляется решением единственного участника как односторонняя сделка или изменениями и дополнениями в учредительный договор участников как многосторонняя сделка. Сделка осуществляется между участниками товарищества, но не между участниками и самим товариществом. В представленном в теме изучения варианте договора передачи доли участника в ТОО «А» в уставный капитал ТОО «Б», сделка заключается между ТОО «Б» и участником, что уже противоречит форме и содержанию норм права. Это влечет ее недействительность (п.1 ст.157 ГК РК). Дополнительно, предлагаемая передача имущественного права по протоколу общего собрания участников ТОО «Б» и договору о передаче доли не соответствует императивным требованиям п. 4 ст.26 Закона, что также ставит под сомнение сделку и влечет ее недействительность, так как размер такого вклада определяется с учетом размера предыдущего вклада участников в собственный капитал товарищества и необходимостью перерасчета долей всех участников в уставном капитале. В представленном варианте протокола общего собрания участников ТОО «Б» перерасчет долей участников не предусмотрен. В учредительном договоре участников ТОО «Б» изменений не зафиксировано по поводу перерасчета долей из-за внесения одним из участников дополнительного вклада. Сверяя требования императивной нормы п.4 ст.26 Закона о необходимости перерасчета долей всех участников и п.1 ст.28 Закона как о диспозитивной норме, дающей возможность участникам определять пропорциональность оценки вкладов или иной вариант- непропорциональности, то необходимо отметить, что диспозитивная норма дает выбор участникам, а императивная не дает выбора. Следует вывод, что общая линия поведения участников (п.1 ст.28 Закона) распространяется на вклады участников при создании товарищества, а последующие их действия по дополнительным вкладам жестко регламентированы обязательными требованиями их поведения без возможности выбора (п.4 ст.26 Закона). Учитывая указанное выше можно допускать риск по сделке и ее последствиям как недействительной и признание ее недействительной через суд по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. В дополнение к изученному, надлежит также указать на то, что статьей 39 Закона участники ТОО на общем собрании могут принять решение о внесении дополнительных взносов не в уставный капитал, а в имущество ТОО. Только такие дополнительные взносы не изменяют размер уставного капитала ТОО и долей участников, но в нашем рассматриваемом случае это не происходит.
Отсутствие вещных прав образует право требования не вещи и связанных с ней благ, а только «право требовать право (требование)». В свою очередь, обязательственное право не может существовать без объекта обязательства, на которое направлено требование самого обязательственного права. В нашем случае объектом обязательственного права являются отношения участников правоотношений по вкладу в уставный капитал товарищества и как пропорциональное выражение самой доли участника(ов). Объектом обязательственного права самого ТОО по отношению к участнику(ам) по выполнению обязанности например: выплаты дивидендов, определяются правоотношения надлежащего выполнения выплаты распределенного дохода (дивидендов). Статьей 268 ГК РК установлено понятие обязательства: «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. д., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Кредитор обязан принять от должника исполнение». Обязательство возникает из договора, причинение вреда или иных оснований (ст.7 ГК РК из договоров и иных сделок, вследствие иных действий граждан и юридических лиц, вследствие событий, влекущих наступление гражданско-правовых последствий). Передаваемое участником ТОО обязательственное право третьей стороне наделяет третью сторону обязанностью совершить определенные действия – например: нести обязанности участника, а ТОО – например: несет обязанность выплатить распределенные дивиденды. Природа обязательственного права двусторонняя- участник и ТОО поочередно выступают и кредитором и должником. В изучаемом нами случае участник передаваемое обязательство оценил как имущество и вносит в качестве дополнительного вклада. Хотя по логике, как можно оценить в денежном выражении право требования дивидендов, не имея представления будут ли они вообще и равно оценить в стоимостном выражении обязанность участника нести права и обязательства по Закону?
По поводу оценки доли как имущественного права, необходимо опять- таки помнить, что в нашем случае это усеченное право- обязательственного характера и даже оценив его выше, чем оценена сформированная доля (обязательство) имеющая свою оценку, зафиксированную в уставном капитале, мы приходим к законному принципу «нельзя передать больше прав, чем имеешь сам». Также видится уместным отметить, что п.1. ст.29 Закона установлено ограничение на возможность распоряжения долей лишь в той части, в которой она оплачена. Тем самым следует вывод, что оплаченная доля составляющая 100% зафиксированного и сформированного уставного капитала ТОО «А» установлена в сумме 180 000 тенге. Сумма по сделке купли-продажи доли между сторонами, не влияет на формирование или изменение уставного капитала ТОО. Факт увеличения размера уставного капитала определяется принятым решением участника ТОО «А» и соответствующим изменениям в учредительных документах товарищества. Оцененное обязательственное право на сумму 5 000 000 тенге противоречит сформированному размеру уставного капитала и противоречит принципу «нельзя передать больше прав, чем имеешь сам». Таким образом, вначале следует увеличить уставный капитал ТОО «А» на сумму оценки для распоряжения долей. При рассмотрении назначения доли в имуществе ТОО как определено частью 3 пункта 3 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан № 2 от 10.07.2008г.³ (в редакции на 29.06.2018г.), обращаем внимание в первую очередь на вещный характер такого назначения: сформировать материальную базу для осуществления предпринимательской деятельности ТОО; обеспечить исполнение обязательств ТОО перед кредиторами. После чего во вторую очередь на обязательственный характер: обеспечить владельцу доли получение соответствующей доли чистого дохода ТОО; дать право участнику (владельцу доли) участвовать в управлении делами ТОО; в случае необходимости быть использованной в качестве платежного средства при расчетах владельца доли со своими деловыми партнерами (путем продажи, передачи в доверительное управление, в залог и т. п.); ее владелец имел право в случае ликвидации ТОО на получение соответствующей стоимости своей доли и стоимости части имущества, оставшегося после расчета с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, части этого имущества в натуре.
Таким образом, в нашем рассматриваемом примере внесение доли как дополнительный вклад не соответствует ее назначению. Назначение это может быть сформировано если участник отчуждает свое право на долю в ТОО «А» в пользу ТОО «Б», но в этом случае необходимо помнить об обязательной форме сделки. Другим вариантом перехода доли можно рассматривать реорганизацию (слияние, присоединение), но в этом случае будет увеличение уставного капитала товарищества, к которому присоединяется другое товарищество и ликвидировано присоединенное с потерей названия и лицензий. По общему правилу юридическое лицо само отвечает по своим обязательствам. Однако, для ТОО из этого правила есть исключение, по которому участники ТОО в течение пяти лет с момента оценки вклада (дополнительного вклада) несут солидарную ответственность перед кредиторами ТОО в пределах суммы, на которую завышена оценка вклада (части 1-4 п.1 ст. 59 ГК РК).
В общем смысле имущественного права можно допустить, что доля является передачей инвестиций, но принимая во внимание отсутствие вещной основы, а только обязательственной получаем вывод, что в этом случае обязательственное право не возможно рассматривать инвестицией. Инвестиции, согласно пункта 1 статьи 274 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан от 29.10.2015г. № 375-V - все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы финансового лизинга с момента заключения договора лизинга, также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта.
Для использования доли в качестве имущественного права приобретатель права должен стать участником ТОО. Условия передачи определяются путем их перехода- отчуждение, для юридических лиц дополнительный вариант - реорганизация (поглощение, присоединение). Только после отчуждения участником ТОО права на долю в имуществе ТОО, приобретатель ее (после установленной регистрации в органах юстиции) становится участником ТОО и получает через приобретенное обязательственное право требовать свое право (требование) получения имущественных выгод и благ, истекающих из компетенции участника ТОО.
Если иное не предусмотрено учредительным договором, отношение вклада каждого участника к общей сумме уставного капитала является долей участника в уставном капитале (п.6 ст.23 Закона). Выраженное в процентах соотношение определяет процентное выражение размера доли участника.
По существу, в изучаемой теме, участниками подменяются юридические понятия действий и их последствий, что идет в разрез с требованиями Закона по переходу доли участника. Ссылка в данном случае на иные сделки или иные основания не состоятельна, так как иными можно рассматривать только те сделки, у которых нет сходных квалифицированных признаков: передача безвозмездно доли- дарение, возмездно- купля-продажа. Иными основаниями могут быть наследство, реорганизация и обращение взыскания. Передача доли как волевое действие правообладателя должна быть оформлена как ее отчуждение в пользу правоприобретателя. Иными вариантами перехода имущественных прав, порождающих по своей природе обязательственное право, помимо выше обсужденного, могут быть сделки по уступке права – цессии (гл.19, ст.339-347 ГК РК) либо сделка в пользу третьего лица (ст.391 ГК РК).
Для того, чтобы ТОО «Б» стало материнской компанией по отношению к ТОО «А» нужно соблюдать требование ст.94 ГК РК, где дочерней организацией является юридическое лицо, решения которого может определять другое юридическое лицо (далее - основная организация) на основании наличия преобладающей доли участия в уставном капитале либо заключенного между ними договора, либо иным образом.
Учитывая тот факт, что ТОО «Б» не участвовало в формировании уставного капитала ТОО «А», то оно не может быть материнским предприятием, а последнее не может в свою очередь быть дочерним. Другим вариантом определить судьбу ТОО «А» как дочернего предприятия означает заключить между ними договор влияющий на управление, либо иным образом влиять на решения дочерней организации.
Как вариант, предложенный алгоритм темы изучения, подталкивает к мысли об инвалидном варианте реорганизации (что уже не возможно), только без использования всех требований слияния или присоединения (передаточный акт и вся процедура реорганизации).
Возвращаясь к самому началу рассмотрения темы повторим, что пунктом 2 статьи 40 ГК РК определено, что учредителями юридического лица могут быть собственники имущества, то есть лица, обладающие правом собственности. Статьей 195 ГК РК также определено, что право собственности относится к вещному праву. Учитывая рассмотренную норму (ст.36 ГК РК, ст. 28 Закона) определяющую долю как обязательственное право, следует вывод, что вкладом в уставный капитал другого ТОО не может быть доля в другом ТОО, т.к. отсутствие вещного права не дает возможность вносить в виде вклада не установленное законом имущественное право. Обязательственное право на долю не обладает всеми признаками права собственности, которое относится к вещному праву, а значит не может быть внесено в уставный капитал другого ТОО.
Вывод: существо обязательства по условиям ГК РК и Закона, приведенные выше подтверждают точку зрения, что передача обязательственного права (доли в уставном капитале ТОО) в уставный капитал другого ТОО, в виде первичного и/или дополнительного вклада, противоречит существу обязательства и не позволяет его передавать в качестве первичного и/или дополнительного вклада в виду отсутствия в нем вещного права, но допускает его отчуждение по сделке или иным законным основаниям.
Возможные риски по теме изучения:
1) Признание сделки недействительной и возврат сторон в первоначальное положение (минимальный риск);
2) Считая ТОО «А» дочерним предприятием по изученной схеме, директор ТОО «Б» как представитель юридического лица участника может быть единственным 100% представителем и принимать решения за всех участников ТОО «Б». Возможно «отстранение» участников ТОО «Б» от участия в судьбе (принятие решений) ТОО «А». Признание отсутствие статуса материнского предприятия, все решения в отношении дочернего предприятия так же станут недействительными, равно как выплаты начисленных материнскому предприятию дивидендов (средний риск).
3) Признание сделки недействительной также может быть основанием привлечения к административной ответственности за нарушение бухгалтерского учета, т.к. указание в бухучете сформированного уставного капитала в размере увеличенном на сумму оценки 5 000 000 тенге будет недействительным (средний риск).
4) Убеждая себя в правильности исполнения алгоритма по внесению дополнительного вклада в изучаемом варианте, может произойти следующий самообман в виде, например: выхода участника ТОО «Б», внесшего дополнительный вклад с требованием возврата внесенной доли в денежном выражении. ТОО «Б» из-за отказа других участников на выкуп доли выбывающего участника получит кредит в банке и выплатит сумму по первоначальному и дополнительному вкладам участника. Учитывая, что вклады были в уставный капитал, то налогом не облагаются при внесении и при возврате. Однако, признание внесения дополнительного вклада недействительным по иску заинтересованного государственного органа или прокурора повлечет требование возврата денег, полученных участником при выходе из ТОО. Возможно усмотреть в этом незаконное обогащение, уход от налогообложения и доведение ТОО до ликвидации (банкротства) (большой риск).
5) Возможная продажа бизнеса в составе группы компаний (материнской и дочерней). Обнаруженное покупателем несоответствие может быть основанием признания сделки по покупке бизнеса недействительной после признания недействительным увеличения уставного капитала ТОО «Б» и смены участника ТОО «А» (большой риск).
6) Все участники ТОО «Б» с момента определения оценки дополнительного вклада участника несут перед кредиторами ТОО «Б» солидарную ответственность в пределах суммы, на которую завышена оценка вклада в течение пяти лет (большой риск).
7) С учетом вносимых изменений в уставный капитал ТОО «Б», существует необходимость подтверждения формирования нового уставного капитала. Подтверждение его формирования только на основании независимой оценки может вызвать подозрение и поставить товарищество под требование об уменьшении уставного капитала (малый риск) или под ликвидацию в случае непризнания его формирования в течение года (большой риск).
Все возможные риски рассмотрены с позиции, что на момент рассмотрения темы изучения, нет задачи по выходу участника или продаже бизнеса, но такое решение может возникнуть позже, а последствия неверного алгоритма в момент передачи дополнительного вклада могут породить последствия в будущем.
Правильное и вдумчивое исполнение законодательства нивелирует риски в предпринимательстве, позволяет не нарушать Закон, сохранить и преумножить доходность бизнеса.
Использованная литература:
¹ Гражданское право (учебник для вузов, академический курс, том 1, главы 1- 15) Алматы Издательство КазГЮА 2000 ББК 67.99(5 Каз) 3я 73. Г 75 Гражданское право. Том І. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин.- Алматы, 2000.— 704 с. ISB№ 5-7667-7834-1;