Свобода судейского усмотрения в английском праве позволяет суду взыскать убытки в том случае, если достоверно доказан факт их причинения, но при этом взыскатель затрудняется подтвердить точный размер понесенных им потерь.
В этой связи также обращает на себя внимание правило, закрепленное в Принципах УНИДРУА, согласно которому, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда5.
Внедрение изложенного правила в отечественное гражданское законодательство применительно к определению размера убытков существенно упростило бы бремя доказывания таких убытков, отдав соответствующий вопрос на усмотрение суда.
______________________
4 Басин Ю.Г. Определение размера убытков, подлежащих взысканию за нарушение обязательства внешнеэкономической коммерческой поставки // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Раритет, Институт правовых исслед. и анализа, 2008. - Т. 1. - С. 264.
5 Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С. Комарова. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. - С. 229.
Следующее правило, нашедшее свое закрепление в английском праве, обычно именуется «абстрактными убытками» и заключается в том, что мера убытков презюмируется равной разнице между договорной ценой и рыночной ценой на момент нарушения договора6. Адаптируя указанный английский подход к казахстанскому законодательству, идея будет состоять в распространении способов исчисления убытков, применяемых при расторжении договора поставки (ст. 477 ГК РК), на все другие договоры. Действительно, предусмотренные ст. 477 ГК РК правила о возмещении разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и ценой по совершенной взамен сделке (или текущей ценой) представляют собой весьма удобный механизм расчета убытков за нарушение договоров и могли бы носить универсальный характер.
Аналогичное общее правило предусмотрено и в DCFR: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом заключил заменяющую сделку, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой того, что должно было быть предоставлено в рамках прекращенных отношений, и ценой того, что должно быть предоставлено по заменяющей сделке, а также иные дополнительные убытки» (III.-3:706: Заменяющая сделка). Однако и в том случае, когда заменяющая сделка не совершена, кредитор сохраняет право на возмещение убытков по правилу «текущей цены»: «Если кредитор прекратил договорные отношения полностью или в части в соответствии с Разделом 5 и в разумный срок и разумным образом не заключил заменяющую сделку и при этом существует текущая цена исполнения обязательства, он вправе в той мере, в какой он имеет право на возмещение убытков, взыскать разницу между ценой договора и текущей ценой, существующей в момент прекращения договора, а также дополнительные убытки»7.
По поводу категории «абстрактных убытков» М.И. Брагинский и В.В. Витрянский справедливо указывают, что в силу существующих общих норм суды и так имеют право по требованию заинтересованной стороны использовать правило цены заключенной взамен сделки и текущей цены8. Но было бы нелишним закрепить соответствующее правило законодательно.
Следующий аспект рассматриваемой проблемы упирается в необходимость законодательного обеспечения прозрачных и простых правил расчета упущенной выгоды в тех случаях, когда лицо, нарушившее обязательство, получило вследствие этого необоснованные доходы.
______________________
6 Sale of Goods Act 1979.
7 Модельные правила европейского частного права. - М.: Статут, 2013. - С. 119, 120.
8 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. 2-е изд. - М., 2003. - Кн. 1. - С. 123.
По английскому праву, истцу может присуждаться сумма, соответствующая незаконно полученной прибыли ответчика.
Согласно части второй п. 2 ст. 15 Модельного Гражданского кодекса для государств - участников Содружества Независимых Государств, принятого Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств -участников Содружества Независимых Государств (г. Санкт-Петербург, 29 октября 1994 года)9 прямо предусмотрено право кредитора на взыскание упущенной выгоды в размере не меньшем, чем необоснованные доходы нарушителя. Аналогичная норма воспроизведена в ст. 15 ГК РФ.
На основе заимствования данных правил, в частности, предлагается установить в ГК РК норму, согласно которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Предлагаемый способ расчета упущенной выгоды позволит усилить ответственность за нарушение договорных обязательств и смягчить бремя доказывания упущенной выгоды. Рассмотрим условную ситуацию. Если поставщик не исполнил свое обязательство по поставке товара, то у покупателя, по общему правилу, есть право обосновать и взыскать и реальный ущерб, и упущенную выгоду. Бремя доказывания будет лежать на покупателе. Если же поставщик не исполнил обязательство по поставке индивидуализированного товара на сумму 1 млн. тенге, но при этом установлено, что он продал товар, являвшийся предметом соответствующей поставки, другому лицу за 1,5 млн. тенге и извлек из этого необоснованный доход в размере 0,5 млн. тенге, то у потерпевшей стороны (покупателя) появляется дополнительная возможность взыскать упущенную выгоду в размере суммы необоснованного дохода, полученного другой стороной.
Предлагаемая норма не изменяет общее определение упущенной выгоды (неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено). Как видно из изложенного выше примера, тот факт, что поставщик извлек доход в размере 0,5 млн. тенге, вовсе не исключает, что при обычном обороте и покупатель, мог бы извлечь такой же доход, если бы поставщик надлежаще исполнил свои обязательства. Другой вопрос, что по текущей редакции п. 4 ст. 9 и п. 4 ст. 350 ГК РК покупатель попросту не сможет доказать свою упущенную выгоду, если только не представит суду в качестве доказательства свой «сорвавшийся» из-за действий поставщика контракт или другие меры, предпринятые им, для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления.
______________________
9 Модельный Гражданский кодекс для государств - участников Содружества Независимых Государств от 29 октября 1994 года // ИС «Параграф».
А таковых может и не быть. В итоге получается, что покупатель в большинстве случаев претендует лишь на возврат той суммы, которую он уплатил по договору и прочих сумм реального ущерба (ст. 477 ГК РК). Упущенную выгоду он взыскать, как правило, не может, даже когда она явно видна из действий самого поставщика.
Изложенное правило взыскания необоснованной выгоды в договорных обязательствах установит новый способ расчета упущенной выгоды, существенно смягчив бремя доказывания упущенной выгоды для договорного контрагента. Иными словами, если есть факт того, что лицо, нарушившее право другого лица, извлекло вследствие нарушения доход, то потерпевшему уже не нужно будет доказывать, что и он мог бы извлечь такой же доход в качестве своей упущенной выгоды. Это обстоятельство будет считаться доказанным.
Схожая по своему содержанию норма уже предусмотрена в действующем законодательстве применительно к частному случаю корпоративной ответственности. Имеется в виду Закон РК «Об акционерных обществах», который в п. 2 ст. 63 устанавливает: «2. Общество на основании решения общего собрания акционеров или акционер (акционеры), владеющий (владеющие в совокупности) пятью и более процентами голосующих акций общества, от своего имени вправе обратиться в суд с иском к должностному лицу о возмещении обществу вреда либо убытков, причиненных им обществу, а также о возврате обществу должностным лицом и (или) его аффилиированными лицами прибыли (дохода), полученной в результате принятия решений о заключении (предложения к заключению) крупных сделок и (или) сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, повлекших возникновение убытков общества, в случае если должностное лицо действовало недобросовестно и (или) бездействовало». Процитированная норма позволяет обществу взыскивать не только убытки в их общепринятом понимании (когда на обществе лежит бремя их доказывания), но и всего дохода, который необоснованно получили лица, причинившие обществу убытки.
Заведомо оцененные убытки. Альтернативой взысканию компенсационных убытков, по английскому праву, является взыскание заранее оцененных убытков (liquidated damages) в соответствии с положением договора, если соответствующее условие предусмотрено. Сумма заранее оцененных убытков должна быть добросовестной попыткой оценки возможных фактических убытков. Если суд сочтет, что сумма заранее оцененных убытков слишком велика, то положение договора может быть признано недействительным. Тогда суд взыщет лишь обычные компенсационные убытки.
Схожим образом в DCFR предусмотрено, что «Если условиями обязательства предусмотрено, что должник, нарушивший обязанность, обязан уплатить кредитору за такое неисполнение определенную сумму, кредитор вправе требовать уплату такой суммы независимо от фактического ущерба.
Однако даже если предусмотрено иное, сумма, установленная таким образом договором или иным юридическим актом, может быть уменьшена до разумного предела в тех случаях, когда она в значительной степени не соответствует ущербу, причиненному в результате неисполнения, и иным обстоятельствам» (III.-3:712: Согласованный платеж за неисполнение)10.
На первый взгляд, может сложиться впечатление, что изложенные выше правила тождественны предусмотренным ГК РК положениям о неустойке в форме штрафа (заранее определенной твердой денежной сумме), однако, сумма заранее оцененных убытков взыскивается взамен действительных убытков, даже если она меньше (или больше) суммы убытков, поскольку именно об этом договорились стороны. Соответственно, если проводить параллели с неустойкой, то речь следует вести только об исключительной неустойке, которая, согласно устоявшемуся в научной литературе подходу, может устанавливаться только в законодательстве, но не в договоре11.
______________________
10 Модельные правила европейского частного права. - М.: Статут, 2013. - С. 122.
11 На рассмотрение Парламента РК внесен проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства», в котором предусматриваются поправки в п. 1 ст. 351 ГК РК, устанавливающий возможность соглашений об исключительной неустойке (когда по соглашению сторон за нарушение обязательства взыскивается только неустойка, но не убытки). В частности, вводится запрет на установление исключительной неустойки в договоре. Неустойка, не допускающая взыскания убытков (исключительная неустойка), не должна устанавливаться в договорах, поскольку это противоречит императивному предписанию п. 2 ст. 350 ГК РК. Иными словами, включение в договор исключительной неустойки позволяет установить предельный размер ответственности должника, который будет ниже фактического реального ущерба. В этой связи приходится прибегать к ограничительному толкованию части второй п. 1 ст. 351 ГК РК, заключающемуся в том, что исключительная неустойка, в отличие от штрафной и альтернативной, может устанавливаться только в законодательстве (См., например, Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий. В 2-х книгах / Ответ. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г Басин. - Алматы: «Жеті жарғы», 1998. - Кн. 2. - С. 272). В то же время отдельные исследователи по-иному толкуют данную норму, склоняясь к выводу о возможности включения в договор соглашения об исключительной неустойке (см., например, Амиров Ф. Возмещение убытков: закон и правоприменительная практика // Юрист. - 2004. - № 9). В целях устранения данного противоречия, Законопроект прямо устанавливает, что исключительная неустойка может предусматриваться только в законодательстве, но не в договоре.
Думается, что применительно к договорам с участием предпринимателей столь категоричный подход отечественного законодателя, не допускающий оценку и включение в договоры заведомых убытков, вряд ли оправдан. В целях реализации принципа свободы договора в коммерческих сделках представляется верным дополнение ГК РК правилом о взыскании заранее оцененных убытков в соответствии с условиями договора. Наряду с этим необходимо предусмотреть и право суда скорректировать соответствующую сумму, если она явно несправедлива и несоразмерна фактическим убыткам потерпевшего.
В казахстанском законодательстве подобное дискреционное полномочие суда предусмотрено лишь в ст. 197 ГК РК, делегирующей суду право по собственной инициативе снизить размер неустойки, если ее размер чрезмерно велик по сравнению с убытками кредитора. При этом такие обеспечительные средства, как задаток и гарантийный взнос, денежные суммы которых, определяемые в договорах на основании свободного усмотрения сторон, также могут значительно превышать фактические убытки кредитора, не предусматривают право суда на снижение их размера. Думается, что право суда на снижение согласованного в договоре платежа за нарушение обязательства должно носить универсальный характер и de lege ferenda подлежит распространению, в том числе и на суммы задатка и гарантийного взноса.
СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ ЧЕШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
С 1 января 2014 года в Чешской Республике (далее - ЧР, Чехия) вступил в силу новый Гражданский кодекс (Občanský zákoník č 89/2012), (далее - ГК ЧР)1. Рассмотрение отдельных институтов данного кодекса интересно по нескольким причинам: во-первых, это один из новейших гражданских кодексов Европы. Во-вторых, ГК ЧР существенно отличается не только от действующего Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК), но и от таких кодексов, как Гражданский кодекс Российской Федерации, Германское гражданское уложение, Гражданский кодекс Франции и др. Новый ГК ЧР продолжает традиции, особенно по структуре, Общего австрийского гражданского уложения 1811 года (в Чехии - zákon č. 946/1811 Sb.z.s.)2: Уникальные конструкции Общего австрийского уложения, одного из старейших в Европе, являются отчасти заимствованиями из римского частного права. Данный кодекс действовал на территории современной Чехии до принятия Гражданского кодекса Чехословакии 1964 года (zákon 47/1964 Sb.). Новый ГК ЧР сочетает в себе традиции классических институтов и современные концепции. Наиболее ярко это проявляется на примере способов обеспечения исполнения обязательств.
Способы обеспечения исполнения обязательств в новом ГК ЧР расположены в различных частях кодекса как в вещных, так и в обязательственных правах. При этом сам термин «обеспечение исполнения обязательств» чешским законодателем не применяется. Дается более узкое понятие «обеспечение долга», либо для отдельных способов применяется «утверждение долга». Залоговое право рассматривается в §§1309-1394 части 3 ГК ЧР, посвященной вещным правам3. Там же, в §§1395-1399 ГКЧР, рассматривается удержание.
________________________
1 Официальный текст нового ГК ЧР доступен на русском языке в официальном переводе на сайте Министерства юстиции Чехии на странице: http://obcanskyzakonik.justice.cz/images/pdf/novy-obcansky-zakonik-rj.pd, либо http://obcanskyzakonik.justice.cz/index.php/home/zakony-a-stanoviska/preklady/2015-07-06-20-09-47.
2 Общее гражданское уложение Австрийской республики / Под ред. Л. Шарингера и Л. Шпехта. - Пер. с нем. - М.: Статут, 2013. - 584 с.
3 Интересно, что залог и заклад в Проекте гражданского уложения Российской империи 1905 года рассматривались также в вещных правах, а именно в книге 3 Вотчинные права, в разделе V. В обязательственном праве рассматривался задаток, отступное и неустойка, а также право удержания.
В то время, как в части 4 ГК ЧР, посвященной относительным правам, содержится обеспечение долга и утверждение долга. В обеспечении долга рассматривают гарантию и разновидности обеспечения долга (поручительство, финансовую гарантию, обеспечительную уступку права требования, соглашение об удержаниях из заработной платы или иных доходов). В утверждениях обязательств рассматривается неустойка и признание долга.
Чешские цивилисты указывают, что новый ГК ЧР разделяет понятия обеспечение и утверждение долга. Обеспечение долга, по их мнению, ведет к экономическому обеспечению долга (новая альтернатива удовлетворения), между тем как утверждение долга предоставляет другие выгоды4. При этом через гарантию устанавливается залоговое право. Не смотря на расположение залога в другой части ГК ЧР, чешские ученые традиционно в комментариях к новому ГК Чехии рассматривают статьи о залоге в совокупности с положениями о способах обеспечения исполнения долгов5. Для сравнения укажем, что в Общем австрийском уложении право залога расположено в части 2, также посвященной вещным правам6. Остальные способы обеспечения прав и обязательств расположены в главе 3 части 3, посвященной общим положениям о личных и вещных правах.
Из приведенного выше перечня способов утверждения и обеспечения долга можно сделать вывод, что они представляют собой привычные нам способы обеспечения исполнения обязательств. Сама формулировка обязательства в ГК ЧР отличается от казахстанского. Так в соответствии с § 1721 ГК ЧР, наличие обязательства должника перед кредитором предоставляет кредитору право на определенное возмещение как дебиторской задолженности, а должник обязан это право исполнить погашением долга. В свою очередь, §1908 устанавливает, что в результате исполнения долга обязательство прекращается.
На основании вышесказанного и, учитывая то, что целью данной статьи не является установление правовой природы и соотношения понятий «обеспечение исполнения обязательства» и «обеспечение долга», последние будут рассматриваться в рамках данной статьи как равнозначные. В то время как понятие «утверждение долга» и «залог» будут рассматриваться как способы обеспечения долга (обеспечения исполнения обязательств).
_________________________
4 Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 272.
5 Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 275.
6 Историю развития залоговых правоотношений в прусском и австрийском законодательстве см.: Кассо Л.А. - Понятие о залоге в современном праве. - М.: Статут, 1999. - С. 91-145.
В соответствии с § 2010 ГК ЧР, долг может быть обеспечен, если третье лицо обязуется по отношению к кредитору, или в пользу кредитора исполнять обязательства должника, или если кто-либо передаст кредитору, или в пользу кредитора имущественные гарантии того, что должник исполнит свои долговые обязательства. Утвердить обязательство можно согласованием договорного штрафа или признанием долга. В случае, если предметом обеспечения в интересах кредитора управляет другое лицо, то это лицо может реализовать в отношении должника или лица, предоставившего обеспечение, те же права, и осуществляет по отношению к ним те же обязанности, что и кредитор.
Для сравнения, ст. 292 ГК РК содержит неисчерпывающий список способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, гарантия, задаток, гарантийный взнос и другие способы, предусмотренные законодательством и договором. При этом в соответствии со ст. 292 ГК РК для способов обеспечения исполнения обязательств закладывается акцессорный характер.
Интересным нюансом является то, что в соответствии с § 2011 ГК ЧР кредитор обязан уведомить лицо, предоставившее обеспечение, по его ходатайству в любое время и без излишнего промедления о том, какова сумма обеспеченного долга.
Рассмотрим более подробно предусмотренные чешским законодательством способы обеспечения и утверждения долга. Конечно, в рамках отдельной статьи невозможно сделать доскональный анализ всех норм в этой области, поэтому целью исследования будет являться общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств и выявление наиболее ярких отличий от казахстанского гражданского законодательства.
1. Гарантия (jistota)
В соответствии с п. 1 § 2012 ГК ЧР, лицо, которое обязано предоставить гарантию, исполнит свою обязанность оформлением залогового права (выделено автором, - Ю.Г). В п. 2 данной статьи указано, что если кто-либо не в состоянии предоставить гарантию оформлением залогового права, то гарантию предоставляет правоспособный поручитель. Считается, что поручителем способно быть лицо, которому может быть предъявлен иск в Чешской Республике, и которое имеет пригодное для наложения взыскания имущество.
Положения о гарантии в ГК ЧР расположены в общих положениях об обеспечении и утверждении долга. По мнению чешских цивилистов, положения о задатке универсального характера, поэтому предшествуют положениям об отдельных обеспечительных институтах7. Скорее всего универсальность гарантии проявляется через распространение на другие институты обеспечения норм, касающихся урегулирования стоимости предмета обеспечения, которые досконально изложены в §§ 2013 - 2017 ГК ЧР. Например, в § 2013 ГК ЧР указано, что никто не обязан принимать вещь в качестве гарантии, стоимость которой не превышает две трети от обычной цены.
Так как данные положения о размере обеспечения предмета гарантии распространяются на все дальнейшие способы обеспечения долга, необходимо их перечислить. Итак, в отношении стоимости обеспечения гарантией рассматриваются следующие моменты:
1) строительный участок или недвижимое имущество, которое предназначенное для коммерческих целей является достаточной гарантией до половины обычной цены (§ 2014 ГК ЧР);
2) право строительства является достаточной гарантией до половины обычной цены, если оплата согласована в качестве строительной и будет выплачена не позднее пяти лет до прекращения права на строительство (§ 2014 ГК ЧР);
3) ценные бумаги, обеспечивающие безопасный доход являются достаточной гарантией до трех четвертей обычной цены (§ 2014ГК ЧР);
4) вклады в банках или сберегательных и кредитных учреждениях являются надлежащей гарантией до размера страхования (§ 2014 ГК ЧР);
5) гарантия гарантирует проценты из денежного долга, которые не превышают максимального размера процентной ставки установленной законом; данное правило не действует, если лицо, которое предоставляет гарантию до его предоставления было проинформировано о согласованной между кредитором и должником процентной ставке (§2015 ГК ЧР);
6) если обеспечивается долг, на который уже начислены проценты, то обеспечиваются также и проценты, которые еще не были начислены. Гарантия гарантирует проценты из денежного долга, которые не превышают максимального размера процентной ставки установленной законом; данное правило не действует, если лицо, которое предоставляет гарантию до его предоставления было проинформировано о согласованной между кредитором и должником процентной ставки (§2015 ГК ЧР);
________________________
7 Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 273.
7) в случае, если гарантии различных кредиторов основаны на различных правах к одной и той же вещи, то они будут удовлетворены в пределах этих прав постепенно в порядке, соответствующем возникновению гарантии. В первой группе кредиторы, обеспеченные имущественным правом, зарегистрированным в общедоступном списке или реестре залогов, а во второй группе кредиторы, не обеспеченные имущественным правом, зарегистрированным в общедоступном списке или реестре залогов. Затем, в третьей группе будут удовлетворены требования кредиторов, которые обеспечены обязательственным правом (§2016 ГК ЧР);
8) если предоставленная гарантия потеряет в стоимости так, что ее становится недостаточно, то кредитор имеет право требовать от должника незамедлительного увеличения размера гарантии; в случае, если должник это не сделает, то та часть долгового требования, которая не обеспечивается, станет пригодной для погашения (§ 2017 ГК ЧР).
Данные положения не дублируются в последующих обеспечительных способах, а также распространяют свое действие на залоговое право, установленное в качестве гарантии.
Таким образом, чешский законодатель подробнейшим образом регулирует стоимость предмета залогового обеспечения гарантии. Если в качестве предмета залога выступает вещь - ее стоимость должна быть выше, чем обеспечиваемое требование. Единственным предметом залога, имеющим эквивалентную с задолженностью стоимость, являются вклады в банках и иных кредитных организациях, что является логичным. При изменении стоимости залогового имущества в сторону уменьшения, кредитор имеет право на немедленное увеличение гарантии, путем предоставления дополнительного залогового имущества.
2. Обеспечение долга
Как уже было сказано выше, к способам обеспечения долга, в соответствии с ГК ЧР, относится поручительство, финансовая гарантия, обеспечительная уступка требования, соглашение об удержании из заработной платы и иных доходов.
2.1. Поручительство (ručení)
Рассмотрение способов обеспечения долга в новом ГК ЧР начинается с поручительства. В соответствии с § 2018 ГК ЧР лицо, которое заявит кредитору, что оно удовлетворит его требование в случае, если должник не исполнит свой долг перед кредитором, становится поручителем должника. В случае, если кредитор не примет поручителя, то он не может от него ничего требовать. Заявление должно иметь письменную форму.
В действующем казахстанском Гражданском кодексе основное отличие между гарантией и поручительство заключается в установлении ответственности: солидарной при гарантии, либо субсидиарной, при поручительстве.
Можно сделать вывод, что поручительство носит субсидиарный характер. В пользу этого говорит и § 2021 ГК ЧР, устанавливая понятие «разумного срока» для исполнения обязательства должником и письменной формы претензии кредитора к должнику перед обращением к поручителю. Однако основное отличие гарантии от поручительства по ГК ЧР заключается, на наш взгляд, не в ответственность, а в том, что для поручительства законодатель не устанавливает необходимость оформления залогового права, как для гарантии.
В § 2019 ГК ЧР установлены условия возникновения поручительства: наличие действующего долга у должника, возможность предоставления поручительства к будущим или условным долгам, а также совокупности различных долгов, следующих из одного и того же законного основания.
В отличие от казахстанского законодательства, в ГК ЧР указывается, что если с помощью поручительства была обеспечена только часть задолженности, то размер поручительства не уменьшается вследствие частичного исполнения (§ 2020 ГК ЧР).
Закладывается возможность выдвижения возражений поручителя к кредитору, которые имеет должник по отношению к кредитору. В случае, если поручитель выдвинул возражения, которые ему были сообщены должником, и они не принесли результата, то должник обязан возместить поручителю расходы, понесенные им в связи с этим (§ 2023 ГК ЧР).
В случае, если поручитель без ведома должника удовлетворит требования кредитора, то должник может выдвигать в отношении поручителя все возражения, которые он был в праве реализовать по отношению к кредитору, если бы кредитор требовал от него исполнения обязательств (§ 2024 ГК ЧР).
Также, в соответствии с п. 2 § 1937 ГК ЧР, после выполнения долга поручителя вступает в права кредитора и имеет право, чтобы должник компенсировал ему то, что он исполнил вместо него. На него переходит дебиторская задолженность кредитора вместе с принадлежностями, обеспечением и другими связанными с задолженностью правами. Кредитор должен передать лицу, которое вместо должника исполнило обязательство, необходимые документы, касающиеся дебиторской задолженности и сообщить ему все, что необходимо для предъявления задолженности.
По мнению чешских цивилистов, данная правовая регламентация есть отклонение от действующей судебной практики, которая установила, что исполнением долга поручителем, долг исчезает, а с ним и последующие обеспечения, например, залоговое право8.
2.2. Финансовая гарантия (finanční záruka)
Интерес представляет такой способ обеспечения долга, как финансовая гарантия. В соответствии с § 2029 ГК ЧР, финансовая гарантия возникает на основе заявления составителя (гаранта) гарантийного письма о том, что он удовлетворит требования кредитора в соответствии с гарантийным письмом до величины определенной денежной суммы, если должник не погасит кредитору определенный долг или, если будут исполнены другие условия, указанные в гарантийном письме. В случае, если гарантом выступает банк, иностранный банк или сберегательные и кредитные учреждения, то речь идет о банковской гарантии.
Для сравнения укажем, что в п. 4 ст. 331 ГК РК рассматривается только возможность выдачи банком второго уровня банковской гарантии. В целом финансовая гарантия, как разновидность способов обеспечения обязательств не предусмотрена. В свою очередь, чешские цивилисты указывают, что финансовая гарантия - это институт, который перешел из Торгового кодекса (Obchodní zákoník 513/1991 Sb., был отменен п. 72 §3080 нового ГК ЧР, - Ю.Г), где был отрегулирован как банковская гарантия. По мнению авторов, финансовая гарантия шире и может быть предоставлена любым субъектом, не только банком...9
В ГК ЧР закрепляется необходимость соблюдения письменной формы гарантийного письма. В гарантийном письме должно быть указано: размер обеспеченного требования допустимые возражения гаранта к кредитору, срок действия финансовой гарантии, а также возможные возражения должника к гранту. Так, гарант несет ответственность за выполнение обеспеченного долга в размере и на условиях, указанных в гарантийном письме.
______________________
8 Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 286.
9 Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - C. 286. - Перевод с чешского - Галинской Ю.В.
Гарант по отношению к кредитору может предъявлять только те возражения, применение которых допускает гарантийное письмо (§ 2034 ГК РК). Также финансовая гарантия может быть ограничена определенным периодом времени. В случае, если кредитор не воспользуется своим правом по отношению к гаранту в срок, определенный в гарантийном письме, то финансовая гарантия прекращается (§ 2038 ГК ЧР).
Финансовая гарантия может обеспечивать денежные и не денежные требования. В соответствии с § 2030 ГК ЧР в случае обеспечения не денежного требования считается, что до размера, указанного в гарантийном письме, задолженность обеспечивается денежным требованием, которое принадлежит кредитору в случае нарушения обеспеченного обязательства. Данная норма является удобной для обеспечения интересов кредитора.
Кроме того, закладывается возможность подтверждения финансовой гарантии другим гарантом. В этом случае кредитор (бенефициар) может воспользоваться правом, следующим из финансовой гарантии, по отношению к любому из этих гарантов (§ 2032 ГК ЧР). При этом, гарант, который подтвердил финансовую гарантию и на этом основании исполнял обязательство, имеет право регрессного требования по отношению к гранту, который попросил об ее подтверждении.
Интересным нюансом является то, что если финансовая гарантия обеспечивает погашение долга, то частичное исполнение обязательств не влияет на пределы финансовой гарантии, если величина непогашенного долга как минимум равна сумме, на которую было выставлено гарантийное письмо.
В соответствии с § 2036 ГК ЧР кредитор может уступить право требования по гарантии. В случае, если гарантийное письмо это допускает, то кредитор может также уступить и право применить финансовую гарантию; на основании этой уступки переводится и право требования по гарантии.
Положения о финансовой гарантии являются актуальными в условиях рыночной экономики для стимулирования товарооборота и развития предпринимательской деятельности, имело бы смысл, введение норм о финансовой гарантии в ГК РК, что было бы позитивным шагом для финансирования различных форм бизнеса, в том числе, малого и среднего.
2.3. Обеспечительная уступка права требования (zajišt'ování převod práva)
В отличие от казахстанского Гражданского кодекса, новый ГК ЧР содержит в §§ 2040-2044 обеспечительную уступку права требования, что является, обоснованным и предлагалось, в свое время, внести в качестве поправки в ГК РК10. В настоящее время обеспечительная уступка предусмотрена в п. 1 ст. 729 ГК РК только в рамках договора факторинга. При этом совершается так называемая условная цессия. Передача права может зависеть от наступления какого-либо условия, с которым связан данный переход, при этом в качестве последнего может выступать неисполнение обязательства клиентом перед финансовым агентом. Согласно п. 2 ст. 731 ГК РК, если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события, дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.
Рассмотрим, как данное обеспечение работает в чешском законодательстве. По мнению чешских ученых, обеспечительная уступка права требования была до сих пор рискованным институтом, который на практике применялся очень осторожно. По мнению авторов, в этом могло быть виновато правовое регулирование (наличие в законе только одного параграфа [статьи, - Ю.Г] из двух пунктов), а также наличие обширной консервативной судебной практики (при ее использовании было очень вероятно, что суд заявит о недействительности договоренности и в этом она [такая уступка, - Ю.Г] имела сходство с недействительным залогом)11. Принятие нового ГК ЧР изменило регламентацию данного института, что увеличило его применение на практике.
В соответствии с § 2040 ГК ЧР на основании договора уступки права требования должник или третье лицо обеспечивает долг тем, что кредитору временно передает свое право требования. Считается, что обеспечительная уступка права требования является переводом с решающим условием, что долг будет погашен.
Отдельно регламентируются условия уступки вещей, внесенных в общедоступный список (реестр залогов). Так в случае, если уступка права требования касается вещи, внесенной в общедоступный список, то обеспечение возникает внесением записи в этот список; в общедоступный список будет записан и временный характер обеспечительной уступки права требования (§ 2041 ГК ЧР).