После выкупа товариществом доли участника оно обязано предложить оставшимся участникам приобрести эту долю по цене, определенной решением общего собрания. В случае, когда намерение приобрести долю выражают несколько участников, доля делится между ними пропорционально размеру их долей. Таким образом, товарищество восполнит свое имущество, если цена дальнейшей продажи будет не меньше цены ее выкупа. По решению общего собрания вместо погашения доли товарищество вправе продать эту долю третьему лицу.
При нежелании участников или третьих лиц приобрести выкупленную долю, она погашается с соответствующим уменьшением уставного капитала и перерасчетом долей в уставном капитале участников. В этом случае имущество товарищества уменьшится, а если стоимость выкупаемой доли высокая (например, как в указанном деле, 187 млн. тенге), то уменьшится значительно. Это уже однозначно отрицательно скажется на финансовом благополучии товарищества, и, следовательно, его кредиторов.
Таком образом, принадлежность права принудительного выкупа доли участника самому товариществу означает, что выкуп будет осуществляться за счет средств товарищества, что, в свою очередь, будет отрицательно сказываться на товариществе и его кредиторах. Это даже может стать шагом к банкротству товарищества.
В интересах добросовестных участников, самого товарищества и его кредиторов предлагается, чтобы с инициативой выкупа доли участника, причинившего вред товариществу, выходило не товарищество, а другие участники этого товарищества - за свой счет или путем привлечения третьих лиц (инвесторов).
5. Право участника требовать выкупа своей доли
Принудительный выкуп доли участника товарищества должен осуществляться только в случае причинения таким участником существенного вреда товариществу в целом, а не только другому участнику. У участника товарищества, которому был причинен существенный вред другим участником, должно быть право требования принудительного выкупа своей доли и выбытия из состава участников товарищества. Личная неприязнь или невозможность совместного ведения бизнеса, выражающаяся в ущемлении, как правило, миноритарного участника мажоритарным, при отсутствии причинения вреда товариществу, не должна являться основанием для возникновения у миноритарного участника права требовать исключения мажоритарного участника. В первую очередь должны учитываться интересы товарищества, как самостоятельного субъекта гражданских правоотношений, имеющего своих собственных кредиторов.
У участников не должно быть права на исключение выгодного для товарищества участника. Однако они должны иметь право требования своего выхода, путем выкупа своей доли участником, ущемляющим их интересы, а не товарищества, потому что именно он своим поведением вынудил других участников покинуть товарищество.
Добросовестный участник, чьи интересы ущемляются вследствие причинения вреда товариществу, может не иметь достаточно средств для выкупа доли недобросовестного участника, поэтому вместо того, чтобы пытаться выкупить доли недобросовестного участника, он может попытаться продать свою долю третьему лицу и выйти из товарищества. Однако поиск потенциального покупателя в условиях непубличного статуса товарищества является затруднительным, поэтому в таком случае у добросовестного участника должно быть право требования принудительного выкупа своей доли недобросовестным участником.
Именно на преимущественном применении средства правовой защиты участников в форме требования выкупа своей доли основывается законодательство ведущих зарубежных стран - Великобритании, Германии, США. Это право входит в основном в арсенал средств правовой защиты миноритарных участников.
Для защиты интересов товарищества и его кредиторов предлагается в законе четко разграничивать следующие случаи:
- при причинении существенного вреда участником другому участнику, потерпевший участник должен иметь право требовать выкупа своей доли виновным участником;
- при причинении существенного вреда участником товариществу, другой участник должен иметь право выбирать: требовать выкупа им доли виновного участника или требовать выкупа своей доли виновным участником.
Мы считаем, что принудительный выкуп доли участника товарищества должен осуществляться только в случае причинения таким участником существенного вреда товариществу в целом, а не только другому участнику. У участника товарищества, которому был причинен существенный вред другим участником, должно быть право требования принудительного выкупа своей доли и выбытия из состава участников товарищества.
В случае, если реализация принудительного выкупа невозможна, в т.ч. ввиду отсутствия денег у виновного участника, то законодательством должен быть предусмотрен крайний вариант решения проблемы, связанный с ликвидацией товарищества, последующей продажей его имущества, возвратом долгов кредиторам и распределением оставшихся средств между участниками.
Несмотря на то, что Закон о ТОО не предусматривает прямо право участника требовать выкупа своей доли, законодательство уже сейчас позволяет требовать добросовестному участнику требовать своего прекращения участия в товариществе, в т.ч. путем выкупа своей доли, как форму защиты его прав. Так, в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражем, в т.ч., путем прекращения или изменения правоотношений. Но для определенности прав участника на выкуп своей доли, в случае причинения ему или товариществу существенного вреда, предлагается прямо указать в Законе о ТОО такое право участника.
6. Применение правила исключения участников ТОО в отношении акционеров непубличных АО
В Казахстане право принудительного выкупа доли недобросовестного участника предусмотрено только для ТОО. Действительно, если количество участников компании является ограниченным, то имеется большая вероятность, что действиями мажоритарных участников может быть причинен вред как другим участникам, так и самой компании. Когда в товариществе имеется ряд разногласий, то те, кто его контролирует, могут использовать нормы централизованного контроля и правила большинства, внедренные в закон, с целью подорвать ожидания миноритарных участников[20].
В непубличных компаниях участники не могут быстро продать свою долю (или вообще не могут ее продать) и зачастую становятся заложниками ситуации. Отсутствие рынка долей непубличных компаний не дает ее участникам альтернативной возможности выхода из нее, помимо как требования выкупа своей доли. Тогда как в публичных компаниях, акции которых публично размещены (листингуются на бирже), акционеры свободно могут продать свои акции на рынке. Поэтому правильно, что в закрытых компаниях добросовестным участникам должны быть предоставлены права требовать от виновных участников выкупа доли добросовестных участников или исключения виновных участников.
Однако мы понимаем, что есть также АО, которые имеют ограниченное количество акционеров, т.е. по сути эти АО являются непубличными, закрытыми компаниями. Соответственно, все те ограничения, которые имеются у участников ТОО по распоряжению своим долями, имеются и у акционеров этих АО по распоряжению своими акциями. Поэтому полагаем, что в отношении АО, акции которых не размещены публично, т.е. которые не являются публичными компаниями, правило о выкупе долей может применяться по аналогии. Конечно, более правильно изначально считать акционерными и регулировать соответствующим законодательством только те компании, акции которых публично размещены. Однако, до введения соответствующего регулирования, в целях защиты интересов акционеров непубличных АО, предлагается применять по аналогии нормы Закон о ТОО о выкупе/исключении и для таких АО.
1. Ст. 82 ГК не является самостоятельным основанием исключения участника. Эта норма должна применяться лишь через п. ст. 34 Закона о ТОО. То есть не любое нарушение обязанностей участника может являться основанием для его исключения, а только такое, которое причиняет существенный вред товариществу.
2. Существенный вред может быть причинен не только путем нарушения участником своих обязанностей перед товариществом, но и злоупотребления участником своими правами.
3. Исходя из диспозитивного существа регулирования Закона о ТОО, соглашением участников право участника, закрепленное в Законе о ТОО, может быть преобразовано в его обязанность. Это относится и к праву принимать участие в общих собраниях участников - в соглашении между участниками или в уставе можно данное право изменить на обязанность.
4. Исходя из договорной природы корпоративных отношений, для определения наличия существенного вреда возможно применение критериев определения наличия существенного нарушения договора, закрепленных в ГК, Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА. При этом критерий нарушения разумных ожиданий может быть решающим для определения наличия существенного вреда.
5. Не обоснованно в интересах товарищества и его кредиторов исключать участника, который причиняет вред не товариществу, а другому участнику. У участника товарищества, которому был причинен существенный вред другим участником, должно быть право требования принудительного выкупа своей доли и выбытия из состава участников товарищества.
6. Для защиты интересов товарищества и кредиторов товарищества, предлагается в законе четко разграничивать случаи:
- при причинении существенного вреда участником другому участнику, потерпевший участник должен иметь право требовать выкупа своей доли виновным участником;
- при причинении существенного вреда участником товариществу, другой участник должен иметь право выбирать: требовать выкупа им доли виновного участника или требовать выкупа своей доли виновным участником.
7. В интересах добросовестных участников, самого товарищества и его кредиторов, предлагается, чтобы с инициативой выкупа доли участника, причинившего вред товариществу, выходило не товарищество, а другие участники этого товарищества - за свой счет или путем привлечения третьих лиц (инвесторов).
8. В отношении АО, акции которых публично не размещены, т.е. которые не являются публичными компаниями, правило о выкупе долей участника ТОО может применяться по аналогии.
[1] Дело № 7527-17-00-2/11327.
[2] Как пишет А.Г. Диденко в своей статье «О толковании сделок»: «Оценочное понятие без субъективного усмотрения есть лишенная реальности абстракция; реальность обретается только посредством субъективной воли. Но, с другой стороны, субъективная воля, признавая что-либо значимым, не должна останавливаться на том, что данное лицо полагает значимым. Значимое состоит в проникновении в идеи действующего права, иначе говоря, оно заключается в знании и понимании права и его духа. Субъективность должна возвыситься до точки зрения современной правовой цивилизации, во всяком случае, до того уровня цивилизации, который воплощен в правовой системе данного государства» // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика / А.Г. Диденко. - Алматы. 2020. Вып. 59, С. 48.
[3] Дело Sugerman v Sugerman // https://casetext.com/case/sugarman-v-sugarman.
[4] Но не участнику ООО.
[5] Дело №А03-11983/2014.
[6] Бойко Т.С. Выкуп доли миноритарного участника как способ защиты от притеснения со стороны мажоритарного участника // Корпоративное право в ожидании перемен: сборник статей к 20-летию Закона об ООО. С. 19-20.
[7] Там же. С. 19.
[8] Там же. С. 19.
[9] Robert B. Thompson. The Shareholder's Cause of Action for Oppression. The Business Lawyer. Vol. 48, No. 2 (February 1993), С. 708-712.
[10] Там же. С. 708-712.
[11] Stephen Antle. Shareholder Oppression. Borden Ladner Gervais LLP. 2009.
[12] Бойко Т.С. Выкуп доли миноритарного участника как способ защиты от притеснения со стороны мажоритарного участника // Корпоративное право в ожидании перемен: сборник статей к 20-летию Закона об ООО. С. 15-16.
[13] Примечательно, что впервые решение об исключении участника было принято Имперским верховным судом в 1942 году и продиктовано оно было тем, что исключаемым участником был еврей, участие которого в компании затрудняло деятельность компании. Возможность исключения участника при наличии существенного основания была подтверждена решением Федерального верховного суда Германии в 1953 году со ссылкой на то, что лицо не может быть заложником невыносимых коммерческих отношений. См. Hugh T. Scogin Jr. Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the «Close Corporation Problem» // https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1549&context=mjil. 143-154.
[14] Hugh T. Scogin Jr. Withdrawal and Expulsion in Germany: A Comparative Perspective on the «Close Corporation Problem» // https://repository.law.umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1549&context=mjil.С. 154-156.
[15] BGHZ 9, 157, 163.
[16] Там же.
[17] BGHZ 16, 317, 322.
[18] Дело № 4360-17-00-2/3377.
[19] Например, немецкая судебная практика признает неправомерность действий, когда в течении 7 лет против интересов миноритарного участника прибыль компании, превышающая двойной размер уставного капитала, не распределяется, и миноритарный участник не имеет иной возможной получать вознаграждение от компании, тогда как мажоритарный участник скрытно получает часть прибыли (OLG Brandenburg, ZIP 2009, 1955). Справедливой, и требующей учета в регулировании ТОО, представляется в этой связи и норма ст. 51 Модельного закона «Об акционерных обществах», утвержденного 28.10.2010 Межпарламентской Ассамблеей государств-участников СНГ, решение о распределении чистой прибыли общества может быть оспорено акционером, если общее собрание примет решение о пополнении резервного капитала общества за счет этой чистой прибыли или об иных основаниях невыплаты дивидендов, право на получение которых акционерами общества не ограничивается законом или уставом общества, при условии, что такая невыплата, основанная на разумной коммерческой оценке, не обусловлена необходимостью обеспечить жизнеспособность или устойчивость общества в обозримом предстоящем периоде, в результате чего среди акционеров не может быть распределена прибыль в размере, составляющем 4% или более от размера уставного капитала общества.
[20] Robert B. Thompson. The Shareholder's Cause of Action for Oppression. The Business Lawyer. Vol. 48, No. 2 (February 1993), С. 717-720.