Из предложений Министерства юстиции можно подумать, что оно спохватилось и решило исправить это, предложив дополнить ст. 31 Закона об арбитраже подпунктом 11) в следующей редакции:
«11) осуществлять иные права, предусмотренные настоящим Законом».
Но это совсем не так, поскольку обоснование у Министерства юстиции сводится к необходимости введения в Закон об арбитраже «права сторон обращаться в суд с ходатайством об отводе арбитра»!
Из такого обоснования можно сделать вывод о том, что Министерство юстиции восемь лет назад при разработке Закона об арбитраже как не знало ничего об арбитраже, так и не знает и, видимо, не очень-то и хочет, поскольку совершенно не знакомо с казахстанской научной и научно-практической литературой по проблемам арбитража[18].
2.4. Принципиальные возражения вызывают все предложения по ст. 17 Закона об арбитраже, касающиеся отвода арбитров, в связи с их необоснованностью, внутренней противоречивостью, а также концептуальной непроработанностью.
Во-первых, авторы указанных предложений, по всей видимости, основывали их на подготовленной Институтом законодательства справке, представляющей собой компиляцию отдельных статей из национальных арбитражных законов ряда иностранных государств, составленной без проведения системного анализа заложенной в Типовом законе ЮНСИТРАЛ концепции осуществления судом или иным органом определенных функций содействия и контроля в отношении арбитража, а также по-разному реализованной во внутреннем национальном арбитражном законодательстве разных стран.
В соответствии со ст. 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже каждое государство, вводящее в действие Типовой закон, указывает суд, суды или, когда это указано в тексте Закона, иные органы, компетентные выполнять определенные функции содействия и контроля в отношении арбитража.
К числу таких функций Типовой закон ЮНСИТРАЛ относит следующие функции:
1) назначения арбитров в случае отсутствия соглашения сторон об этом (п. п. 3 и 4 ст. 11 Типового закона),
2) функции принятия решения по отводу арбитра (п. 3 ст. 13, ст. 14 Типового закона),
3) функции контроля со стороны суда в случае превышения арбитражем пределов своей компетенции (п. 3 ст. 16 Типового закона),
4) функции по отмене арбитражного решения (п. 2 ст. 34 Типового закона).
При этом распределение указанных функций в национальном арбитражном законодательстве производится по-разному. В одних странах часть функции содействия и контроля в отношении арбитража распределяется между судом и иным компетентным органом, специально определенным в законе.
Например, согласно ст. 6 Закона Украины от 24.02.1994 № 4002-XII «О международном коммерческом арбитраже[19] :
«1. Функции, указанные в пунктах 3 и 4 статьи 11, пункте 3 статьи 13, статьи 14, выполняются Президентом Торгово-промышленной палаты Украины.
2. Функции, указанные в пункте 3 статьи 16 и пункте 2 статьи 34, выполняются апелляционными судами общей юрисдикции по месту нахождения арбитража».
В других странах все функции содействия и контроля в отношении арбитража закреплены за судами. В одних странах это суды общей юрисдикции, в других - апелляционные суды.
Как отмечает Гэри Б. Борн, являющийся признанным в мире специалистом в сфере международного коммерческого и инвестиционного арбитража, отводы могут быть заявлены либо в соответствии с арбитражными регламентами (обычно направляются компетентному органу), либо в соответствии с нормами национального права (направляются судам в месте арбитража)[20].
И далее он приводит сравнительный анализ различных подходов к решению вопроса о распределении полномочий по отводу арбитров. Институциональные механизмы отвода необязательно являются исключительным способом прекращения полномочий арбитра. Обычно в случае арбитражей ad hoc возможен и отвод арбитра в государственном суде; наряду с этим, в некоторых юрисдикциях также возможно обращение за судебной процедурой отвода арбитров даже в институциональных арбитражах[21].
Рассматривая предусмотренный Типовым законом ЮНСИТРАЛ механизм судебной процедуры отвода арбитров как в арбитражах ad hoc, так и в институциональных арбитражах, Гэри Б. Борн, приводит в качестве примера иные подходы. Так, он отмечает: «В других юрисдикциях законы об арбитраже обычно допускают возможность судебного отвода арбитров, если место международного арбитражного разбирательства находится на территории данного государства, но только если стороны не договорились об институциональном механизме отвода арбитра. Если же стороны договорились об институциональном механизме отвода арбитра, то эта процедура относится к исключительной компетенции арбитражного учреждения, и государственные суды не имеют полномочий отводить арбитров. Так, например, в соответствии с положениями статей 179 и 180 Закона Швейцарии «О международном частном праве» полномочия арбитров в международных арбитражных разбирательствах с местом арбитража в Швейцарии, могут быть прекращены судами Швейцарии, но лишь в отсутствие между сторонами соглашения об ином. Законы во многих других юрисдикциях содержат сходные положения»[22].
Следует отметить, что такой же подход закреплен в п. 3 ст. 13 Закона РФ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», согласно которому:
«3. Если при применении любой процедуры, согласованной сторонами, или процедуры, предусмотренной частью 2 настоящей статьи, заявление об отводе не удовлетворено, сторона, заявляющая отвод, в течение одного месяца со дня получения уведомления о решении об отклонении отвода может подать заявление в компетентный суд об удовлетворении отвода. Стороны, арбитражное соглашение которых предусматривает администрирование арбитража постоянно действующим арбитражным учреждением, своим прямым соглашением могут исключить возможность разрешения данного вопроса судом. Предъявление в суд указанного заявления само по себе не препятствует третейскому суду, включая арбитра, которому заявлен отвод, продолжать арбитраж и принять арбитражное решение»[23].
В Казахстане Закон об арбитраже функции содействия и контроля в отношении арбитража распределяет между судом и Арбитражной палатой Казахстана (для арбитражей ad hoc согласно п. 6 ст. 14 Закона об арбитраже).
Что касается функций назначения арбитров в случае отсутствия соглашения сторон об этом, а также функций по отводу таких арбитров, то Закон об арбитраже, в отличие от ранее действовавшего Закона о коммерческом арбитраже, наделил ими не суд, а Арбитражную палату Казахстана (п. 6 ст. 14, подпункты 6) и 7) п. 1 ст. 12 Закона об арбитраже).
Следует отметить, что ранее действующие Законы о третейских судах и о международном арбитраже по-разному подходили к разрешению подобной ситуации в случае проблем с формированием состава арбитража.
Так, согласно п. 6 ст. 9 Закона о международном арбитраже при отсутствии соглашения сторон компетентный суд в течение тридцати календарных дней мог по заявлению одной из сторон спора назначить арбитров (арбитра) из числа лиц, находящихся в составах постоянно действующих арбитражей, в случаях, когда:
1) сторона не назначила арбитра в течение тридцати календарных дней с момента получения просьбы об этом от другой стороны;
2) если два арбитра в течение тридцати календарных дней с момента их назначения не договорились о выборе третьего арбитра;
3) стороны не договорились о выборе арбитра, рассматривающего спор единолично.
В отношении третейского разбирательства такой восполняющей нормы не было, поскольку п. 4 ст. 13 Закона о третейских судах предусматривал следующее: «4. Если стороны не договорились об ином, то формирование состава третейского суда для разрешения конкретного спора производится в следующем порядке:
1) при формировании состава третейского суда, состоящего из трех третейских судей, каждая сторона избирает одного третейского судью, а два избранных таким образом третейских судьи избирают третьего третейского судью.
Если одна из сторон не избирает третейского судью в течение пятнадцати дней после получения просьбы об этом от другой стороны или два избранных третейских судьи в течение пятнадцати дней после их избрания не избирают третьего третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда;
2) если спор подлежит разрешению третейским судьей единолично и после обращения одной стороны к другой с предложением об избрании третейского судьи стороны в течение пятнадцати дней не избирают третейского судью, то рассмотрение спора в третейском суде прекращается и данный спор может быть передан на разрешение компетентного суда».
В соответствии с подпунктом 7) п. 1 ст. 12 Закона об арбитраже принятие решения относительно прекращения полномочий арбитра, назначенного для разрешения конкретного спора, совершенно обоснованно отнесено к компетенции Арбитражной палаты.
Все иные функции содействия и контроля в отношении арбитража Законом об арбитраже отнесены к компетенции судов. Для чего менять устоявшуюся концепцию, если задачи защиты граждан, пострадавших от арбитражных решений, вынесенных арбитрами, не соответствующими требованиям Закона об арбитраже и отвод которых не был удовлетворён составом арбитража или руководителем постоянно действующего арбитража, можно решить путем отмены арбитражного решения или отказа в выдаче исполнительного листа на основании уже закрепленных в подпункте 4) п. 1 ст. 52 и подпункте 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, а также в ст. 255 ГПК норм (если состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или при отсутствии такового не соответствовали законам страны, где проведено арбитражное разбирательство)?
Нельзя бездумно и автоматически заимствовать отдельные нормы из иностранных законов и механически включать их в национальные законы. Тем более, что печальный опыт уже имеется. Статья 43 «Обеспечение расходов, связанных с разрешением споров в арбитраже» Закона об арбитраже является крайне неудачной новеллой, поскольку все пункты этой статьи без какой бы то ни было адаптации к Закону об арбитраже были заимствованы из главы «Арбитражные расходы» Закона Швеции об арбитраже (ст. ст. 37 - 42)[24]. В результате такой «рецепции» статья 43 противоречит статье 41 Закона об арбитраже, а потому должна быть исключена[25].
Во-вторых, с точки зрения юридической техники предложенные дополнения крайне плохо оформлены. Так, дополнения предлагается внести в п. 7 ст. 17 Закона об арбитраже, который является восполняющим и применяется только в том случае, если процедура отвода арбитра не согласована сторонами или не определена регламентом постоянно действующего арбитража. В постоянно действующем арбитраже процедура отвода арбитра может быть определена его регламентом согласно п. 5 ст. 17 Закона об арбитраже. В соответствии с п. 6 ст. 17 Закона об арбитраже в арбитраже для разрешения конкретного спора (так называемый арбитраж ad hoc) процедура отвода арбитра может быть согласована сторонами.
И только в том, случае, когда процедура отвода не согласована сторонами при арбитраже ad hoc и не предусмотрена регламентом институционального арбитража разработчики поправок предлагают наделить суды полномочиями по рассмотрению заявлений об отводе.
К чему менять действующий механизм, предусматривающий, что «если арбитр, рассматривающий спор единолично, отказывает в удовлетворении ходатайства одной либо обеих сторон об отводе или одна из сторон не согласна с отводом арбитра, то вопрос об отводе решается путем принятия сторонами соглашения о прекращении арбитражного разбирательства в данном составе арбитража»? В таком случае арбитражное разбирательство будет просто прекращено. Зачем суду влезать в это дело? Кроме того, указанные поправки не будут работать, поскольку ГПК не предусматривает норм о наделении судов полномочиями по рассмотрению заявлений об отводе.
В-третьих, в качестве обоснования указанных поправок авторы приводят ошибочные доводы о том, что «согласно действующему регулированию в случае аффилированности арбитра стороны могут заявить об отводе арбитра. Вместе с тем, такое заявление рассматривается самим арбитражем, и может быть отклонено даже в случае явной аффилированности арбитра (для арбитра, вступившего в сговор с одной из сторон, невыгодно удовлетворять такие заявления)».
Возложение на суд функций по рассмотрению заявлений об отводе, вкупе с предложением о введении дополнительного основания для отмены арбитражного решения, а также отказа в выдаче исполнительного листа обусловлено, по мнению разработчиков, «многочисленными обращениями граждан, согласно которым после вынесения арбитражных решений становятся известными факты об аффилированности арбитра и одной из сторон и отсутствием возможности пересмотра или отмены решения по данному основанию».
Между тем, с точки зрения Закона об арбитраже, на самом деле нет никаких проблем в отмене таких арбитражных решений. Утверждение о том, что выявление аффилированности арбитра не является основанием для отмены арбитражного решения судом, не соответствуют действительности. В случае аффилированности арбитра он не отвечает императивным требованиям, предъявляемым к арбитрам п. 1 ст. 13 Закона об арбитраже, предусматривающим, что арбитром избирается (назначается) физическое лицо, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей арбитра, достигшее возраста тридцати лет, имеющее высшее образование и стаж работы по специальности не менее пяти лет.
Несоответствие арбитра или состава арбитража требованиям Закона об арбитраже является основанием для отмены арбитражного решения судом или отказа в его признании и принудительном исполнении.
Согласно подпункту 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или при отсутствии такого соглашения не соответствовали настоящему Закону.
Аналогичное основание предусмотрено подпунктом 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, согласно которому суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, по следующим основаниям, если состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или при отсутствии такового не соответствовали законам страны, где проведено арбитражное разбирательство.
Таким образом, решения, вынесенные аффилированными арбитрами, отвод которых не был удовлетворен, могут быть отменены судом на основании подпункта 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже. Суд на основании подпункта 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже вправе также отказать в принудительном исполнении таких арбитражных решений. И не стоит искать проблему там, где ее нет.
В этом случае Министерству юстиции можно только посоветовать проводить среди простых граждан, не имеющих юридического образования, разъяснительную работу о том, как применять Закон об арбитраже, а не «ломать» Закон, который по большей части применяется для разрешения коммерческих споров между юридическими лицами, как национальными, так и иностранными.
В-четвертых, в казахстанских реалиях наделение судов функциями по рассмотрению заявлений сторон об отводе арбитров приведет к нарушению принципа независимости арбитров, которые фактически будут зависеть от судов, а также к увеличению загруженности и без того перегруженных судов, испытывающих кадровый дефицит, дополнительными несвойственными им функциями.
Вывод
В случае принятия предложений Министерства юстиции будет достигнут прямо противоположный эффект, чем тот, который предусмотрен п. 16 Плана действий по реализации предвыборной программы Президента РК «Справедливый Казахстан - для всех и для каждого. Сейчас и навсегда», утвержденного Указом Президента РК 26 ноября 2022 года № 2.
Введение в арбитражное законодательство указанных предложений будет способствовать не усилению системы досудебных разбирательств, а ее деградации и уничтожению.
[1] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Замечания на анализ проблемных вопросов в сфере арбитража, подготовленный Судебной администрацией и Генеральной Прокуратурой Республики Казахстан // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36507872.
[2] Подробнее см.: Предложения НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства Республики Казахстан // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37068414; Письмо Казахстанского Международного Арбитража и НИИ частного права Каспийского университета в Министерство юстиции РК за № 145 от 21.06.2024 г.
[3] Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. Официальное издание. 2019. № 3. С. 58-106 // URL: http://sud.gov.kz/rus/content/byulleteni-za-2019-god.
[4] Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. Официальное издание. 2023. № 3. С. 34-120.
[5] Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Рекомендации и проект концепции совершенствования взаимодействия судов и арбитражей в разрешении коммерческих споров // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33158127
[6] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Нормативное постановление Верховного Суда по арбитражу: решенные и нерешенные проблемы // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36207971.
[7] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Заключение экспертов по вопросу о соответствии Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35300658.
[8] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Замечания на анализ проблемных вопросов в сфере арбитража, подготовленный Судебной администрацией и Генеральной Прокуратурой Республики Казахстан // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=36507872.
[9] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Очередная попытка реформировать арбитражное законодательство: благо или зло? // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39706521&pos=9;-52#pos=9;-52
[10] Подробнее см.: Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1985 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008. С. 291.
[11] Подробнее см.: Там же. С. 290-291.
[12] Позиция АПК по этому вопросу была отражена в письмах АПК за № 68 и 69 от 21.06.2024 г., подготовленном в ответ на обращение Министерства юстиции за № 1-2-3-/5044-И от 13.06.2024 г.
[13] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Раздел 8 «Арбитраж и альтернативное разрешение споров (АРС)» Предложений НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства Республики Казахстан // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37068414
[14] Подробнее см.: Галина Жукова. Арбитражные институты: правовой статус, создание, обязательные требования, надзор за деятельностью // Третейский суд № 2/3 (104/105). 2016. С. 67-68.
[15] http://mkas.tpprf.ru/ru/Stat/page.php
[16] Сборник решений Казахстанского Международного Арбитража за 2008-2013 годы. Составители: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31664119
[17] Обзор арбитражной практики Казахстанского Международного Арбитража за 2014-2017 годы // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32785589
[18] См., например: Альтернативное разрешение споров в Казахстане: новый этап развития / Отв. ред. Сулейменов М.К. Алматы: НИИ частного права Каспийского университета, 2020. 640 с.; Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Научно-практический комментарий к Закону Республики Казахстан «Об арбитраже» (постатейный). Алматы: Казахстанский Международный Арбитраж, НИИ частного права Каспийского университета, 2020. 512 с.; Взаимодействие судов и арбитражей в сфере альтернативного разрешения споров: Материалы научно-практического семинара (Алматы, 12октября 2018 года) / Отв. ред.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Алматы: НИИ частного права Каспийского университета, 2019. 400 с.; Сулейменов . М.К., Дуйсенова А.Е. Взаимодействие судов и арбитражей в сфере альтернативного разрешения споров. Международный гражданский процесс. Учебный курс. Астана, 2018. 538 с. и многие др.
[19]Подробнее: https://kodeksy.com.ua/ka/o_mezhdunarodnom_kommercheskom_arbitrazhe.htm?ysclid=m3і05ylzcn695401574
[20] Гэри Б. Борн. Международный арбитраж: право и практика. М.: Российский институт современного арбитража, 2020. С. 240.
[21] Там же. С. 242.
[22] Там же. С. 243.
[23] Федеральный закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» от 29.12.2015 № 382-ФЗ // https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_191301/?ysclid=m3і1crn8u2639690831
[24] Закон Швеции «Об арбитраже» (SFS1 1999:116) С изменениями и дополнениями, вступившими в силу 1 марта 2019 г. Неофициальный перевод со шведского языка // https://sccinstitute.com/media/408925/swedish-arbitration-act-2019_ru.pdf
[25] Подробнее см.: Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. Научно-практический комментарий к Закону Республики Казахстан «Об арбитраже» (постатейный). Казахстанский Международный Арбитраж, НИИ частного права Каспийского университета, Алматы, 2020. С. 299-300.