- Оно не сужает широкий спектр выражений, составляющих незаконный контент в соответствии с национальным законодательством, до особо вопиющих случаев, которые могут действительно оправдать срочное вмешательство в таком масштабе;
- Оно не требует от властей использовать наименее ограничительный подход или учитывать негативное влияние приостановления на свободу выражения мнений и другие права и правомерные интересы;
- В нем не указывается, на какой срок может быть наложено такое приостановление, или
- Оно не предусматривает никаких процессуальных гарантий против неоправданного/ незаконного использования этой меры.
Отсутствие таких дополнительных критериев усугубляется проблемами внутренних определений незаконного контента (и, особенно, «языка вражды»). Следовательно, эта мера явно несовместима с параграфом 3 статьи 19 и параграфом 2 статьи 20 МПГПП. Напомним, что Комитет по правам человека исключил данную практику из-за конкретной критики:
Любые ограничения на работу вебсайтов, блогов и любых других подобных систем распространения электронной и иной информации, основанных на Интернет-технологиях, в том числе систем, обеспечивающих работу подобных средств коммуникации, таких как системы доступа к сети Интернет или поисковые системы, допустимы в той мере, в какой они совместимы с пунктом 3.36
_____________
36 Замечание общего порядка №. 34, op.cit., п. 43.
Обеспечение соблюдения ограничений на «язык вражды»
Обеспечение соблюдения существующих ограничений на «экстремизм» и выражения, похожие на «язык вражды», отмечено исключительно низким уровнем прозрачности со стороны властей, отчасти из-за того, что «язык вражды» классифицируется как «экстремизм» и поэтому автоматически рассматриваются как серьезная угроза национальной безопасности, требующая сохранения секретности. В частности, любой контент, содержащий «язык вражды», помеченный как «экстремистские материалы», полностью исключается из публичной арены, что исключает возможность его анализа третьей стороной. Даже решения по уголовным делам по статье 174 Уголовного кодекса не доводятся до сведения общественности систематически.
Хотя комплексная оценка существующей практики невозможна по этим причинам, в настоящем разделе предлагается краткий обзор ограниченной доступной информации, которой, однако, достаточно, чтобы продемонстрировать, как некоторые из основных недостатков существующего законодательства используются на практике не по назначению для наказания правомерного выражения мнения, защищенного статьей 19 МПГПП.
Имеющиеся доказательства показывают, что казахстанские суды применяют формалистический подход к определению того, является ли конкретное высказывание «экстремистским» (т.е. относится ли оно к какой-либо из запрещенных категорий «языка вражды»). Суды сосредотачиваются на языке заявления, не предпринимая при этом значимых попыток установить и оценить другие важные факторы, такие как (1) намерение спикера вызвать запрещенные вредоносные последствия (например, определенный вид «розни»), (2) контекст, в котором было сделано заявление, как в узком смысле акта выражения мнения, частью которого является заявление, так и в широком смысле социального, политического и экономического контекста, или (3) вероятность, какого-либо конкретного вреда из-за этого заявления.
Не считаются важными ни реальная способность говорящего влиять на аудиторию, ни вероятное восприятие высказывания аудиторией. Вместо этого суды и прокуратура применяют подход, который можно охарактеризовать как «магическое мышление»: имеет значение только сама формулировка, и как только выясняется, что она трансгрессивна, автоматически подразумевается вред, независимо от каких-либо внешних факторов. Суды и правоохранительные органы не считают, что у аудитории выступления есть собственный фактор, который будет определять, как аудитория будет интерпретировать речь, поддаваться ее влиянию и реагировать на нее, включая способность аудитории отвечать встречной речью.
Имея строго текстуальный подход, суды чрезмерно полагаются на мнение экспертов в форме лингвистических экспертных оценок. Это делается за счет независимого анализа судом всех относящихся к делу обстоятельств, включая используемую формулировку. Будь то уголовный процесс или гражданское судебное разбирательство об ограничении «экстремистских материалов», судьба дела о «языке вражды» решается на основе выводов экспертного заключения.
Суды не принимают во внимание конфликтующие интересы свободы выражения мнения и поэтому не пытаются сбалансировать необходимость ограничения «языка вражды» с необходимостью защиты свободы выражения мнения в отдельных случаях. Фактически правообвиняемого на свободу выражения мнения не обсуждается даже самым поверхностным образом. Отсутствие попытки сбалансировать права также отражается в особой процедуре, согласно которой дела о признании определенных информационных материалов или организаций «экстремистскими» обычно рассматриваются судом. Эта упрощенная судебная процедура не требует присутствия ответчика и изначально предназначена для защиты прав и интересов заявителя (который обычно является представителем государственных органов - прокурором). Соответствующие судебные решения о признании организаций «экстремистскими» редко доступны для всеобщего изучения.
Без тщательного рассмотрения вышеперечисленных факторов невозможно определить, достигает ли конкретный акт «языка вражды» уровня тяжести, который оправдывает его ограничение в любой форме в соответствии с международным правом. Однако проблема правоприменительной практики и соответствующего законодательства в Казахстане на этом не заканчивается. Дело не только в том, что законодательство о «языке вражды» используется для ограничения форм «языка вражды», которые защищены свободой выражения мнений, - этот закон также использовался для преследования политических и гражданских активистов, членов религиозных меньшинств за высказывания, которые явно не являются «языком вражды».
Так, например, гражданский активист Сакен Байкенов был приговорен к 2 годам лишения свободы за критику политики сдачи космодрома Байконур в аренду России из-за экологических опасений по поводу типа топлива, используемого в российских космических ракетах. Суд постановил, что в его заявлениях были «признаки разжигания социальной [и] национальной вражды или розни, оскорбления национальной чести и достоинства и выражения исключительности и превосходства одной нации и религии над другой»37. Никаких дополнительных объяснений / анализов в приговоре не дается - суд просто механически связывает фразы из закона.
Понятие «разжигания социальной розни» специально использовалось для преследования законных политических высказываний, в том числе в силу характеризации государственных должностных лиц как защищенной «социальной группы». Например, в деле против политического движения «Демократический выбор Казахстана» суд истолковал критику правительства, содержащуюся в его политической программе, как попытку «создать негативное восприятие властей» с целью «вызвать социальную рознь». Элементы программы, которые напрямую апеллировали к интересам шахтеров, нефтяников и других групп, рассматривались как еще одно «свидетельство» стремления движения вызвать «социальную рознь».38
_____________
37 Решение находится в архиве АРТИКЛЬ 19. Некоторые средства массовой информации, освещающие это дело, можно найти (на русском языке) здесь.
38 Решение (на русском языке) можно найти здесь.
Осуждение активистов Макса Бокаева и Талгата Аяна - еще один пример злоупотребления понятием «социальная рознь» с целью наказания политической активности. Бокаев и Аян были приговорены к 5 годам лишения свободы за организацию митинга против решения правительства об аренде значительного участка земли в Китай, о котором ходили слухи. Их осуждение было частично основано на статье 174 Уголовного кодекса, в отношении которой суд пришел к выводу, что их заявления были направлены на формирование негативного отношения к «социальным группам», таким как члены парламента, и «профессиональным группам», таким как сотрудники правоохранительных органов и, следовательно, преследовал цель «разжечь социальную рознь».39
Излишне расплывчатые понятия «разжигание национальной розни, оскорбление чести и достоинства казахского народа» также применялись для подавления публичного обсуждения творческих литературных произведений. Активисты и блогеры Серикжан Мамбеталин и Ермек Нарымбаев были осуждены за обсуждение в Facebook якобы «выдержки» из книги Мурата Телибекова «Ветер с улицы» (автор книги также подвергся уголовному преследованию, которое затем было приостановлено). По иронии судьбы, обсуждаемая «выдержка», как утверждает автор, никогда не входила в его книгу, но, тем не менее, привела к уголовному осуждению Мамбеталина и Нарымбаева. Оспариваемый текст изъят из публичного обращения и, таким образом, отсутствует возможность публичной проверки соответствующих судебных решений (в этом случае первоначальное решение суда первой инстанции было позже несколько смягчено апелляционным судом).
Еще одна особая проблема - использование понятия «оскорбление религиозных чувств», включенного в статью 174 Уголовного кодекса, для преследования членов религиозных меньшинств якобы за заявления, которые некоторые могут расценить как «кощунственные». Например, Свидетель Иеговы Теймур Ахмедов был приговорен к 5 годам тюремного заключения за умеренно негативные комментарии о некоторых религиозных обрядах в исламе, которые он сделал на собрании группы Свидетелей Иеговы.40
_____________
39 Постановление находится в архиве ARTICLE 19. Дело было подвергнуто критике со стороны Специального докладчика по борьбе с терроризмом и правам человека после ее визита в Казахстан в 2019 году, см. A / HRC / 43/46 / Add.1, п. 22. См. Также ее заявление по этому делу в СМИ (по-русски).
40 Решение находится в архиве СТАТЬИ 19. Некоторые СМИ, освещающие это дело, можно найти здесь (на русском языке).
Заключение: выявлены ключевые проблемы
Анализ казахстанского законодательства об «экстремизме» и «языке вражды», включенный в этот отчет, выявляет ряд серьезных недостатков, которые делают это законодательство несовместимым с международными стандартами в области свободы слова. В частности:
- Законодательство опирается на чрезмерно расплывчатую и неопределенную терминологию для определения форм запрещенных высказываний. Это открывает его для чрезмерного толкования и злоупотребления, позволяя властям ограничивать законное выражение мнения просто потому, что оно является критическим или оскорбительным, или потому, что оно не соответствует нарративам, одобренным государством;
- Законодательство прямо не требует намерения спикера причинить определенный вред (дискриминация, враждебность или насилие) в качестве существенного элемента запрещенных форм языка вражды;
- Законодательство не требует, чтобы запрещенное высказывание могло вызвать определенные вредные последствия (дискриминация, враждебность или насилие). Это открывает его для чрезмерно широкого и формалистического применения, которое фокусируется только на содержании оспариваемого выражения, но не принимает во внимание контекст или вероятное восприятие аудитории;
- Санкции против физических лиц за нарушение закона ограничиваются особо строгими уголовными санкциями. Эти наказания могут быть оправданы только в самых исключительных узко определенных случаях, которые связаны с подстрекательством к насильственным действиям, но они несоразмерны для большинства случаев преступного «языка вражды», как это определено в Уголовном кодексе;
- И без того чрезмерно суровые уголовные наказания дополняются крайне деструктивными внесудебными санкциями в соответствии с законом о борьбе с экстремизмом, которые автоматически применяются ко всем лицам, осужденным за проступки, связанные с «языком вражды». Эти вторичные санкции уходят корнями в формальную категоризацию актов «языка вражды» как «экстремизма», но в остальном они лишены какого-либо правдоподобного обоснования, и во многих случаях могут быть более обременительными, чем фактическое уголовное наказание;
- Санкции против юридических лиц (например, СМИ и некоммерческих организаций) ограничиваются ликвидацией и постоянным запретом, которые могут быть наложены в соответствии с законодательством о борьбе с экстремизмом. Властям предоставлено право по своему усмотрению применять эти крайние меры независимо от серьезности инцидента «языка вражды» (определяемого как «экстремизм»), его масштаба или частоты. Однако в соответствии с международным правом такие меры могут быть оправданы только в самых исключительных обстоятельствах, когда менее ограничительных мер недостаточно;
- Эта и другие меры, в том числе удаление контента, помеченного как «экстремистский материал», окончательно испорчены чрезмерно широкими юридическими определениями высказываний подобных «языку вражды». Как следствие, все они могут использоваться произвольно и / или несоразмерно и неправильно использоваться для наказания правомерного выражения критики государственных должностных лиц или государственной политики;
- Обязательное участие судебных органов в реализации некоторых из этих мер (ликвидация «экстремистских организаций» или удаление «экстремистского» контента) не может обеспечить адекватную защиту от их произвольного или несоразмерного применения, поскольку основное законодательство слишком расплывчато и двусмысленно, чтобы обеспечивать чтобы предоставить достаточное руководство для действий судебной системы. и не обеспечивает сбалансированность решений с учетом необходимости защиты свободы выражения мнения;
- Органам исполнительной власти также предоставлено очень широкое право приостанавливать работу веб-сайтов и даже целых сетей и коммуникационных услуг, если они считают, что последние несут незаконный контент, включая «язык вражды». Столь подрывная мера обычно не приветствуется международным правом и требует особо веского обоснования. Однако закон не может гарантировать, что она ограничена только самыми исключительными обстоятельствами и применяется только в течение самого короткого периода времени и только тогда, когда другая, менее ограничительная мера, оказывается недостаточной.
Хотя некоторые из вышеперечисленных недостатков в законодательной базе могут быть частично исправлены посредством сдержанного и соответствующего правам человека толкования закона на практике, в Казахстане этого не произошло. И наоборот, имеющиеся данные показывают, что недостатки усиливаются и даже преднамеренно используются для противодействия законному выражению мнения. Особенно:
- Законодательные определения запрещенной речи толкуются не узко, а широко. Например, такие термины, как «социальная рознь», распространяются на заявления, критикующие политику и решения правительства;
- При определении того, является ли данное утверждение запрещенной формой «экстремистского» выражения / языка вражды, не принимаются во внимание намерение спикера, контекст высказывания, его аудитория или вероятность причинения вреда. Власти автоматически предполагают, что предположительно преступное заявление приводит к пагубным последствиям в реальном мире, таким как некоторая форма «розни»;
- Правоохранительные органы и суды полностью полагаются на заключения лингвистических экспертов при оценке запрещенных высказываний за счет собственного независимого анализа содержания высказываний и других соответствующих обстоятельств. Такое полное и совершенно неуместное использование лингвистической экспертизы перекладывает де-факто ответственность с судов и правоохранительных органов на судебных экспертов, которые по определению не обладают квалификацией и не уполномочены принимать решения по вопросам права;
- Соображения, касающиеся защиты свободы выражения мнения, не подлежат судебному анализу в делах о «языке вражды». Влияние уголовных санкций или других ограничений на свободу выражения мнения не рассматривается судами как существенный фактор. Следовательно, суды не пытаются оценить, является ли ограничение строго необходимым и соразмерным требованиям международного права в области прав человека.
АРТИКЛЬ 19 и Правовой Медиа Центр считают, что необходимо серьезно пересмотреть законы об «экстремизме» и «языке вражды», чтобы привести их в соответствие с международными обязательствами Казахстана и достичь правильного баланса между защитой людей от дискриминации и насилия на почве ненависти, с одной стороны, и защитой права на свободу выражения мнения с другой. Для начала, эти две цели не должны рассматриваться директивными органами, судами и другими заинтересованными сторонами как взаимоисключающие. Когда свобода выражения мнений чрезмерно ограничена, это подавляет общественные дискуссии по вопросам дискриминации, предрассудков и ненависти, их первопричин и возможных решений; это также заглушает голоса меньшинств и маргинализированных слоев населения. Таким образом, в конце концов, ограничения становятся контрпродуктивными для той цели, которой они призваны служить.
Однако реформирование законодательства - это только часть ответа. Не менее важно, чтобы закон толковался и применялся в соответствии со стандартами прав человека и, в частности, с гарантиями права на свободу выражения мнения. Фактически, значительные позитивные изменения могут быть достигнуты даже до завершения столь необходимой реформы, при условии, что суды и правоохранительные органы будут применять соответствующее законодательство со ссылкой на международные обязательства Казахстана в области прав человека - например, путем тщательной оценки необходимости и соразмерности ограничительных мер в каждом отдельном случае.
АРТИКЛЬ 19 и Правовой Медиа Центр рекомендуют правительству Казахстана следующее:
- В целом, все правовые ограничения свободы выражения мнения должны соответствовать требованиям законности (т.е. они должны быть достаточно ясными и точными), необходимости (т.е. они должны быть необходимы для достижения одной из правомерных целей ограничения свободы выражения мнений в соответствии с международным правом, например, защита прав других лиц), и соразмерность (то есть конкретное ограничение может быть наложено только в том случае, если менее ограничительная альтернатива недостаточна). Все правовые ограничения на подстрекательство должны быть сформулированы со ссылкой на шестифакторную проверку, изложенную в Рабатском плане действий.
- Мы выступаем против использования расплывчатого по сути понятия «экстремизм» в качестве основы для ограничения прав и настоятельно рекомендуем отменить «контрэкстремистские» законы в их нынешней форме. Как самый минимум, все формы выражения мнений, не являющиеся прямым подстрекательством к насилию, должны быть исключены из сферы действия законов о «контрэкстремизме» и, соответственно, из сферы применения «контрэкстремистских» мер, таких как списки запрещенных экстремистских материалов и запретов на «экстремистские» некоммерческие организации и СМИ.
- Ограничения, налагаемые на свободу выражения мнения в соответствии со статьями 5, 20 и 39 Конституции, должны быть пересмотрены, чтобы гарантировать, что они допускают только ограничение выражения мнений, которое равнозначно подстрекательству к дискриминации, вражде или насилию на основе международно признанных защищенных характеристик. В частности, ограничение выражения мнений на основе разжигания «социальной розни» (и подразумеваемой защищенной характеристики принадлежности к социальной группе) должно быть полностью снято из-за присущего ему отсутствия четко определенных границ.
- Определения, содержащиеся в статье 174 Уголовного кодекса, следует существенно пересмотреть, чтобы прояснить, что это положение применяется только к высказываниям, которые равносильны подстрекательству к дискриминации, вражде или насилию, что, в свою очередь, требует доказательства умысла вызвать дискриминацию, враждебность или насилие. Категорию выражения «оскорбление национальной чести и достоинства либо религиозных чувств граждан» следует полностью исключить.
- Преступные формы «языка вражды» следует исключить из категории преступлений против человечности и военных преступлений и вместо этого включить в состав преступлений против личности. Независимо от формальной классификации приговоры к тюремному заключению следует предусматривать только за самые серьезные формы подстрекательства к насильственным действиям.
- Лица, осужденные по статье 174 Уголовного кодекса, должны быть исключены как категория лиц, автоматически включенных в лиц и организаций, связанных с финансированием терроризма и экстремизма в соответствии со статьей 12 Закона О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Все такие лица, которые в настоящее время находятся в перечне, должны быть удалены из него.
- Хотя наказание за «язык вражды» в соответствии со статьей 453 Кодекса об административных правонарушениях является значительно более мягкой альтернативой статье 174 Уголовного кодекса (и, следовательно, приветствуется как таковая), закон должен предусматривать четкие критерии, гарантирующие, что решения правоохранительных органов, на каком из них двух должна основываться квалификация конкретного случая должны быть последовательными и непроизвольными, и что только самые серьезные дела подлежат судебному преследованию в соответствии со статьей 174. Статью 453 Кодекса об административных правонарушениях следует изменить таким образом, чтобы она была ограничена только преднамеренными действиям, с намерением, необходимым как для самого действия, так и для вредных последствий.
- Определения запрещенных высказываний, подобных «языку вражды», которые содержатся в другом законодательстве, также следует пересмотреть, чтобы гарантировать, что они ограничиваются выражением, равносильным подстрекательству к дискриминации, вражде или насилию (например, в контексте запрета так называемых «экстремистских материалов»).
- Закрытие организаций и средств массовой информации (включая блокировку целых веб-сайтов) должно разрешаться только в крайних случаях и в самых исключительных обстоятельствах. Следует предусмотреть менее ограничительные альтернативы для СМИ, такие как механизмы саморегулирования, подачи жалоб и финансовые санкции.
- Ограничения на «экстремизм» и «язык вражды» в Законе о средствах массовой информации должны быть пересмотрены на предмет соответствия стандартам международного права в области свободы выражения мнения. В той мере, в какой они правомерны и необходимы, их следует перенести в законодательство общего применения.
- Возмещение ущерба по гражданскому законодательству должно быть доступно в качестве менее ограничительной альтернативы, включающей возможность для жертв «языка вражды « и для НПО добиваться возмещения материального и нематериального ущерба, права на исправление и ответ (в случае инцидентов «языка вражды» в СМИ) и/или публичные извинения.
АРТИКЛЬ 19 и Правовой Медиа Центр также рекомендуют следующие шаги для улучшения применения существующего законодательства, а также для обеспечения выполнения любого будущего законодательства с соблюдением прав человека:
- Суды должны толковать и применять все законодательные положения, ограничивающие «язык вражды» и «экстремизм», в соответствии с требованиями международного права в области прав человека, в частности, статьи 19 (3) и статьи 20 (2) МПГПП (как интерпретируется в Рабатском плане действий). Это включает в себя толкование нынешних определений запрещенного «языка вражды» в узком смысле, таким образом, чтобы, где это возможно, они сводились к пропаганде ненависти, равносильной подстрекательству к дискриминации, вражде или насилию;
- При определении того, попадает ли конкретное утверждение в запрещенную категорию, анализ никогда не должен ограничиваться языком этого утверждения. Суды и правоохранительные органы, отвечающие за расследование дел о «языке вражды», всегда должны устанавливать намерение спикера вызвать запрещенные последствия. Кроме того, они всегда должны учитывать вероятность причинения вреда заявлением - и, с этой целью, контекст, в котором оно было сделано, его масштабы, а также положение оратора и его авторитет или влияние на аудиторию;
- Суды и правоохранительные органы должны свести к минимуму использование экспертных оценок в делах о «языке вражды». Им следует обращаться за экспертным мнением только в том случае, если действительно необходимы специальные знания для интерпретации или оценки конкретных доказательств. Суды ни в коем случае не должны подменять анализом, проведенным экспертами, свою собственную оценку;
- Блокировка веб-сайта должна быть санкционирована только независимым их беспристрастным судом с соответствующими процессуальными гарантиями в соответствии с верховенством права. Любой приказ о блокировании доступа к контенту должен быть ограничен по объему и строго соразмерен преследуемой правомерной цели. Тем временем мы также рекомендуем правоохранительным органам не использовать свои полномочия для приостановки доступа к веб-сайтам, службам и сетям связи их для других мер, предоставленных им в соответствии с Законом о связи;
- Ограничения на «экстремизм» и «язык вражды» в Законе о средствах массовой информации должны быть пересмотрены на предмет соответствия нормам международного права в сфере свободы выражения мнения. В той мере, в какой они правомерны и необходимы, их следует перенести в законодательство общего применения;
- Судьи, сотрудники правоохранительных органов и другие соответствующие должностные лица (например, те, кто занимается регулированием деятельности СМИ) должны проходить всестороннюю и регулярную подготовку по международным стандартам в области прав человека и сравнительной передовой практике, касающейся «языка вражды»;
- В сотрудничестве с экспертами и гражданским обществом правоохранительные органы должны разработать руководящие принципы расследования дел о «языке вражды» в соответствии с международными стандартами в области прав человека;
- Соответствующие органы исполнительной власти должны проявлять сдержанность в применении имеющихся в их распоряжении ограничительных мер. В частности, они должны добиваться ликвидации/запрета некоммерческих организаций и средств массовой информации только в наиболее серьезных случаях неоднократного нарушения ограничений закона о «экстремизме» и «языке вражды» и после того, как всех других менее ограничительных мер, имеющихся в их распоряжении, оказалось недостаточно.
Об АРТИКЛЬ 19 и Правовом Медиа Центре
АРТИКЛЬ 19 выступает за разработку прогрессивных стандартов свободы выражения мнений и свободы информации на международном и региональном уровнях, а также за их внедрение во внутренние правовые системы. Программа Law Program выпустила ряд публикаций, устанавливающих стандарты, которые описывают международное и сравнительное право, а также передовой опыт в таких областях, как закон о диффамации, свобода слова и равенство, доступ к информации и регулирование вещания.
На основе этих публикаций и общей правовой экспертизы АРТИКЛЬ 19 организация ежегодно публикует ряд юридических анализов, комментарии к законодательным предложениям, а также к существующим законам, которые затрагивают право на свободу выражения мнения. Эта аналитическая работа, проводимая с 1998 года в качестве средства поддержки позитивных усилий по реформированию законодательства во всем мире, часто приводит к существенным улучшениям в предлагаемом или существующем внутреннем законодательстве. Все наши анализы доступны на http://www.article19.org/resources.php/legal.
Для получения дополнительной информации о работе АРТИКЛЬ 19 в Казахстане, Европе и Центральной Азии вы можете связаться с нами по электронной почте eca@article19.org
Правовой Медиа Центр - казахстанская неправительственная организация, которая работает в сфере СМИ, правовой защиты и подготовки журналистов начиная с 2003 года. Правовой Медиа Центр проводит всестороннее обучение журналистов и СМИ Казахстана для повышения качества и развития их профессионализма и продвижения интересов медиа сообщества. Также, Правовой Медиа Центр продвигает международные стандарты в области прав человека и свободы выражения мнения, участвуя в разработке нового законодательства и проводя регулярный мониторинг и исследования.