Я тоже относил отношения, вытекающие из трудового договора, к гражданско-правовым исходя из моей концепции, что любой договор, в том числе трудовой, является гражданско-правовым5.
______________
1 См.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Указ. соч. С. 385.
2 См.: Варшавский К.М. Трудовое право СССР. Л., 1924. С. 7; Он же. Ответственность нанимающихся за причиненный вред // Вопросы труда. 1927. № 2. С. 70.
3 См.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Указ. соч. С. 381.
4 См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М.: Статут, 2003. С. 30-32; Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры. М., 1999. С. 238-239; Гражданское право. Т. 1. Учебник. 6-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ООО ТК «Велби», 2002. С. 15; Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М., 1999.
5 См.: Сулейменов М.К. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики // Юрист. 2008. № 9. С. 14-15. См. также одноименный доклад в сб.: Проблемы договорного права и обеспечение договорных обязательств в государствах Кавказа и Центральной Азии. Материалы международной конференции в Университете Бремен 10-11 апреля 2008 г. / Под общ. ред. Рольфа Книпера, Ладо Чантурия, Ганса-Иоахима Шрамма. BMV. Berliner wissenshafts - verlag. 2009. С. 60-61.
Эта концепция напрочь не воспринимается специалистами в области трудового права, что вполне естественно1.
______________
1 См., например: Лушникова М.В., Лушников А.М. Указ. соч. С. 378-386.
Я по-прежнему остаюсь при своем мнении, но это предложение de lege ferenda. Что касается de lege lata, то трудовое право существует отдельно от гражданского, имеет свой Трудовой кодекс и, несомненно, является самостоятельной отраслью права.
Для меня сейчас важно то, что трудовое право (в узком смысле) относится к частному праву, а трудовое право (в широком смысле слова) является комплексной отраслью права.
При такой постановке вопроса приобретает важное значение разграничение трудового и гражданского права.
Можно показать это на примере обязательств из причинения вреда жизни и здоровью работника в связи с исполнением им трудовых обязанностей. Это чисто гражданско-правовое обязательство, что подчеркивается и в п.1 ст. 164 ТК РК.
Тем не менее проблема разграничения понятия вреда в гражданском и трудовом праве представляет определенные трудности.
Проблема осложняется тем, что в ТК постоянно говорится о причинении вреда в трудовых отношениях.
Например, в ст. 22 ТК закрепляется, что работник имеет право на возмещение вреда, причиненного здоровью в связи с исполнением трудовых обязанностей (подп. 11 ст. 1 ТК), работник обязан возмещать работодателю причиненный вред в пределах, установленных Трудовым кодексом (подп. 7 п. 2 ТК).
В ст. 23 ТК закрепляется, что работодатель имеет право на возмещение вреда, понесенного работником при исполнении трудовых обязанностей (подп. 7 п. 1 ТК), работодатель обязан: страховать гражданско-правовую ответственность за причинение вреда жизни и здоровью работника при исполнении последним трудовых обязанностей (подп. 14 п. 2 ТК), возмещать вред, причиненный жизни и здоровью работника, в соответствии с законодательством РК (подп. 21 п. 2 ТК).
В главе 14 ТК, посвященной материальной ответственности сторон трудового договора, говорится об ответственности сторон трудового договора по возмещению причиненного ущерба (вреда) (ст. 160-169 ТК).
Означает ли это, что стороны трудового договора отвечают друг перед другом по правилам деликта, т.е. внедоговорного вреда, а не по правилам договорной ответственности? Я считаю, что не означает. Здесь необходимо применять те различия, которые существуют между отношениями, непосредственно вытекающими из трудового договора, с одной стороны, и отношениями, связанными с трудовыми отношениями, с другой стороны.
Проанализируем с этой точки зрения понятие трудового договора, закрепленное в Трудовом кодексе:
- трудовой договор - письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату (подп. 39 п. 1 ст. 1).
В трудовых отношениях необходимо различать вред, причиненный в результате нарушения договорных обязанностей, и вред внедоговорный, не вытекающий из нарушения договорных обязательств.
Основная договорная обязанность работника - выполнить работу, оговоренную трудовым договором. Основная обязанность работодателя - платить заработную плату. За нарушение выплаты зарплаты работодатель несет ответственность, предусмотренную ст. 162 ТК. За нарушение трудового договора работник несет ответственность, предусмотренную ст. 165-168 ТК.
Помимо ответственности, возникающей в результате нарушения трудовых обязанностей, существует ответственность, возникающая в результате нарушения обязанностей, вытекающих из отношений, связанных с трудовыми отношениями. В нашем случае это гражданско-правовая ответственность за причинение вреда жизни и здоровью работника в связи с исполнением им трудовых обязанностей.
Это внедоговорное обязательство, деликт, причинение вреда жизни и здоровью работника.
Ответственность здесь наступает по правилам деликта. В ГК в главе 47 «Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда» есть специальный § 2 «Возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина».
Нарушение трудовых обязанностей работником в главе 47 ГК никак не отражено. Здесь действуют правила главы 14 «Материальная ответственность сторон трудового договора» ТК.
Необходимо различать: 1) нарушение обязательства, вытекающего из трудового договора, неисполнение обязанности трудового договора (работник причинил вред в процессе работы). Это договорный вред, и здесь применяются правила Трудового кодекса; 2) вред, причиненный работнику (его жизни и здоровью) в связи с исполнением им трудовых обязанностей (подп. «в» п. 1 ст. 7, ст. 90, ст. 164 ТК, ст. 936 ГК) по вине работодателя. В данном случае причинение вреда работнику допущено при исполнении им обязанностей, вытекающих из договора. Но он не нарушил этих обязанностей. Вред, причиненный ему, не связан с нарушением им своих договорных обязанностей. Это внедоговорный вред.
Однако как все же быть с тем обстоятельством, что в трудовом законодательстве все время говорится о причинении вреда сторонами трудового договора?
Мне кажется, что это связано главным образом с неточностью формулировок в трудовом законодательстве. Здесь не очень сильно задумываются о соответствии терминов, используемых в трудовом законодательстве, терминам, используемым в гражданском законодательстве, из недр которого вышло трудовое законодательство.
В то же время определенные попытки сблизить трудовое и гражданское законодательство по вопросу ответственности предпринимаются. Так, если в Законе «О труде» от 10 декабря 1999 г., использовался термин «вред, причиненный сторонами трудового договора» (ст. 89-92), то в новом Трудовом кодексе уже применяется термин «причиненный сторонами трудового договора ущерб (вред)». Причем характерно, что когда имеется в виду материальная ответственность обеих сторон трудового договора (и работника, и работодателя), используется термин «ущерб (вред)» (ст. 160, п. 1 ст. 161, ст. 169 ТК). Но когда говорится отдельно об ответственности работодателя и ответственности работника в случае нарушения ими обязанностей, непосредственно, вытекающих из трудового договора, используется термин «ущерб» (п. 2 ст. 161, ст. 162-167 ТК). Термин «вред» используется только в случае деликта - внедоговорного обязательства, возникающего вследствие причинения вреда жизни и (или) здоровью работника в связи с исполнением им трудовых обязанностей, причем используется со ссылкой на гражданское законодательство РК (ст. 164 ТК).
Справедливости ради следует отметить, что такое разграничение в применении терминов выдерживается в Трудовом кодексе не всегда. В частности, в ст. 22 и 23 ТК термин «вред» применяется не только в случаях причинения вреда жизни и здоровью работника (подп. 11 п. 1 ст. 22, подп. 14 и 21 п. 2 ст. 23 ТК), но и когда речь идет об ответственности за неисполнение работником своих обязанностей, непосредственно вытекающих из трудового договора подп. 7 п. 2 ст. 22, подп. 7 п. 1 ст. 23 ТК).
Я отношу это к техническим недоработкам, допущенным при разработке и принятии Трудового кодекса. Когда переработали главу 14 об ответственности, то забыли внести соответствующие исправления в ст. 22 и 23, которые вследствие этого вступили в отношении применяемых терминов в противоречие с главой 14 ТК.
Но, в принципе, такие нестыковки имеет терминологический характер и не влияют на существо отношений. Понятие «вред» применяется в теории гражданского права как одно из оснований гражданско-правовой ответственности (как договорной, так и внедоговорной). Другое дело, что к договорной ответственности применяется в основном термин «убытки», но опять же в теории гражданского права убытки рассматриваются как денежное выражение причиненного вреда или ущерба.
Такое понимание убытков находит подтверждение в ГК. Статья 934 ГК, озаглавленная «Способы возмещения имущественного вреда», закрепляет:
«Удовлетворяя требования о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за вред, полностью возместить причиненные убытки или возместить его в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.)».
Из этого вытекает, что вред может быть возмещен в денежной форме (возмещение убытков) или в натуре. Возмещение убытков и возмещение в натуре - это два способа возмещения вреда.
Норма об убытках помещена в Общей части ГК (п. 4 ст. 9) и применяется не только к договорным, но внедоговорным обязательствам (с учетом особенностей обязательств из причинения вреда, установленных главой 47 ГК). В составе убытков выделяется реальный ущерб, т.е. «убытки» и «ущерб» употребляются как равнозначные. В ГК в ряде случаев используется термин «ущерб» - в основном применительно к обязательствам, возникающим из сделок. К деликтам применяется термин «вред», хотя иногда встречается термин «убытки» (например, ст. 934 ГК).
Интересен подход ГК к понятию морального вреда. Когда речь идет о внедоговорных обязательствах, применяется термин «моральный вред» (ст. 951, 952 ГК). Когда же говорится о нарушении обязательства из сделки, используется термин «моральный ущерб».
В ГК допускаются случаи, когда при наличии договора между сторонами применяется не договорная ответственность, а обязательства из причинения вреда. Но такие случаи являются исключением из общего правила и должны быть специально оговорены в законе. Едва ли не единственным таким случаем является ответственность за вред, причиненный вследствие недостатков товаров, работ, услуг. В ст. 947 ГК предусмотрено, что «вред», причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара (работы, услуги), а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем (исполнителем) независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или не состоял.
То есть наличие договорных отношений и договорных обязанностей не принимается во внимание. Это связано с тем, что в основном причинение вреда в данном случае носит внедоговорный характер и попытка как-то разделить договорную и внедоговорную ответственность может повлечь за собой ослабление защиты прав потребителя (потерпевшего).
Следует отметить, кстати, что нормы ст. 936-946 ГК применяются не только в связи с трудовыми отношениями. В ст. 936 говорится о вреде, причиненном жизни и здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств, трудовых (служебных) обязанностей, обязанностей воинской службы. Это не означает, что обязательство по возмещению вреда становится договорным, трудовым (служебным) или воинским. Оно продолжает оставаться гражданско-правовым внедоговорным обязательством.
7.4. ЧАСТНОЕ ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО
(ПРАВО АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ)
Что такое альтернативное разрешение споров?
В своих прежних работах, обосновывая критерии классификации отраслей частного права, я выделял в составе отраслей частного права арбитражное (третейское) право1. Это было вполне разумным, так как третейское разбирательство споров является наиболее применяемым и разработанным, и третейское разбирательство освещается как самостоятельный раздел практически во всех учебниках по гражданскому процессу2. Об остальных способах альтернативного разрешения споров (далее - АРС) было известно очень мало3.
_______________
1 См., например: Сулейменов М.К. Международное частное право в системе права // Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber amicorum в честь проф. Л.Н. Галенской / Под ред. С.В. Бахина. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та., Изд-во юрид. фак-та С.-Петерб. гос. ун-та, 2007. С. 361; Он же. Арбитраж в Казахстане: вопросы теории и практики // Юрист. 2010. № 1.
2 См., например: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Юрид. лит., 1993. С. 527-538; Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Ю.К. Осипов М.: БЕК, 1995. С. 456-460: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М.: Проспект, 1998. С 421-430; Гражданский процесс: Учебник для вузов / Под ред. М.К. Треушникова. 2-е изд. М.: Изд. Спарк., Юрид. бюро «Городец», 1998. С. 501-523; Коршунов Н.М., Мареев Ю.Л. Гражданский процесс: Учебник для вузов. М.: Норма, 2006. С. 809-846; Арбитражный процесс: Учебник для вузов / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Изд. БЕК, 1993. С. 239-259.
3 Хотя я об этом писал и раньше. См., например: Сулейменов М.К., Куанышев Б.Г. Альтернативные процедуры рассмотрения споров // Международный коммерческий арбитраж. Сб. статей и документов (рус. и англ. яз.) / Отв. ред. И.П. Грешников. Алматы: Юрид. центр IUS, 2002. С. 140-152; См. также: Сулейменов М.К. Арбитражные (третейские) суды в Казахстане: прошлое, настоящее, будущее. Алматы: Каз. межд. арбитраж, НИИ частного права. 2007. С. 50-59.
Альтернативные процедуры как средство урегулирования внешнеэкономического спора можно определить как внесудебную форму защиты права. При возникновении различного рода споров неразумно сразу же восстанавливать против себя оппонента, рекомендуется предъявить претензию и обосновать свои требования, при этом следует учесть, что сами стороны в силах разрешить спор без обращения в национальный суд. Этот путь и будет фактически альтернативным разрешением споров (далее АРС). Включение в понятие АРС слова «альтернативный» приводит к некоторым разногласиям в понимании АРС. Некоторыми учеными она рассматривается в смысле альтернативной национальным (государственным) судам. Другие из АРС вычленяют разбирательство в арбитражных (третейских) судах, и эти процедуры ставят в альтернативу как государственным, так и арбитражным (третейским) судам.
До относительно недавнего времени традиционным было представление об АРС как о частной системе, возникшей в противовес публичному порядку разрешения споров. Поэтому к альтернативным относились все несудебные процедуры, в том числе и арбитраж. Арбитраж стал одним из наиболее распространенных органов для урегулирования конфликтов, особенно в коммерческой сфере. Но в отличие от иных альтернативных средств, его решение является обязательным и подлежит принудительному исполнению так же, как решение государственного суда. В чем же отличие арбитража от других способов АРС?
- арбитраж (производство в третейских судах) детально регламентирован постоянно действующими арбитражными (третейскими) судами. Регламенты этих институциональных судов в определенной степени однотипны и весьма сильно напоминают Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (UNCITRAL) 1976 г., хотя и разработанный для так называемых изолированных арбитражей ad hoc, но используемый в качестве образца для разработки новых регламентов институциональных арбитражей;
- при производстве в арбитражном (третейском) суде заранее определены конкретные процедуры, регламентирован весь процесс разбирательства (к примеру, подача заявления, выбор арбитра, принятие заявления и другие процедуры);
- исполнение решений арбитражных (третейских) судов обеспечено национальным законодательством и рядом конвенций (Женевский протокол 1923 г., Женевская конвенция 1927 г., Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и др.).
Правовая природа арбитражного решения предопределила новую точку зрения, в соответствии с которой арбитраж не относится к АРС. Отсюда термин «альтернативные» противопоставляется как судебному, так и арбитражному разбирательству и охватывает только консенсуальные процедуры.
Другая оценка термина «альтернативные» заключается в том, что это понятие включает такие механизмы урегулирования спора, которые могут применяться отдельно либо в разнообразных комбинациях (например, переговоры - посредничество; посредничество - арбитраж и т.п.). Альтернатива в таком случае означает выбор возможных вариантов среди несудебных средств, а не выбор между этими средствами и судебным разбирательством.
Американские юристы, как указывает Г.К. Дмитриева в своем учебно-практическом пособии «Международный коммерческий арбитраж», в настоящее время насчитывают около двадцати различных процедур урегулирования споров. Общепринятым является деление АРС на три основных вида1:
1) переговоры (negotiation) - урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;
2) посредничество (mediation) - урегулирование спора с помощью независимого нейтрального посредника, который способствует достижению сторонами соглашения;
3) арбитраж (arbitration) - разрешение спора с помощью независимого нейтрального лица - арбитра, который выносит обязательное для сторон решение.
_____________
1 Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. М.: Проспект, 1997.
Как видно, критериями для такого деления служит участие в урегулировании разногласий третьего лица и его полномочия. Элементы этих трех основных видов комбинируются в многообразные варианты. Так, переговоры почти всегда являются частью любой другой процедуры.
Распространенной стала форма «посредничество - арбитраж» (medarb), означающая урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, который в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража. Для коммерческих споров широко применяется «мини-разбирательство» (mini-trial). Оно получило название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляет собой урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела.
В настоящее же время, как считают Марк Хьюлитт-Джеймс и Николас Гоулд в практическом пособии «Международный коммерческий арбитраж», сложившаяся практика исключает разбирательство из рамок АРС. Это происходит по следующим причинам:
- недавняя популярность АРС является результатом озабоченности продолжительностью и стоимостью как судебного, так и арбитражного разбирательства, в частности, в тех спорах, где существует много фактических вопросов, которые должны быть разрешены (в таких, как споры, связанные со строительством);
- процедуры АРС не предназначены для обязательного определения прав и обязанностей сторон, для этого существуют судебный или арбитражный процессы. Процедуры АРС требуют от сторон активного сотрудничества (часто, но не всегда, в разрешении спора помогает третья сторона, такая как посредник) с целью достичь мирового соглашения, урегулирования возникшего спора. Мировое соглашение сторон о разрешении спора не является неизбежным результатом процедуры АРС, и процесс прекратится, как только одна из сторон перестанет сотрудничать. Ни одна из сторон, принимающих участие в подобного рода процедуре, не может быть принуждена заключить мировое соглашение о разрешении спора;
- АРС часто происходит одновременно с арбитражным или судебным процессом (иногда именуемом в процессе как «дополнительное разрешение спора»). Когда существует такое положение дел, арбитражный или судебный процесс может, но не должен обязательно быть отложен, пока не завершится процедура АРС;
- в отличие от судебного или арбитражного процесса АРС не является изолированным процессом. Если в результате АРС не удастся прийти к мировому соглашению о разрешении спора, то стороны должны прибегнуть к арбитражному или судебному разбирательству для разрешения спора. Это имеет важное значение в международном контексте. Если только стороны не согласились на суд, который будет рассматривать спор (будь это суды конкретной страны или арбитражный суд), одна из сторон может посчитать, что ее принуждают разрешить спор в суде, который она находит для себя нежелательным1.
______________
1 Хьюлитг-Джеймс Марк, Гоулд Николас. Международный коммерческий арбитраж: Практ. пособие / Пер. с англ. яз. и науч. ред. В.А. Смирнова. Алматы: Аян Адет, 1999. С. 7-9.
Процедуры АРС могут выступать в различных формах. Это происходит потому, что они обычно предназначены для того, чтобы принять во внимание конкретные обстоятельства рассматриваемого спора. Наиболее часто встречаемыми формами АРС являются:
- посредничество: для многих юристов слова «посредничество» и «примирение» являются синонимами. В посредничестве посредник, который назначается по соглашению между сторонами, стремится помочь сторонам вести переговоры в споре по достижению мирового соглашения. Он может это делать путем обсуждения спорных вопросов отдельно с каждой стороной, делая акцент на сильные и слабые стороны дела, тем самым стремясь продвигать вперед процесс переговоров. Если стороны желают, это может произойти на совместных сессиях или может быть комбинацией раздельных и совместных сессий;
- примирение: этот процесс очень похож на посредничество, но имеет одно отличие: примиритель решает, что могло быть правильным для справедливого разрешения спора. Это решение будет представлено сторонам в качестве рекомендации, которая может быть принята ими или может послужить основой для последующих переговоров между ними. Рекомендация не является обязательной для сторон;
- мини-суд: в нем участвуют представители сторон, которые излагают суть дела своей стороны жюри, состоящему обычно из старшего исполнителя от каждой стороны, имеющему полномочия обязать сторону, которую он представляет, заключить мировое соглашение, и иногда нейтрального председателя. Представление сути дела осуществляется в течение строго ограниченного периода времени (часто по утрам или после обеда). Целью этой процедуры является представление исполнителям краткого обзора того, что обе стороны рассматривают как самую важную часть их сути дела и что они считают слабой стороной сути дела их оппонентов. (Слабость сути дела какой-либо стороны может быть предварительно сокрыта от старших исполнителей сотрудниками, желающими защитить свои позиции, или может быть сокрыта их подчиненными.) Вследствие этого старшие исполнители смогут сформировать свои точки зрения по существу спора, отделить их от эмоций, пока участвуют в разрешении спора, а также продолжать переговоры по мировому разрешению спора на их основе;
- необязательный арбитраж или заключение экспертизы: стороны могут назначить нейтрального человека (необязательно строго «арбитра») осуществить экспертное обоснование по конкретному спорному вопросу или вопросам или сделать заключение на основе очень ограниченного количества доказательств. Это может иметь практическую значимость, если основной спорный вопрос между сторонами технического порядка. Заключение эксперта не носит обязательного характера для сторон. Так же, как и в случае с рекомендацией примирителя, стороны могут принять заключение эксперта или использовать его в качестве основы для последующих переговоров. Там, где экспертное заключение относится к отдельным вопросам спора, это может послужить платформой, на основе которой можно вести переговоры по разрешению всего спора.
Я привел подробно мнение Марка Хьюлитта-Джеймса и Николаса Гоулда как одно из распространенных мнений в западной литературе.
Существуют и иные классификации разновидностей АРС. Что же касается конкретно концепции Марка Хьюлитта-Джеймса и Николаса Гоулда, то ее недостатком является, на мой взгляд, отсутствие в составе АРС таких важных процедур, как переговоры и арбитраж. Практически все эти способы свелись к медиации, что нельзя признать правильным. Нельзя по внешне совпадающим признакам объединять в единое целое арбитраж и государственный суд, которые являются принципиально разными институтами (один частный, другой - публичный).
Можно сформулировать следующее определение альтернативного разрешения спора. АРС - совокупность средств и методов, применяемых сторонами для достижения соглашения, при необходимости с привлечением третьего независимого лица, суждения которого по поводу спора являются или рекомендательными, или обязательными.
Подготовка Закона «О медиации» заставила меня задуматься над местом норм о медиации в системе права, о соотношении способов АРС между собой и правовых норм об АРС с отраслями частного права и процессуального права.
Для решения этого вопроса необходимо рассмотреть два вопроса: во-первых, соотношение правовых норм об АРС и процессуального права; и, во-вторых, место норм об АРС в системе публичного и частного права.
Место правовых норм об АРС в системе права
Правовые нормы об АРС представляют собой сложившуюся систему правовых норм, претендующую на признание ее самостоятельной отраслью права. Если признать эту отрасль процессуальной отраслью права, то она будет связана прежде всего с гражданским процессуальным правом.
Эту проблему я исследовал применительно к международному частному праву. Я установил, что международный гражданский процесс (МГП) относится к публичному праву в отличие от международного частного права (МЧП), которое относится к частному праву. Международное гражданское процессуальное право является составной частью (институтом) гражданского процессуального права. Другим институтом выступает национальное гражданское процессуальное право.
Другое дело - международное арбитражное право.
Арбитражное (третейское) право является частноправовым способом защиты гражданских прав, лежит в сфере частного права и не может быть включено в гражданский процесс, хотя почти во всех учебниках по гражданскому процессу третейское разбирательство автоматически включают в состав гражданского процесса.
Арбитражное право представляет собой институт самостоятельной отрасли права РК - права АРС. Национальное третейское право является институтом национального права АРС. Международное арбитражное право является институтом международного права АРС, которое, в свою очередь, входит как институт в международное частное право, являющееся комплексной отраслью частного права1.
Арбитражное право, вне всякого сомнения, относится к системе процессуального права. Сложнее дело обстоит с другими способами АРС (переговоры, посредничество). Процессуальный характер правоотношений здесь проявляется не так ярко.
Выход здесь заключается в установлении общей процессуальной цели и государственного процесса и способов АРС, которые направлены на разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов. Процессуальное право носит обслуживающий характер по отношению к материальному праву и имеет общую процессуальную направленность (цель), связанную, как пишет Г.В. Севастьянов, со снятием правовой неопределенности и установлением (определением) гражданских прав2. Эта характеристика одинаково применима и к публичному процессу, и к способам АРС. Называются еще и другие факторы, позволяющие говорить о процессуальной природе способов АРС: участие лиц, способствующих сторонам в разрешении спора; стадийность (протяженность во времени); формализованность (на уровне согласованной сторонами процедуры АРС); близость отдельных принципов АРС и принципов судопроизводства; использование общих процессуальных методов, иногда общих категорий и пр.3
_____________
1 Подробнее см.: § 7.5 настоящей работы.
2 См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учеб.-метод. мат-лы и практ. рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АНО Ред. журнала «Третейский суд». 2009. С. 116.
3 См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы альтернативного разрешения споров: концепция частного процессуального права // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учеб.-метод. мат-лы и практ. рекомендации / Сост. Г.В. Севастьянов. СПб.: АНО Ред. журнала «Третейский суд». 2009. С. 116.
Таким образом, есть все основания отнести АРС к процессуальному праву.
Что же касается определения места права АРС в системе «публичное - частное», то не вызывает сомнения принадлежность этого права к системе частного права.
Методом правового регулирования АРС, несомненно, является метод равенства сторон. Стороны полностью свободны в выборе способов АРС, лиц, разрешающих споры между ними, процедуры разбирательства.
Способы АРС являются институтом саморегулирования гражданского общества, частноправовыми способами решения субъектами гражданского оборота своих проблем, в том числе заключения соглашения о внесудебном разрешении конфликтов и споров или самостоятельно (negotiation), или с помощью посредника (mediation) либо третейского судьи (arbitration).
Из того факта, что способы АРС относятся к частноправовой сфере, вытекают и другие отличия АРС от публичного судопроизводства. Эти критерии были определены Г.В. Севастьяновым, поэтому я воспользуюсь этими разработками.
Характерными признаками способов АРС являются:
1) отсутствие единой процессуальной формы, установленной законом для избранного сторонами способа АРС;
2) обязательное наличие спора о праве или конфликта законных интересов сторон;
3) разрешение споров и урегулирование правовых конфликтов, по общему правилу, в частной сфере, т.е. в той сфере, где присутствие государственных органов должно быть минимальным;
4) добровольность исполнения сторонами актов применения способов АРС (решений третейских судов и соглашений об урегулировании споров и пр.);
5) отсутствие по общему правилу в рамках АРС возможности принудительного исполнения (для этого необходимо обращение в компетентные органы государства).
Таким образом, способы АРС являются самостоятельным образованием и в рамках системы процессуального права, и в рамках системы «публичное - частное» право. Это позволяет говорить о формировании в системе права новой отрасли права, связанной с регулированием отношений в сфере АРС.
Как назвать данную отрасль?
Напрашивается название - «право альтернативного разрешения споров» (право АРС). Однако Г.В. Севастьянов предлагает новое название - частное процессуальное право (ЧПП)1.
Мне кажется, можно принять это название - частное процессуальное право. Это позволит сразу определить место нахождения способов АРС в системе процессуального права. Противостоит частному процессуальному праву гражданское процессуальное право как публичное право. Следовательно, это название сразу определит место АРС в системе «публичное - частное» право.
В то же время следует сохранить и название «право альтернативного разрешения споров» - «право АРС».
Переходя к определению ЧПП (права АРС), я хотел бы сначала привести единственное существующее в литературе определение, данное Г.В. Севастьяновым: «Частное процессуальное право», или «право альтернативного разрешения споров» в целом можно определить как систему правовых норм, регулирующих правоотношения в области альтернативного разрешения споров, складывающиеся между сторонами спора (конфликта) либо сторонами и лицом (лицами), разрешающим спор и (или) содействующим урегулированию конфликта в целях достижения необходимого правового результата (снятия правовой неопределенности и установления субъективных прав и обязанностей сторон)1.
______________
1 См.: Севастьянов Г.В. Теоретические основы АРС: концепция частного процессуального права. С. 119; См. также: Он же. Альтернативное разрешение споров - частное процессуальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. № 6. С. 385-419; О повышении доверия к способам альтернативного разрешения споров и роли концепции частного процессуального права // Развитие процессуального законодательства: к пятилетию действия АПК РФ, ГПК РФ и Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» / Под ред. Е.И. Носыревой. Воронеж, 2008. С. 490-512.
Определение в целом точное, но громоздкое. В частности, очень неопределенным выглядит включение понятия «снятие правовой неопределенности». Я думаю, можно обойтись и без этого.
Я предлагаю свое определение. Частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров) представляет собой самостоятельную отрасль частного права, регулирующую методом юридического равенства общественные отношения по внесудебному разрешению споров и урегулированию правовых конфликтов на началах саморегулирования или самостоятельно, или с помощью посредника либо третейского судьи.
Если говорить о процессуальных отраслях в целом, то предлагается их первичное деление на публичное процессуальное право и частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров), а потом уже публичное процессуальное право делить на гражданское процессуальное право и уголовное процессуальное право (при желании сюда можно добавить арбитражное процессуальное право, административное процессуальное или конституционное процессуальное право).
Институты частного процессуального права
ЧПП (право АРС) состоит из трех основных институтов: переговоры (negotiation), посредничество (mediation), третейское (арбитражное) разбирательство (arbitration). Все остальные многочисленные виды АРС можно, на мой взгляд, распределить по этим трем основным способам АРС и соответственно нормы о них по соответствующим трем правовым институтам.
Переговоры как институт частного предпринимательского права
Среди альтернативных средств важное место занимают переговоры. С их помощью разрешается основная масса гражданско-правовых споров, в том числе и коммерческих. Следует отметить, что и отечественные предприниматели все чаще стремятся использовать примирительные процедуры. Так, обычной для наших контрактов стала оговорка о том, что в случае возникновения разногласий стороны пытаются урегулировать их путем переговоров. Однако чаще всего данная оговорка носит формальный характер. Реально ни сами участники спора, ни их представители - юристы не готовы к квалифицированному ведению переговоров. По традиции при возникновении спора они обращаются за защитой к правосудию, которое обходится намного дороже с точки зрения времени, денег, эмоционального напряжения.
Однако в некоторых случаях законодательство прямо предусматривает применение переговоров для разрешения разногласий между сторонами. Так, согласно ст. 9 Закона РК от 8 января 2003 г. «Об инвестициях» инвестиционные споры могут быть решены путем переговоров, в том числе с привлечением экспертов, либо в соответствии с ранее согласованной сторонами процедурой разрешения споров. В данном случае переговоры играют роль досудебной процедуры, однако при желании сторон они могут оказаться последней стадией разрешения спора в случае достижения взаимно выгодного результата.