5. Сферы применения ЮЛПП. Вместе с тем полагаем целесообразным отказать в статусе государственного органа, но признать статус ЮЛПП за теми организациями, функциями которых является материально-техническое обеспечение и поддержка государственных органов при осуществлении последними государственных функций. Такими организациями со статусом ЮЛПП могут быть Управление делами Президента Республики Казахстан, его подведомственные организации, аппараты маслихатов и акимов и другие подобные организации. Отдельно следует обратить внимание на органы местного самоуправления, прежде всего, формируемые местным сообществом исполнительные органы, но с учетом общего правила о том, что статус юридического лица необходим органу публичной власти только при отсутствии у него специально созданного органа, обладающего гражданской правоспособностью и ответственного за его материально-техническое обеспечение, что следовало бы законодательно закрепить. В том числе это относится и к органам местного самоуправления.
В то же время статус ЮЛПП может быть закреплен за такими государственными организациями, которые создаются в качестве самостоятельных (не входящих в структуру центральной государственной администрации - Администрации Президента и Правительства Республики Казахстан) государственных органов / агентств для осуществления регуляторной политики государства, осуществления права собственности, формирования и реализации политики, а также рутинных надзорных функций в определенных (например, либерализуемых с точки зрения государственного регулирования и/или контроля) секторах экономики, которые [такие функции] в ходе последующего развития могут быть переданы профессиональным сообществам для осуществления на началах саморегулирования или вообще могут быть упразднены вследствие приватизации и выхода государства из соответствующего сектора экономики или сферы общественной жизни. В этих целях таким самостоятельным государственным агентствам может быть предоставлена и определенная организационная и имущественная автономность и хозяйственная самостоятельность, чтобы при осуществлении закрепленных за ними функций они могли выступать в гражданском обороте от своего имени.
Полагаем, однако, что особенности правового статуса Национального Банка Казахстана являются достаточным основанием для закрепления в ГК положения о Национальном Банке Казахстана как особом субъекте гражданского права. Полное соответствие Национального Банка критериям ЮЛПП не вызывает сомнений (как и то, что в рамках действующего регулирования его независимость является необоснованно декларируемой, ибо даже с точки зрения ГК он не является даже собственником своего имущества).
На данном этапе мы не касаемся статуса организаций судебной системы, правоохранительных органов, армии, и прокуратуры, поскольку особые цели их деятельности определяются в соответствии с Конституцией, а статус и деятельность соответствующих организаций и так устанавливается, и регулируется особыми отдельными законами. Мы также не говорим о применении статуса ЮЛПП к Международному финансовому центру «Астана» и его органам, поскольку считаем его создание и функционирование противоречащим Конституции и крайне вредоносным для национальной экономики и органических интересов казахстанского народа, а наилучшим решением считаем его ликвидацию в возможно кратчайшее время.
Полагаем, что наличие публичных интересов в деятельности некоторых субъектов государственного предпринимательства является основанием признания их ЮЛПП. В частности, юридические лица с участием государства, в том числе товарищества с ограниченной ответственностью и акционерные общества (за исключением неконтролируемых государством организаций с участием государства в их капитале в размере менее 10%), государственные предприятия, национальные управляющие холдинги, национальные холдинги, национальные компании, учредителем, участником или акционером которых является государство, а также дочерние, зависимые и иные юридические лица, являющиеся аффилиированными с ними в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан, обладают признаками юридического лица публичного права, поскольку создаются государством для обеспечения исполнения им экономической функции и в целях реализации публичного интереса. Однако может потребоваться специальная законодательная регламентация для проведения мероприятий по корректировке целей и задач деятельности (то есть содержания и объема специальной правоспособности) акционерных обществ и обществ (товариществ) с ограниченной ответственностью с государственным участием в их капитале, за которыми будет закрепляться статус ЮЛПП. Такие мероприятия должны быть проведены на основании всеобъемлющей инвентаризации таких организаций и выявления целесообразности сохранения публичного интереса в их деятельности на основе специальной правоспособности каждой из них.
Также и некоммерческие акционерные общества, создаваемые государством на основании соответствующих законов в целях соблюдения публичного интереса и/или оказания государственных услуг либо осуществления определенных государственных функций на основе делегирования, обладают признаками ЮЛПП и могут быть признаны таковыми. К таким организациям, в частности, относятся Единый накопительный пенсионный фонд, Государственная корпорация «Правительство для граждан» и другие подобные организации.
К категории ЮЛПП целесообразно отнести и саморегулируемые организации с обязательным членством в тех случаях, когда, саморегулирование, основанное на обязательном членстве (участии) в сфере предпринимательской или профессиональной деятельности, вводится на основании законов Республики Казахстан в сферах деятельности, сопряженных с реализацией государственных функций или обеспечением иного общественно-значимого интереса, либо необходимостью делегирования определенных функций, выполняемых государственными органами (например, Национальная палата предпринимателей «Атамекен»). Для этих целей может потребоваться включение в каждый закон, относящийся к соответствующей такой организации, указания на то, что она признается ЮЛПП. На основании этого в отношении этой организации будут применяться механизмы государственного контроля за соблюдением финансовых показателей и достижением целей учреждения этой организации, которые установлены / будут установлены в отношении всех ЮЛПП.
С учетом разнообразия функций, которые могут осуществляться ЮЛПП, и задач, для выполнения которых ЮЛПП могут создаваться, полагаем, что ЮЛПП, имея всегда специальную правоспособность, могут действовать как коммерческие и некоммерческие организации. Отнесение каждого отдельного ЮЛПП к коммерческим или некоммерческим организациям должно определяться законом, на основании которого создается соответствующее ЮЛПП.
Считаем, что ЮЛПП не стоит запрещать извлечение дохода от осуществляемой ими хозяйственной деятельности в рамках их правоспособности, даже когда ЮЛПП учреждено в качестве некоммерческой организации. Однако режим использования полученного дохода целесообразно регламентировать законом.
И хотя представляется целесообразным исключить форму некоммерческого акционерного общества, однако, учитывая ее широкое распространение в последнее время (причем, для организаций, многие из которых могут быть признаны ЮЛПП), думается, что использование такой формы для некоммерческих ЮЛПП можно сохранить. В то же время целесообразными были бы определенные корректировки правового статуса таких организаций в целях соблюдения соответствующего публичного интереса.
6. Делегирование государственных функций и передача государственных услуг. Казахстанскому законодательству известен термин «государственная функция» / функция государства», однако легального определения этого понятия не существует. При этом Конституция предполагает осуществление государственных функций исключительно органами государственного управления и не допускает делегирования государственных функций, кроме случаев, прямо предусмотренных в Конституции.
В частности, согласно п. 2 ст. 3 Конституции (и на основании именно этого положения) осуществление государственной власти народ делегирует только государственным органам. А в п. 2 ст. 5 Конституции даже установлен прямой запрет возложения на общественные объединения функций государственных органов.
В то же время в казахстанском законодательстве очень широко используется термин «государственная услуга» в соответствии с Законом о государственных услугах, и этот термин имеет свое легальное определение, в соответствии с которым «государственная услуга - это одна из форм реализации отдельных государственных функций, осуществляемых в индивидуальном порядке по обращению услугополучателей и направленных на реализацию их прав, свобод и законных интересов, предоставление им соответствующих материальных или нематериальных благ».
Согласно Методическим рекомендациям по определению типовых функций государственных органов «оказание государственных услуг» является лишь одной из 70 типовых функций государственных органов, установленный этими Методическими рекомендациями (хотя этот перечень и не является исчерпывающим).
Таким образом, и предоставление государственных услуг признано видом государственных функций и формой осуществления государственных функций, что согласно Конституции может осуществляться только уполномоченными государственными органами.
Мы полагаем, что право оказания любых государственных услуг, перечисленных в действующем Реестре государственных услуг, может быть делегировано соответствующим ЮЛПП. Более того, мы допускаем, что при наличии необходимой конституционно-правовой основы ряд таких государственных услуг может быть упразднен в связи с их так называемой «передачей государственных функций в конкурентную среду», если такие услуги без ущерба публичному интересу и общему благу могут оказываться негосударственными (частными) субъектами.
Понятие предпринимательства
Неожиданная проблема в случае ликвидации госпредприятий возникает с понятием предпринимательства.
В п. 1 ст. 10 ГК закреплено следующее понятие предпринимательства:
«Предпринимательство – это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (частное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство) [выделено авторами]. Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя».
Если исключить подчеркнутые слова, государственное предпринимательство исчезнет, остается только частное. Возникает вопрос: если существует только частное предпринимательство, то оно совпадает с понятием предпринимательство. Следовательно, нет понятия ни частного, ни государственного, есть только понятие «предпринимательство».
Из этого вытекает ряд вариантов решения проблемы:
1. Изложить п. 1 ст. 10 ГК в следующей редакции:
«Предпринимательство – это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), основанная на праве собственности. Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя».
Однако предпринимательство может быть основано на других имущественных правах (право недропользования, землепользования, исключительные права), в частности, на имуществе, которое не может находиться в собственности в силу своей природы.
Поэтому при таком решении вопроса лучше вообще исключить любое упоминание о собственности, поскольку с ликвидацией государственного предпринимательства теряет смысл любое упоминание о праве собственности, ибо в любом случае это будет частная собственность. Необходимо по этим же основаниям исключить фразу в начале пункта «независимо от формы собственности».
Кроме того, при такой постановке вопроса необходимо в многочисленных нормативных актах убрать слово «частное». И начинать надо с этой же ст. 10 (п/п. 5) п. 1 ст. 10 ГК).
2. Есть и другой вариант: изменить название ст. 10 ГК на «Частное предпринимательство» и в ней говорить только о частном предпринимательстве. Но проблемы при таком варианте заключаются в том, что отождествляются понятия «частное предпринимательство» и «предпринимательство». Кроме того, в сферу частного предпринимательства попадает предпринимательство юридических лиц с участием государства.
3. Еще один вариант: выделить категорию юридических лиц с участием государства. Относительно предпринимательства юридических лиц (АО и ТОО) с участием государства высказываются различные точки зрения.
Есть утверждение, что оно относится к государственному предпринимательству. Но вряд ли это правильно. Юридические лица с участием государства – это не государственные юридические лица. Это – АО и ТОО. Они подчиняются всем нормам, регулирующим деятельность АО и ТОО. И государство, участвуя в этих организациях (имея акции и доли участия), не становится предпринимателем. Предпринимателями являются сами АО и ТОО.
Покупка акций и долей участия является инвестиционной деятельностью. Относительно этого в юридической литературе велась большая дискуссия на тему: всякая ли инвестиционная деятельность является предпринимательской? [7]
Поэтому возможен еще один вариант: оставить общее понятие «предпринимательство», под «частным предпринимательством» понимать предпринимательство граждан и негосударственных юридических лиц, ввести понятие «предпринимательство юридических лиц с участием государства».
Все эти вопросы нуждаются в дополнительном обсуждении.
Выводы
Таким образом, имеется два варианта решения вопроса о судьбе ликвидируемых государственных предприятий и остающихся государственных учреждений.
Вариант 1. Последствия ликвидации государственных предприятий при сохранении существующего положения.
Основным и неразрешимым недостатком этого варианта является невозможность определения судьбы казенных предприятий. В отличие от предприятий на праве хозяйственного ведения они не могут быть преобразованы в АО или ТОО, ибо не могут существовать без подпитки из государственного бюджета. Переводить же их скопом в государственные учреждения принципиально недопустимо, ибо они являются коммерческими организациями, и основным их назначением является занятие производственной деятельностью, что недопустимо для некоммерческих организаций, к которым относятся госучреждения. Единственным выходом из этого положения является сохранение на данном этапе казенных предприятий, чтобы разобраться персонально с каждым из них и уже на втором этапе исключить это понятие из законодательных актов.
Вариант 2. Последствия ликвидации государственных предприятий в случае принятия вышеизложенной Концепции о юридических лицах публичного права.
В этом случае после ликвидации госпредприятий можно одновременно провести реорганизацию государственных учреждений. Госорганы лишаются прав юридического лица и становятся подлинными органами государства. В гражданском обороте их место занимают юридические лица публичного права (ЮЛПП). Государственные учреждения, не являющиеся госорганами, становятся подлинными госучреждениями, финансируемыми из госбюджета, но с правом оказания платных услуг. Казенные предприятия в подавляющей своей части преобразуются в ЮЛПП.
Попутно представляется целесообразным рассмотреть вариант ликвидации частных учреждений. На практике они не прижились и возникает много проблем с разграничением права собственности частного учредителя и права оперативного управления частного учреждения, а также при приобретении земельных участков.
В плане наиболее эффективного решения проблемы государственных юридических лиц предпочтение, несомненно, следует отдать второму варианту.
[1] Статья подготовлена в рамках выполнения научного исследования по заказу Комитета науки Министерства науки и высшего образования Республики Казахстан в рамках грантового финансирования по научным и (или) научно-техническим проектам на 2021-2023 годы по теме проекта ИРН АР09260554 «Участие государства и международных организаций в гражданских правоотношениях: проблемы теории и практики».
[2] См. Сулейменов М.К., Карагусов Ф. Концепция рекодификации ГК Украины и модернизация ГК Казахстана: сравнительный анализ основных идей. Интернет-ресурс: https://katpartners.kz/Articles/GK_Ukr-KZ.pdf
[3] См. Карагусов Ф. О проекте новой редакции Гражданского кодекса Республики Узбекистан (Общая часть): реформа системы юридических лиц. Интернет-ресурс: https://www.katpartners.kz/Articles/L_Entities_reform_Uz.pdf
[4] См.: Сулейменов М.К. Частное право Республики Казахстан: история и современность. Собрание сочинений в 9 томах. Том 2. Гражданское право и законодательство. Алматы: Юридическая фирма «Зангер», 2011. С. 74-77.
[5] См. Сулейменов М.К., Карагусов Ф.С., Мукашева К.В., Дуйсенова А.Е. Концепция восприятия правового института юридических лиц публичного права законодательством Республики Казахстан. Интернет-ресурс:
https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39594759
[6] См. Суханов Е.А. Корпорации как юридические лица публичного права. В: Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2015. С. 255.
[7] См. об этом, например: Сулейменов М.К. Всегда ли инвестиционная деятельность является предпринимательской? Зангер, 2011, № 5. С.31-35; Карагусов Ф.С. О праве казахстанских адвокатов учреждать коммерческие организации // Юрист, 2010, № 7. С. 33-40; Розенцвайг А.В, Бабкин С.Б. О некоторых аспектах взаимоотнощений адвокатов и органов юстиции в Республике Казахстан// Актуальные проблемы частного права. Liber amicorum в честь академика М.К. Сулейменова / сост. Е.Б.Жусупов, А.Е.Дуйсенова. Алматы: Юридическая фирма Зангер, НИИ частного права, 2011.С. 508-520.