Не влияет на публично-правовую природу исполнительного производства и введение в Казахстане института частных судебных исполнителей (глава 16 Закона РК «Об исполнительном производстве»).
Понятие «судебный исполнитель» включает в себя государственного судебного исполнителя и частного судебного исполнителя (ст. 1 Закона). Частный судебный исполнитель выступает от имени государства на основе лицензии, на него распространяются все положения Закона «Об исполнительном производстве». Он назначается на должность уполномоченным органом, контролируется им и несет перед ним дисциплинарную ответственность в соответствии с трудовым законодательством. Единственное отличие: уполномоченный орган его не увольняет, а возбуждает дело по лишению его лицензии (ст. 172 Закона). Частный судебный исполнитель осуществляет принудительное исполнение актов судов и иных органов.
Для рассматриваемой отрасли предлагаются различные названия: гражданское исполнительное право1, исполнительное право2, исполнительное процессуальное право3. Я думаю, по аналогии с уголовным исполнительным правом следует назвать эту отрасль гражданским исполнительным правом.
______________
1 См.: Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М.: БЕК, 2000. С. 449 (автор главы - В.В. Ярков); Исполнительное производство: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. С.С. Маиляна, Л.В. Туманова, А.Н. Кузбагарова. 3-е изд. М.: ЮНИТА-ДАНА, Закон и право, 2011. С. 20.
2 См.: Панкратова Н.А. Указ. соч. С. 195-206; Кузнецов В.Ф. Указ. соч. С. 476; Викут М.А., Исаенкова О.В. Исполнительное производство. М.: Юристъ, 2001. С. 30 (автор главы - О.В. Исаенкова).
3 См.: Валеев Д.Х. Исполнительное производство: Учебник для вузов. 2-е изд. СПб.: Питер, 2010. С. 43.
Глава 7. ЧАСТНОПРАВОВЫЕ ОТРАСЛИ ПРАВА
7.1. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
Общие положения
О гражданском праве мне осталось добавить немного, так как вся глава 4 настоящей работы посвящена в основном гражданскому праву и соотношению его с административным правом. Все вопросы о соотношении частного права и публичного права, освещенные в главе 1 настоящей работы, тоже основаны главным образом на материалах гражданского права.
Я могу только повторить, что гражданское право - это фундаментальная, основная, базовая отрасль права, и структуру права в основном определяют гражданское право и административное право и соотношение между ними.
Гражданское право является ядром частного права. Все остальные отрасли частного права либо входят так или иначе в гражданское право, либо вышли из гражданского права, либо очень тесно связаны с ним.
Гражданское право - наиболее объемная и разветвленная отрасль права; оно регулирует важнейшие общественные отношения, являющиеся основой развития общества и государства.
Именно гражданское право является основным критерием разграничения правовых семей, в частности, отграничения континентальной системы права от других правовых семей. Недаром право стран континентального права называют правом стран гражданского кодекса.
Весьма распространенным доводом против деления права на публичное и частное является утверждение, что даже само гражданское право не является частным правом в чистом виде.
Во-первых, говорят, что в нем много императивных норм, поэтому трудно говорить о применении в чистом виде принципа диспозитивности. На мой взгляд, здесь смешиваются понятия «императивные и диспозитивные нормы» и «императивность и диспозитивность» как принципы разграничения публичного и частного права. Императивные нормы одинаково применяются и в публичном, и в частном праве. На самом деле в гражданском кодексе очень мало диспозитивных норм. Большинство норм ГК - императивные, прямо предписывающие участникам гражданско-правовых отношений определенное правило поведения, не позволяя им корректировать его. Но это нисколько не влияет на частноправовую природу этих норм, которые регулируют отношения, построенные не на принципе императивности (власти подчинения), а на принципе диспозитивности (равенства участников отношений).
Во-вторых, говорят, что нормы публичного права проникают в гражданское право, причем «публицизации» подвергается не только гражданское законодательство, но и гражданское право1.
В качестве примера такой «публицизации» права приводят обычно регистрацию юридических лиц, регистрацию недвижимости, конфискацию и реквизицию имущества, принудительное признание банкротства, принудительное заключение договора, ответственность государства по долгам государственных учреждений и др.2
_______________
1 См., например: Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 26.
2 См.: Диденко А.Г. Влияние публично-правовых актов на права и обязанности участников гражданского правоотношения // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы: Юрист, 2004. С. 105.
Мне кажется, степень «публицизации» гражданско-правовых норм сильно преувеличена. Нормы о регистрации юридического лица включены в ГК как одно из условий создания юридического лица. Статья 42 ГК построена таким образом, чтобы определить, какие требования к созданию юридического лица должны быть соблюдены, в каких случаях требуется перерегистрация. Сам порядок регистрации ГК не регулирует, отсылает к специальному закону. Вот этот закон является административно-правовым и в систему гражданского законодательства не входит. Представляется, что норма о регистрации юридического лица не является в данном контексте публично-правовой.
То же можно сказать и о других случаях. Конфискация, реквизиция, национализация в ГК только упоминаются как основания прекращения права собственности. Гражданский кодекс не регулирует административно-правовые отношения. Порядок реквизиции и национализации, например, детально регулируется Законом РК от 1 марта 2011 г. «О государственном имуществе», порядок конфискации - Уголовно-процессуальным кодексом.
Даже если публично-правовые нормы включаются в ГК, то это нормы не права, а законодательства. Гражданский кодекс выступает как законодательный акт, содержащий нормы отраслевого законодательства, и отдельные вкрапления в него норм публичного законодательства не влияют на частноправовую природу норм гражданского права. Эти вкрапления - нормы административного законодательства и административного права, а они не могут быть источником гражданского права.
Гражданское право Республики Казахстан в настоящее время сложилось как хорошо функционирующая, сбалансированная система, обеспечивающая эффективное правовое регулирование экономических отношений в стране. Однако так было не всегда, и в первые годы обретения независимости перед Казахстаном встала проблема выбора места в правовых системах современности, ибо советское гражданское право уже не могло обеспечить развитие Казахстана по пути рыночной экономики, а своего права Казахстан попросту не имел.
Как известно, в мире существуют различные правовые системы, но основными из них являются романо-германская правовая семья (так называемое континентальное право или право стран гражданского кодекса) и англо-американская правовая семья (общее право или англосаксонское право)1.
Континентальное право основано прежде всего на так называемом «писаном праве» и в первую очередь на Гражданском кодексе. Общее право (common law) основано на судебных прецедентах и «праве справедливости».
Несмотря на то, что основные институты гражданского права (право собственности, юридическое лицо, договор) являются общими для различных правовых систем, формы их правового выражения различны. Поэтому нельзя положения одной правовой системы бездумно применять в стране, относящейся к другой правовой системе.
Казахстан, безусловно, принадлежит к романо-германской правовой семье, где в основе гражданского законодательства лежит гражданский кодекс.
Однако процесс построения правовой системы Казахстана как части континентальной системы проходил не так безболезненно, как это сейчас может показаться.
В Концепции правовой политики2 закреплено, что «гражданское право Казахстана прошло несколько этапов своего развития». Эти этапы были впервые сформулированы мной3 и нашли отражение в Концепции совершенствования гражданского законодательства, разработанной в 2008 г. НИИ частного права.
____________
1 См.: Рене Давид, Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современности. M.: Международные отношения, 1996; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М.: Юристъ, 2000.
2 Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 г., утвержденная Указом Президента РК от 24 августа 2009 г. № 858. Казахстанская правда, 27 августа 2009 г.
3 Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Республики Казахстан. Алматы, 2006. С. 15-16.
Гражданское законодательство Республики Казахстан в своем развитии прошло три этапа: начальный этап становления (1989- 1993 гг.), этап резкого ускорения экономической и правовой реформы (1994-2000 гг.) и этап экономической и правовой стабилизации (2001-2007 гг.)
В настоящее время можно говорить о наступлении нового, четвертого этапа, этапа экономического кризиса (с 2008 г.).
Казахстан, как и весь остальной мир, вступил в полосу финансово-экономического кризиса. Рыночные механизмы, основанные на теории саморегулирования рынка и монетарных теориях, дали сбой. Выяснилось, что без поддержки государства ряд финансовых институтов, в первую очередь банков, и ряд производственных образований, в первую очередь строительных организаций, выжить в условиях кризиса не в состоянии.
В силу этих обстоятельств резко возрастает проблема разграничения публичных и частных начал в правовом регулировании экономических отношений, и, самое главное, проблема определения пределов вмешательства государства в сферу частного предпринимательства.
Тенденции развития гражданского законодательства заключаются в усилении публичных начал в регулировании экономических отношений, в усилении вмешательства государства в частнопредпринимательскую деятельность, внедрении корпоративного управления экономикой.
Повышается или понижается роль гражданского законодательства в этих условиях? Как ни странно, повышается.
Можно сколько угодно ругать рынок, но выйти за пределы рыночного общества мы не в состоянии, ибо любое нормально функционирующее общество может основываться только на личной материальной заинтересованности предпринимателя и праве его частной собственности.
При всех недостатках рыночной экономики ничего лучшего человечество пока не придумало.
Если отбросить частности, есть только два основных взгляда на экономику: консервативный и либеральный. Первый основан на том, что экономикой должно управлять государство.
В максимальном выражении, так сказать, доведенный до абсурда экономический консерватизм - это планово-распределительная система, которая господствовала в Советском Союзе.
Второй взгляд - либеральный, при котором государство играет роль «ночного сторожа», определяющего правила игры, но старающегося как можно меньше вмешиваться в дела частного капитала. Существуют также различные подходы к степени вмешательства государства; американский более либерален, европейский более консервативен1.
_____________
1 Деловая неделя. № 41. 2008 г. 24 октября.
Однако ясно одно: при любом понимании функционирования экономики вмешательство государства в частнопредпринимательскую деятельность неизбежно. Вопрос заключается только в пределах такого вмешательства: или государство зарегулирует все и вся, задушив тем самым на корню предпринимательскую деятельность, или государство установит правила игры для предпринимателей, контролируя их выполнение и наказывая за их неисполнение.
Определение пределов такого вмешательства напрямую зависит, конечно, от политики государства в определенный период. Однако как будет реализовываться такая политика - или в законном порядке, или волюнтаристически произвольно - целиком зависит от той правовой базы, которая имеется в данном обществе. Если в государстве существует разветвленная, структурно организованная система гражданского законодательства, произвольное и волюнтаристическое изменение политики государства крайне затруднено. Поэтому именно от силы и действенности гражданского права зависит установление пределов вмешательства государства в предпринимательскую деятельность.
Возможно, именно с этим связаны усилившиеся в последние годы в Казахстане нападки на Гражданский кодекс и попытки разработать Предпринимательский кодекс (далее - ПК), изъяв из ГК половину статей и практически разрушив систему гражданского законодательства. Ведь принятие Предпринимательского кодекса на основе той концепции, которая была одобрена Советом по правовой политике при Президенте РК, означает развал сложившейся в Казахстане системы законодательства. В этих условиях значительно облегчает произвольное и волюнтаристическое вмешательство государственных органов и чиновников в частнопредпринимательскую деятельность.
Следовательно, сильный Гражданский кодекс является необходимым условием эффективности государственной политики в сфере экономики.
Отвечает ли действующий ГК этим требованиям и нуждается ли он в коренном преобразовании? Я считаю, что существенной переделки ГК не требуется, за 15 лет своего существования (10 лет - для Особенной части) он доказал свою эффективность как основной системообразующий акт.
К сожалению, ряд положений Концепции совершенствования гражданского законодательства был выхолощен при отражении их в Концепции правовой политики. Продолжается активное внедрение в регулирование гражданско-правовых отношений публичных методов.
В Концепции закреплено совершенно правильное положение, что «на современном этапе развития гражданского права на первое место выдвигаются проблемы соотношения публично-правовых и частноправовых методов регулирования общественных отношений, и как производное от этого пределы государственного вмешательства в частнопредпринимательскую деятельность».
Однако следом закладываются пункты, допускающие двусмысленное толкование:
«Необходимо оптимизировать соотношение между гражданским правом и другими отраслями права с учетом публично-правовых и частноправовых интересов, определив при этом, что отношения, затрагивающие вопросы национальной безопасности, относятся к сфере публично-правовых отношений и не могут регулироваться договорноправовыми методами.
Следует продолжить работу по расширению применения принципа диспозитивности, означающего возможность для участвующих в деле лиц по своему усмотрению распоряжаться своими материальными (пропущен союз «и» - М.С.) процессуальными правами. При этом применение принципа диспозитивности не должно распространяться на гражданско-правовые отношения, затрагивающие публичные интересы».
Здесь возникает ряд вопросов. Что означает фраза: «отношения, затрагивающие вопросы национальной безопасности, относятся к сфере публично-правовых отношений и не могут регулироваться договорно правовыми методами»? Если это публичные отношения, так они и не могут регулироваться договорно-правовыми методами. Если это гражданско-правовые отношения, то (затрагивают они вопросы национальной безопасности или нет) они должны регулироваться гражданско-правовыми методами.
Опасность этой формулы в том, что можно объявить определенную группу отношений затрагивающими интересами национальной безопасности (например, отношения по недропользованию) и сделать вывод, что договорно-правовыми методами эти отношения не регулируются. Но как это может быть, если отношения по недропользованию основаны на договоре на недропользование?
Во втором абзаце утверждается: применение принципа диспозитивности не должно распространяться на гражданско-правовые отношения, затрагивающие публичные интересы.
Я не знаю, что это за отношения, в принципе, под них можно подвести все что угодно, но в первую очередь это, видимо, отношения с участием государственных юридических лиц и юридических лиц (акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью) с участием государства. Это значит, что государство пытается исключить из действия такого основополагающего принципа гражданского права, как принцип диспозитивности, созданные или контролируемые им юридические лица.
Основные положения Концепции правовой политики в отношении гражданского права
О расстановке приоритетов в отношении публичного права и частного права в современном Казахстане можно судить хотя бы по тому факту, что в Концепции правовой политики из 18 страниц письменного текста гражданскому (и вообще всему частному праву) посвящено чуть больше одной страницы. Семнадцать к одному - это и есть примерное соотношение того значения, которое государство придает развитию публичного и частного права. Хотя в реальной жизни соотношение пропорций значения публичного и частного права выглядит с точностью наоборот.
В силу того, что совершенствование гражданского права занимает такое небольшое место в Концепции правовой политики, положения, заложенные в разделе «Гражданское право», - это не развернутые или более менее полные положения, а, скорее, идеи или фрагменты Концепции совершенствования гражданского законодательства.
Поэтому полезным будет посмотреть основные положения Концепции правовой политики и то, что стоит за этими положениями. За неимением времени я смогу описать это очень фрагментарно.
Основные положения Концепции правовой политики:
1) нормативное определение понятий «отказ от права» и «отказ от осуществления права», последствий каждого из видов отказа;
2) это положение в настоящее время реализовано в Законе о внесении изменений и дополнений в ГК1.
______________
1 См.: Закон РК от 25 марта 2011 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства» // Казахстанская правда. 2011. 15 апреля.
В чем суть проблемы?
В п. 2 ст. 8 ГК было закреплено, что «отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».
Эта формула вносила определенную путаницу в понятия «отказ от права» и «отказ от осуществления права». Поскольку в п. 2 ст. 8 ГК речь шла об отказе от осуществления права», неизбежно вставал вопрос, имеют ли право субъекты на отказ от права.
Для нас было совершенно ясно, что имеют. Это вытекало и из п. 1 ст. 8 ГК о том, что «граждане и юридические лица по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им гражданскими правами, в том числе правом на их защиту». Несомненно, это право включает в себя и отказ от права. Но поскольку это прямо не было выражено в ГК, всегда делались попытки лишить стороны права на отказ от права.
В судебной практике были случаи, когда лицо заявляло об отказе от принадлежащего ему права, но судьи, ссылаясь на п. 2 ст. 8 ГК, считали, что отказ от права не влечет прекращения этого права, и поэтому лицо может взять обратно свой отказ.
Вопрос о праве граждан и юридических лиц на отказ от права дошел даже до Конституционного Совета РК1.
______________
1 Подробнее см. § 7.4 настоящей работы.
Чтобы окончательно решить проблему права на отказ от права, в ГК были внесены определенные изменения.
Пункт 2 ст. 2 ГК изложен в следующей редакции:
Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права, а также отказываются, если иное не установлено законодательными актами, от прав, своей волей и в своем интересе (выделенные слова добавлены в действующую редакцию пункта - М.С.).
Пункт 2 статьи 8 ГК изложен в следующей редакции:
«Неосуществление прав, принадлежащих гражданам и юридическим лицам, не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами».
Эти изменения позволяют установить четкую границу между отказом от права и неосуществлением права. Дело в том, что от осуществления права нельзя отказаться, его можно только не осуществлять. И вот такое неосуществление действительно не влечет прекращения права. А вот при отказе от права это право прекращается. И нельзя играть в игры с правами: сегодня отказался, а завтра забрал обратно. Если ты отказался от права на судебную защиту, подписав арбитражное соглашение, то в суд ты уже обращаться не имеешь права, а если обратишься, суд обязан тебе в рассмотрении дела отказать, предложив идти в арбитраж. А арбитраж рассматривает дело только при наличии арбитражной оговорки.
2) Вопросы статуса акционерных обществ. Здесь не добавлено еще: статуса товариществ с ограниченной ответственностью и вообще в целом юридических лиц, хотя проблем накопилось много. В частности, необходимость отказа от такой организационно-правовой формы юридических лиц, как государственное предприятие, отказ от использования организационно-правовой формы акционерного общества в качестве некоммерческой организации, отказ от государственного общественного фонда и т.п.
Проблемы корпоративного права в настоящее время приобретают первостепенное значение. Здесь возникает много теоретических трудностей, связанных с определением правовой природы корпоративных отношений. Нет проблем с отношениями АО с другими субъектами права, с отношениями между участниками - это все гражданское право. Но проблемы возникают с отношениями между АО, его органами. Эти отношения (так называемые внутрифирменные), если и можно отнести к предмету гражданского права, то с большой натяжкой.
Другой проблемой, связанной с АО, является использование организационно-правовой формы АО для некоммерческих организаций. Я всегда выступал против такой формы. В ГК она появилась только для бирж (фондовых и товарных), которые могли функционировать лишь в виде АО, но в то же время являлись некоммерческими. Однако в настоящее время биржи в Казахстане стали коммерческими.
Вроде бы исчезли основания для сохранения некоммерческих АО. Но когда мы в проекте Закона «О государственном имуществе», который сейчас принят1, попытались провести норму о запрете создавать в форме АО некоммерческие организации, против этого резко выступило правительство и ряд министров (в частности, сельского хозяйства), которые успели насоздавать некоммерческие организации в форме АО.
_____________
1 См.: Закон РК от 1 марта 2011 г. «О государственном имуществе» // Казахстанская правда. 2011. 10 марта.
Та же ситуация повторилась с государственными предприятиями. Мы попытались ликвидировать государственные предприятия на праве хозяйственного ведения, оставив пока только казенные. Это совершенно нормальное решение проблемы. Государственные предприятия продемонстрировали свою неэффективность, подверженность бесхозяйственности и коррупции. Таких организационно-правовых форм, как государственные предприятия на праве оперативного управления или хозяйственного ведения, не существует нигде в мире, это наследие планово-административной системы.
Тем не менее это предложение также встретило жесткое сопротивление правительства (конкретно одного из вице-премьеров) и министерств, особенно Министерства здравоохранения, где успели насоздавать массу таких предприятий.
Постигла нас неудача и с попыткой ликвидировать такое противоестественное образование, как государственный общественный фонд. Он появился в Законе РК от 16 января 2006 г. «О некоммерческих организациях», в п. 5 ст. 13 которого было закреплено:
«Государственным фондом признается фонд, созданный решением государственных органов, которым в установленном порядке передано право владения, пользования, распоряжения государственной собственностью, осуществляющих цели и задачи фонда за счет средств государственного бюджета.
Имущество государственного фонда формируется за счет государственного бюджета Республики Казахстан в установленном законодательством порядке, а также других источников, предусмотренных в статье 35 настоящего Закона и соответствующих целям деятельности государственного фонда».
Получается, что государственный фонд создается за счет государственного бюджета, расходуется на цели самого фонда, который является некоммерческой негосударственной организацией. То есть практически создается внебюджетный фонд.
На этот раз против нашего предложения выступило Управление делами Президента.
Как мы видим, проблем с юридическими лицами вообще и акционерными обществами в частности достаточно много и в течение ближайшего времени их надо решать.
3) Фиксация в ГК всего спектра ценных бумаг, участвующих в гражданском обороте. За этим скрывается восстановление в качестве ценных бумаг векселя и чека, определение правовой природы бездокументарных ценных бумаг.
Мы пытались решить этот вопрос в Законе о внесении изменений и дополнений в ГК, однако в ходе обсуждения проекта Закона в правительстве этот раздел был исключен из проекта ввиду спорности предлагаемых нами предложений. Теперь это дело новой Концепции совершенствования гражданского законодательства.
Вексель и чек были исключены из ГК Законом РК от 11 июня 1997 г. по инициативе Национального банка РК.
Мы долго не могли понять, на каком основании Нацбанк поставил вопрос об исключении из числа ценных бумаг векселя и чека. Разумных объяснений мы не получили, сколько их ни добивались. Как мы подозреваем, в основе этой позиции лежит та система, которая существовала в американском праве. Единообразный торговый кодекс США (ЕТК) термином «ценные бумаги» (security) обозначает только инвестиционные ценные бумаги (акции, облигации). К чеку и векселю применяется понятие «оборотные документы» (negotiable instrument).
Однако и инвестиционные ценные бумаги, и оборотные документы даже по ЕТК - это различные виды ценных бумаг. При этом признаки инвестиционных ценных бумаг, закрепленные в ст. 102 раздела VIII ЕТК, указывают на то, что при определенных условиях (в частности, наличие документа - носителя соответствующего инвестиционного права) при обращении инвестиционных ценных бумаг на них распространяется режим оборотных документов. Анализ же признаков оборотного документа, установленных ст. 104 раздела III ЕТК, показывает, что документ является оборотным, если он:
1) закрепляет ничем не обусловленное право его владельца на получение денежной суммы;
2) составлен на предъявителя или по приказу обозначенного в бумаге лица (т.е. в виде ордерной бумаги).
Эти признаки являются признаками ценной бумаги и показывают, что вексель является классическим, если можно так выразиться, видом ценных бумаг.
Совершенно справедливым является тот подход, когда вексельное обращение регулируется самостоятельным законодательством, отличным от законодательства, регулирующего обращение эмиссионных бумаг. Но при этом не вызывает сомнения и другой факт: только Гражданский кодекс может установить основные принципы и механизмы передачи и осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами. И поскольку вексель отвечает требованиям, предъявляемым к ордерным и предъявительским ценным бумагам, постольку движение и осуществление подтверждаемых векселем прав должно производиться в строгом соответствии с механизмами, установленными ст. 132 и 133 ГК.
Вексель является древнейшим видом ценных бумаг, дошедшим до настоящего времени и имеющим применение в современном обороте. Являясь самым первым из известных нам видов ценных бумаг, вексель представляет собой и самый «чистый», ярко выраженный вид ценных бумаг. В подтверждение сказанного можно привести следующие доводы:
а) вексель как документ обладает абсолютной абстрактностью, т.е. из содержания этого документа невозможно узнать, на каких основаниях он был выпущен в обращение, какая сделка или иной факт лежит в основе его выпуска; сам вексель обращается совершенно независимо от такой сделки или иного факта, а также независимо от любых иных отношений, не имеющих отражения в тексте документа;
б) к форме векселя предъявляются очень жесткие требования об обязательном наличии в тексте документа установленных законодательством реквизитов, что обусловливает недопустимость возражений, выходящих за рамки содержания векселя (формальность векселя);
в) возможность выпуска векселя только в форме ордерной или предъявительской ценной бумаги существенно повышает оборотоспособность векселя по сравнению с именными ценными бумагами.
Установление в отношении векселя перечисленных требований, а также режима ценной бумаги обусловлено и содержанием Единообразного закона о переводном и простом векселе, установленного Женевской конвенцией 1930 г.
Приведенных аргументов, на мой взгляд, достаточно, чтобы признать, что вексель является одним из видов ценных бумаг, что, в свою очередь, обусловливает обязательность применения правил, установленных ст. 130-134 ГК, в целях урегулирования выпуска и обращения векселей, а также восстановления и осуществления удостоверяемых векселем имущественных прав. Более того, для таких документов, как вексель, называемых в развитых странах оборотными документами, денежными документами или финансовыми инструментами, классическая форма ценной бумаги является, на наш взгляд, единственно приемлемой, так как отсутствие строго определенной формы практически лишает вексельное обязательство той специфики, которая обусловила появление векселя в гражданском обороте. Такая форма предполагает наличие письменного документа, который бы своим содержанием достаточно и однозначно удостоверял наличие у его владельца безусловного одностороннего права требования определенной суммы денег и который можно передать простым физическим вручением (нередко с соблюдением специальных процедур) в целях осуществления передачи удостоверяемого им права. Отсутствие подобного документа элементарно повлечет за собой исчезновение векселя из реальной жизни.
Одним из наиболее спорных вопросов, который необходимо решать, является вопрос о природе права на акции. К сожалению, в законодательстве (в частности, Законе «Об акционерных обществах») сохранились нормы, закрепляющие право собственности на акции, хотя это противоречит ГК. В п. 2 ст. 115 ГК наряду с вещами выделяются деньги и ценные бумаги. Их нельзя однозначно относить к вещам. Деньги и ценные бумаги могут быть вещами (наличные деньги, документарные ценные бумаги), тогда на них возникает право собственности; или имущественными правами (безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги) - тогда на них возникают обязательственные права.
В отношении денег этот вопрос решен в ГК. В ст. 115 включен п. 21: «К деньгам и правам (требованиям) по денежному обязательству (правам требования по уплате денег) применяется соответственно правовой режим вещей или имущественных прав (требований), если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, иными законодательными актами Республики Казахстан или не вытекает из существа обязательства». То есть деньги могут быть вещами (наличные деньги) или имущественными правами (безналичные деньги).
Такой же режим применяется соответственно к документарным ценным бумагам (вещи) и бездокументарным ценным бумагам (имущественные права). Положение осложняется еще и в результате того, что в настоящее время все акции являются бездокументарными ценными бумагами.
На акции акционерных обществ, выпускаемые согласно ст. 12 Закона «Об акционерных обществах» в бездокументарной форме, не существует права собственности, права акционера не могут быть подтверждены правом собственности на акцию, а подтверждаются сведениями из системы реестров держателей ценных бумаг. То, что в отношении бездокументарной ценной бумаги не существует права собственности и у обладателя бездокументарной ценной бумаги вместо права собственности возникает обязательственное право, следует из определения права собственности, сущностью которого является право на вещь, т.е. материальный объект, невозможность существования права собственности на иные, кроме вещей, виды имущества, а также договорные отношения между акционерным обществом и акционером, с одной стороны, и регистратором по формированию системы реестров бездокументарных акций, с другой стороны. Согласно п. 2 ст. 115 ГК имущество составляют вещи и имущественные права (требования). Право собственности (являющееся центральным вещным правом) и иные вещные права могут быть только в отношении вещей. Возможность существования права собственности и иных вещных прав на «телесную» вещь и существование обязательственных прав (невозможность права собственности) на иные виды имущества (безналичные деньги, бездокументарные ценные бумаги, права (требования) из договора и иных обязательств) вытекает из науки и Концепции гражданского права, неукоснительно соблюдается судебной практикой, является основой для законодательной работы по совершенствованию гражданского законодательства.
Данная аксиома существует на протяжении нескольких тысячелетий со времен римского права и является незыблемым фундаментом гражданского права.
Правовая природа бездокументарных акций всегда вызывала и вызывает большие дискуссии в юридической литературе. Высказываются самые разные теории, в том числе о праве собственности на «бестелесное» имущество1. Но традиционная и преобладающая точка зрения - права собственности на бездокументарные ценные бумаги как результат их учета в реестре ценных бумаг не существует. Применительно к бездокументарным акциям право собственности означало бы признание права собственности на запись в реестре, что выглядит не совсем разумно. Законодательство Казахстана (так же как и России) исходило всегда из концепции, что бездокументарные акции - это не вещи, а имущественные права.
______________
1 См., например: Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 90-91; Басин Ю.Г. Совершенствование законодательства о ценных бумагах. Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 11 / Проф. А.Г. Диденко. Алматы: Баспа, 2001. С. 45; Братусь Д.А. Бестелесные вещи в гражданском праве // Объекты гражданских прав: Монография / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2008. С. 110-125.
Однако в Концепции развития гражданского законодательства РФ закреплено: «В частности, необходимо указать на то, что к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам могут применяться правила о вещах, если иное не установлено законом, иными правовыми актами и не вытекает из существа названных объектов».
4) Недостаточная полнота определения составных видов убытков, установление порядка определения реального ущерба. Это проблемы абстрактных убытков, определения размера убытков, возмещения убытков при прекращении договора и т.п.
Я думаю, при реализации этого пункта Концепции правовой политики мы можем использовать положения Концепции развития гражданского законодательства РФ, в которой предлагается включить в ГК отдельную статью «Определение размера убытков, подлежащих возмещению», где можно было бы закрепить следующие положения:
а) если иное не установлено законом или договором, должник, нарушивший обязательство, должен возместить кредитору причиненные убытки в полном размере; полное возмещение убытков означает, что кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом;
б) должник, нарушивший договор, не должен возмещать ущерб, который он не предвидел или не должен был разумно предвидеть при заключении договора как вероятное последствие его нарушения;
в) размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности; суд не может отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков за нарушение обязательства исключительно по тому основанию, что по обстоятельствам дела размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности; в этом случае размер подлежащих возмещению должником убытков определяется судом исходя из принципов справедливости, соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства и с учетом всех обстоятельств дела.