Право как система (Майдан Сулейменов)

В п. 2 ст. 273 ПК закрепляется: «Настоящим Кодексом не регулируются отношения, связанные с: осуществлением инвестиций из средств государственного бюджета; вложением капитала в некоммерческие организации, в том числе для образовательных, благотворительных, научных или религиозных целей».

Из этого вытекает, что вложение капитала в коммерческие организации регулируется настоящим Кодексом. Но поскольку это Предпринимательский кодекс, вытекает ли из этого, что вложение капитала в уставные капиталы коммерческих организаций является предпринимательской деятельностью? Не совсем ясно.

В законах не должно быть норм, допускающих различные толкования.

Я высказал только часть замечаний, возникших при поверхностном знакомстве с ПК. Более детальное изучение не представляется нужным ввиду полной бесполезности и вредности Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.

8.2.3. Инвестиционное право

Введение

Об инвестициях, особенно иностранных, я начал писать достаточно давно и написал довольно много¹. Но вопросом о месте инвестиционного права в системе права я почти не занимался и хочу теперь восполнить этот пробел.

Данный вопрос приобрел особенную актуальность в связи с тем, что наши доблестные чиновники из Министерства юстиции вдруг стали предъявлять иски о лишении лицензий адвокатов на том основании, что они имеют акции АО или являются учредителями ТОО. Это инвестиции, а инвестиционная деятельность - это предпринимательская, а предпринимательской деятельностью адвокатам заниматься нельзя.

Совершенно нелепый вывод, ложный силлогизм, если исходить из правил формальной логики.

Но чтобы его опровергнуть, необходимо провести различие между инвестиционной и предпринимательской деятельностью. Для этого надо обосновать соотношение предпринимательского и инвестиционного права, что упирается, в конце концов, в вопрос о месте инвестиционного права в системе права.

__________________

¹ См., например: Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: Гылым, 1998; Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы: КазГЮА, 2001; Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане. Алматы, 2005; и др.

Основные взгляды на правовую природу инвестиционного права

В юридической литературе сложились различные взгляды на правовую природу инвестиционного права и его место в системе права.

Наиболее распространена точка зрения, что инвестиционного права как отрасли права не существует. В лучшем случае можно говорить об отрасли законодательства¹. Другие считают, что инвестиционное право выступает как институт предпринимательского права². По мнению третьих (в основном это те, кто специально занимается исследованием инвестиционных отношений), инвестиционное право - комплексная отрасль права³.

Среди тех, кто признает инвестиционное право как комплексное образование, сложилось две точки зрения: 1) инвестиционное право как институт предпринимательского права как комплексной отрасли права; 2) инвестиционное право как комплексная отрасль права. Истина, как это часто бывает, лежит где-то посередине.

__________________

¹ См., например: Коммерческое право: Учебник/ Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой СПб.: Изд. С.-Петерб. ун-та, 1998. Ч. 2. С. 114-115.

² См., например: Круглова Н.Ю. Хозяйственное право. М.: Русская деловая литература, 1998. С. 420-429; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.: Юриспруденция, 2000. С. 281-300; Казиева Г.Т. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в Республике Казахстан (проблемы теории): Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Алматы, 2010. С. 8.

³ См.: Мороз С.П. Инвестиционное право Республики Казахстан: Науч. изд. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2006. С. 57-66; Самарходжаев Б.Б. Инвестиции в Республике Узбекистан. Ташкент: Изд. Академия, 2003. С. 9; Фархутдинов И.З. Инвестиционное право: Учеб.-практ. пособие. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 13-15; Бозоров Р.Б. Инвестиционное право: Учебник. Душанбе, ТГНУ, 2008. С. 11-15.

Всегда ли инвестиционная деятельность выступает как предпринимательская?

Основным аргументом тех, кто относит инвестиционное право к комплексной отрасли права, существующей наряду с предпринимательским правом выступает тот факт, что возможна инвестиционная деятельность (например, индивидуальные инвесторы на рынке ценных бумаг, приобретение гражданами или юридическими лицами акций АО или долей участия в ТОО и т.п.), которая не является предпринимательской¹.

Странно, что такой же аргумент приводят авторы, считающие инвестиционное право институтом предпринимательского права².

Например, О.Н. Кондрашкова считает, что инвестиционная деятельность - один из видов предпринимательской деятельности. Ей присущи все признаки предпринимательства: самостоятельность, инициативность, риск³.

Однако она сама чувствует некоторое неудобство от такого решительного заявления, которое расходится с действительностью, и делает весьма знаменательную оговорку.

Она пишет далее: «Однако у инвестиционной деятельности есть специфика, которая состоит в том, что средства инвестора вкладываются в объекты предпринимательской деятельности с целью извлечения или эксплуатации этих объектов в будущем. Самостоятельность и инициативность инвестора проявляются на стадии принятия решения о вложении собственных средств в качестве инвестиций в реализацию какого-либо объекта предпринимательской деятельности, а затем участие инвестора может носить и пассивный характер - ожидания прибыли»⁴.

Весьма странный предприниматель, не правда ли? Сидит и пассивно ожидает прибыли. А где признаки предпринимательства: самостоятельность, инициативность, риск?

И.В. Ершова и Т.М. Иванова, сославшись на это изречение из учебника под редакцией их учителя профессора В.С. Мартемьянова, сделали из этого вывод о дискуссионнос^ти вопроса о том, является ли инвестиционная деятельность предпринимательской⁵. Хотя, если честно, я в этом отрывке особой дискуссионнос^ти не увидел. Просто два абзаца, каждый из которых противоречит другому. И.В. Ершова и Т.М. Иванова, надо отдать им должное, делают большой шаг вперед, хотя и очень осторожный.

__________________

¹ См., например: Мороз С.П. Указ. соч. С. 58.

² См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.: Юриспруденция, 2000. С. 67.

³ См.: Хозяйственное право: Учебник для вузов. Т. 2 / Отв. ред. проф. В.С. Мартемьянов. М.: БЕК, 1994. С. 153.

⁴ Там же. С. 154; См. также: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник/Под ред. науч. ред. C.A. Зинченко, Г.И. Колесника. 3-е изд. М.: Дашков и К°, Академцентр, 2009. С. 609-610.

⁵ См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.: Юриспруденция, 1999. С. 227.

Они пишут: «Если мы безусловно признаем инвестиционную деятельность предпринимательской, то у любого лица, которое приобретает ценную бумагу, возникает обязанность регистрироваться в качестве предпринимателя. Поэтому представляется, что инвестиционная деятельность в разных своих проявлениях может носить статус предпринимательской, а может таковой и не являться»¹.

Однако возникает вопрос: если инициативная деятельность может быть и не предпринимательской, как же инвестиционное право может быть институтом предпринимательского права, что вытекает из факта включения раздела о правовом регулировании инвестиционной деятельности в учебник «Предпринимательское право»?

В России возникла схожая с Казахстаном ситуация, когда участие адвокатов в АО и ТОО признавалось незаконным, так как им запрещено заниматься коммерческой деятельностью. Правда, до такой глупости официальные органы России еще не додумались. Это было высказано на телевидении в передаче «Момент истины» А. Караулова. Причем адвокаты затем подали иск о защите деловой репутации².

Эта позиция вызвала в России резкую критику в юридической литературе. К.К. Лебель задает возмущенные вопросы: «Разве деятельность по приобретению акций и получению начисленных на них дивидендов является предпринимательской? А приобретение облигаций с купонным или иным доходом? А игра в азартные игры, тотализаторы и т.д.?» И отвечает: «Во всех этих и подобных им случаях деятельность по использованию денег является экономической, но не предпринимательской. Далее он продолжает: «Акционеры, участники обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, члены производственных и потребительских кооперативов, вкладчики (коммандитисты) в товариществах на вере не являются предпринимателями. Их деятельность по внесению вкладов в уставные (складочные) капиталы коммерческих организаций, получению дивидендов и участию в управлении делами коммерческих организаций не может признаваться предпринимательской деятельностью, поскольку не сами акционеры и участники осуществляют предпринимательскую деятельность, а коммерческие организации, в уставном капитале которых имеется их доля. Только полные товарищи в полных товариществах на вере являются предпринимателями и осуществляют предпринимательскую деятельность от имени товарищества.

__________________

¹ См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.: Юриспруденция, 1999. С. 67.

² См.: Степанн М., Тополь С. Андрей Караулов пошел по делу. Уголовному // Коммерсантъ. 2001.16 ноября; Беррес Л. Андрей Караулов говорит правду и только правду. Свидетельствует Мосгорпрокуратура// Коммерсантъ. 2001. 17 ноября.

Под этим углом зрения представляются необоснованными и внутренне противоречивыми нормы ряда федеральных законов, которые запрещают государственным и муниципальным служащим осуществлять правомочия собственника акций»¹.

В.С. Белых также считает неправильным сводить инвестиционную деятельность к предпринимательской деятельности, хотя последняя занимает значительное место. В соответствии с этим он делит инвестиционную деятельность на предпринимательскую и непредпринимательскую².

Весьма интересное исследование провел Ф.С. Карагусов. Он доказывает, что возможна инвестиционная деятельность, не являющаяся предпринимательской. Не всякий доход, получаемый гражданином, является доходом от предпринимательской деятельности. Заработная плата, доход от подсобного хозяйства, рентные платежи, суммы дивидендов по акциям, доход от участия в капитале хозяйственных обществ и товариществ, вознаграждение по банковским депозитам и долговым ценным бумагам, доход от продажи собственного имущества и иные доходы, полученные по отдельным гражданско-правовым договорам, - все эти виды дохода нельзя отнести к доходам, полученным от предпринимательской деятельности.

Например, существует понятие инвестиционной деятельности, содержанием которой является вложение средств в объекты инвестиций (недвижимость, ценные бумаги, банковские счета, драгоценные металлы и минералы, художественные произведения и т.п.), владение и пользование которыми (либо продажа которых в будущем) могут принести доход их собственникам. Однако эта деятельность не может быть автоматически признана предпринимательской, хотя может быть необходимым условием для успешной реализации предпринимательства³.

Вернемся к определению инвестиционной деятельности. Насколько это определение совпадает с определением предпринимательской деятельности и можно ли из него вывести положение, что инвестиционная деятельность всегда предпринимательская?

__________________

¹ См.: Лебедь К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты (предпринимательское и коммерческое право в системе права и законодательства, системе юридических наук и учебных дисциплин). СПб.: Юрид. Центр Пресс, С. 86-87.

² См.: Предпринимательское право России: Учебник/ Под ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 434, 437.

³ См.: Карагусов Ф.С. О праве казахстанских адвокатов учреждать коммерческие организации // Юрист. 2010. № 7. С. 33-40.

В соответствии с Законом Казахской ССР от 10 июня 1991 г. «Об иностранных инвестициях» (отмененном в 1994 г.) инвестиции - все виды вложений, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли, социального, экономического, экологического и научно-технического эффекта. В Законе РК от 27 декабря 1994 г. «Об иностранных инвестициях» (отмененном в 2003 г.) под инвестициями понимались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода. В действующем Законе РК от 8 января 2003 г. «Об инвестициях» закреплено, что инвестиции - все виды имущества, вкладываемого инвестором в уставный капитал юридического лица, или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.

В российском Законе от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» под инвестициями понимается имущество и имущественные права, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта.

Различны определения инвестиционной деятельности и в юридической литературе. Например, С.П. Мороз определяет инвестиции как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, а также права на них, вкладываемые в объекты предпринимательской и иной деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта¹.

Г.Т. Казиева дает другое определение: все виды имущества, используемые инвестором с целью получения дохода для создания объекта предпринимательской деятельности либо для передачи в виде вклада в уже созданные объекты предпринимательской деятельности².

Если отбросить в сторону разногласия по поводу состава инвестиций (этот вопрос я опускаю, поскольку я писал об этом достаточно много)³, то основной водораздел между всеми этими определениями: 1) вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности или 2) вкладываемые в объекты предпринимательской или иной деятельности. Соответственно для первых целью инвестиций является получение предпринимательского дохода, для других - получение дохода или иного социального эффекта от объектов как предпринимательской, так и иной деятельности.

__________________

¹ См.: Мороз С.П. Инвестиционное право Республики Казахстан: Науч. изд. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2006. С. 225; См. также: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. М.: Юриспруденция, 1999. С. 227.

² См.: Казиева Г.Т. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в Республике Казахстан (вопросы теории): Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Алматы, 2010. С. 10.

³ См.: Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). Алматы, 2006.

Очевидно, что если инвестиционная деятельность может быть и не предпринимательской, то правы вторые. С этой точки зрения редакция Закона «Об иностранных инвестициях» 1994 г. предпочтительнее, чем редакция Закона «Об инвестициях» 2003 г.

В то же время, на мой взгляд, и первые, и вторые неправы в том, что вложение инвестиций в объекты предпринимательской деятельности они отождествляют с осуществлением предпринимательской деятельности. Между тем это не так.

Инвестор, вложивший инвестиции в объекты предпринимательской деятельности, совсем не обязательно должен стать предпринимателем. Если он купил акции в АО или долю участия в ТОО, он не становится от этого предпринимателем.

Виды инвестиций и предпринимательская деятельность 

Посмотрим на соотношение инвестиционной и предпринимательской деятельности с помощью анализа видов инвестиций. Я не собираюсь определять правильность или неправильность той или иной классификации, просто я хочу определить, какие виды инвестиционной деятельности являются предпринимательскими, а какие нет.

В.Г. Воронин делит инвестиции на: 1) материальные (реальные) инвестиции (инвестиции в материальные объекты); 2) финансовые (номинальные) инвестиции (финансовые средства собственника, вкладываемые в ценные бумаги, в долю (пай), вклады, а также предоставление кредита за счет собственных средств и т.д.); 3) нематериальные инвестиции (инвестиции в общие условия воспроизводства, формирование рынка с помощью рекламы, научно-технического проекта, квалификацию сотрудников, организацию предприятия)¹.

К предпринимательской здесь относится инвестиционная деятельность, связанная с инвестициями в первой группе. Из второй группы может быть отнесено к предпринимательской при наличии признаков предпринимательства предоставление кредитов за счет собственных средств. В третьей группе все хаотично перемешано. Реклама и организация производства могут осуществляться в целях развития предпринимательской деятельности. Однозначно не являются предпринимательскими социальные мероприятия.

__________________

¹ См.: Воронин В.Г. Организация и финансирование инвестиций. Омск: Изд. «Омский дом печати», 1999. С. 11-12.

Многими авторами инвестиции разделяются на: 1) прямые инвестиции (вложение средств в производство, приобретение реальных активов); 2) ссудные инвестиции (предоставление денежных средств в долгосрочную ссуду (портфель ссуд) в национальной или иностранной валюте (валютный портфель); 3) портфельные инвестиции (в форме приобретения ценных бумаг)¹.

Инвестиции первой группы, несомненно, связаны с предпринимательской деятельностью. Видимо, это верно и для инвестиций второй группы. Портфельные инвестиции с предпринимательской деятельностью не связаны.

С.П. Мороз делит инвестиции на капиталообразующие и интеллектуальные, государственные и частные, иностранные и национальные (отечественные)².

Из этих видов инвестиционной деятельности не связаны с предпринимательской государственные инвестиции (бюджетные инвестиции) и интеллектуальные (в трактовке С.П. Мороз: подготовка специалистов, повышение квалификации и т.п. за счет бюджета). Остальные виды могут как относиться к предпринимательской деятельности, так и не относиться.

Но наиболее распространенным является одновременное деление инвестиций: 1) в зависимости от объекта вложения - на реальные и финансовые; 2) в зависимости от степени участия в управлении капиталом прямые и портфельные³.

Таким образом, основной вид инвестиционной деятельности, выступающий в качестве предпринимательской деятельности, - это реальные инвестиции - вложения в реальные активы, инвестиции, осуществляемые в сфере материального производства.

Реальным инвестициям противостоят финансовые инвестиции. Они в литературе понимаются по-разному, но в основном это вложение в ценные бумаги, банковские депозиты и сертификаты. Как правило, это не предпринимательская деятельность.

__________________

¹ См., например: Хозяйственное право: Учебник для вузов. Т. 2 / Отв. ред. проф. В.С. Мартемьянов. М.: БЕК, 1994. С. 154; Ершова И.В., Иванова Т.М. Указ. соч. С. 227228; Предпринимательское право России: Учебник / Под ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 435-436.

² См.: Моров С.П. Указ. соч. С. 229-240.

³ См., например: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под науч. ред. С.А. Зинченко, Г.И. Колесника. 3-е изд. М.: Дашков и К°, Академцентр, 2009. С. 615-617; Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 435-436.

Еще одна классификация инвестиций - прямые и портфельные. Прямые в основном совпадают с реальными, но к ним добавляются еще частично вложения в ценные бумаги, так как к портфельным инвестициям относятся вложения в оплату акций (вкладов участников) юридического лица только в случае, если лицу, осуществляющему такие вложения, будет принадлежать менее определенного процента голосующих акций (в Казахстане раньше было менее 10%, по определению МВФ, - менее 25%, в странах ЕС - 20-25%, в Канаде, Австралии и Новой Зеландии - 50% уставного капитала и т.п.). Значит, то, что выше этого процента, - это уже прямые инвестиции¹.

Такое определение нам не подходит. На мой взгляд, все вложения в уставный капитал юридических лиц независимо от процента - это не предпринимательская деятельность.

Согласно действующему Закону РК «Об инвестициях» к инвестициям относятся все виды имущества, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности.

Из этого определения довольно четко вытекает, что к предпринимательской деятельности относятся инвестиции, вкладываемые в увеличение фиксированных активов. Инвестиции, вкладываемые в уставный капитал юридического лица, нельзя отнести к используемым для предпринимательской деятельности.

Является ли инвестор, купивший акции, предпринимателем?

Таким образом, анализ видов инвестиций показал, что осуществление не всех из них выступает в качестве предпринимательской деятельности. Не рассматривая здесь государственные и социальные инвестиции, можно сделать вывод, что главным таким видом являются вложения в ценные бумаги и приобретение акций и долей участия в АО и ТОО.

Если гражданин купил акции или приобрел долю участия в ТОО, это не значит, что он стал предпринимателем. Предпринимательскую деятельность осуществляет не он, а само АО или ТОО.

При анализе инвестиционной деятельности как приносящей доходы не учитывается, что самого факта получения доходов еще недостаточно для признания этой деятельности предпринимательской. Для этого необходимо наличие признаков, характерных для предпринимательской деятельности. Эти признаки определены в п. 1 ст. 10 ГК РК: предпринимательская деятельность осуществляется от имени, на риск и под имущественную ответственность предпринимателя. Там же говорится, что предпринимательство - это инициативная деятельность граждан и юридических лиц, направленная на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги)².

__________________

¹ Подробнее о классификациях инвестиций см.: Мороз С.П. Указ. соч. С. 226-251.

² Подробнее см. § 8.2.2 настоящей работы.

Эти признаки (инициативная деятельность, получение дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), на свой риск и под свою имущественную ответственность) напрочь отсутствуют при осуществлении инвестиционной деятельности путем покупки акций или долей участия в ТОО. Цель инвестора - получение дохода, но не путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги). Никакой деятельностью предпринимателя он не собирается заниматься и не может заниматься. Всем этим занимаются АО или ТОО, которые отчисляют инвестору дивиденды на акции или долю участия.

Здесь можно спокойно провести аналогию с рантье, который положил капитал в банк и живет на проценты. Вложение капитала - это, несомненно, инвестиции. Также несомненно, что рантье не предприниматель, он не собирался им быть и не может им быть.

Совершенно прав Ф.С. Карагусов, утверждая (со ссылками на труды западных авторов), что современное корпоративное право основано на разделении интереса акционеров и ответственности органа управления АО. Корпорация управляется органом управления (совет директоров или правление) под его ответственность. Акционеры (участники ТОО) не вправе вмешиваться в деятельность органа управления корпорации. В связи с этим у акционеров (участников ТОО) сохраняется лишь имущественный интерес в результатах деятельности корпорации они не осуществляют какой-либо непосредственной деятельности в отношении корпорации или по поводу ее существования, а следовательно, не являются и предпринимателями¹.

Причем даже когда инвестор сам входит в орган управления АО или ТОО, он не становится предпринимателем. Для наглядности я покажу это на собственном примере.

За годы с начала обретения Казахстаном независимости я участвовал в создании ряда ТОО. Многие из них бесславно почили в бозе, не успев набрать обороты, но сохранилось два действующих. В одном из них все партнеры изредка участвуют в заседаниях общего собрания ТОО, но всеми конкретными делами занимается орган управления - исполнительный директор. Партнеры являются инвесторами, но не являются предпринимателями. Предпринимателем является само ТОО, приглашенный исполнительный директор - это орган управления.

В другом ТОО та же картина, но функции директора исполняет один из партнеров. От этого он не становится предпринимателем, он выступает в двух функциях - как инвестор и как исполнительный орган ТОО, которое и осуществляет (как юридическое лицо) предпринимательскую деятельность.

Даже если я один создам ТОО и буду в нем и общим собранием, и исполнительным органом, все равно я не буду предпринимателем. Я не обязан регистрироваться в качестве предпринимателя, так как моя деятельность инвестиционная, но не предпринимательская. Предпринимательской деятельностью занимается ТОО, которое я зарегистрировал как коммерческую организацию.

Соотношение инвестиционного и предпринимательского права

Таким образом, существует инвестиционная деятельность, не являющаяся предпринимательской. Предмет инвестиционного права шире, чем предмет предпринимательского права. Поэтому проблематичным выглядит рассмотрение инвестиционного права в качестве института предпринимательского права. В то же время сторонники рассмотрения инвестиционного права как отдельной от предпринимательского права отрасли права ограничиваются обычно констатацией факта наличия инвестиционной деятельности, не являющейся предпринимательской. Ими не решен главный вопрос: каково соотношение инвестиционного и предпринимательского права.

Если с этой точки зрения посмотреть на инвестиционное право, то его предметом будут выступать два вида отношений:

1) инвестиционные предпринимательские отношения;

2) инвестиционные непредпринимательские отношения.

Правовые нормы, регулирующие первую группу инвестиционных отношений, входят в предпринимательское право как комплексную отрасль права и составляют институт предпринимательского права.

Одновременно они составляют и институт инвестиционного права. Остальную часть норм предпринимательского инвестиционного права тоже можно разбить на институты: государственные инвестиции; социальные инвестиции; инвестиции в ценные бумаги, в уставный капитал юридических лиц, депозиты, долговые бумаги и другие виды финансовых инвестиций; возможны и другие виды предпринимательских инвестиций.

Все это вместе (и предпринимательские, и непредпринимательские инвестиции) составляют инвестиционное право как комплексную отрасль права, которая хотя и перекрещивается с предпринимательским правом, все же представляет собой отдельную комплексную отрасль права.

Схематически это можно изобразить следующим образом (схема 1). Из этой схемы ясно видно, что инвестиционная деятельность только частично является предпринимательской, и регулируется она инвестиционным предпринимательским правом. Остальные институты инвестиционного права довольно разнородны, и объединяет их только то, что они регулируют инвестиционные отношения, не связанные с предпринимательской деятельностью. Комплексность этих институтов заключается в том, что они включают в себя нормы различных основных отраслей права (государственное, административное, финансовое, гражданское, международное частное право и др.).

Схема 1

Несколько особняком стоят государственные инвестиции. По-настоящему они инвестиционным законодательством не регулируются. В основном регулятором выступает финансовое право в форме бюджетного инвестирования. Сомнительно здесь также включение гражданского права в систему регуляторов. Хотя теоретически и практически это возможно (понятие юридического лица, правосубъектность, вопросы вещных прав и т.п.).

8.2.4. Право внешнеэкономической деятельности (внешнеэкономическое право) как институт предпринимательского инвестиционного права

Определение права внешнеэкономической деятельности

В определении понятий «внешнеэкономическая деятельность» (далее - ВЭД), «право внешнеэкономической деятельности» в литературе наблюдается значительный разнобой.

Приведем несколько таких определений.

1. Под внешнеэкономической деятельностью понимается деятельность, связанная с приобретением, изменением или прекращением прав и обязанностей, обусловленных созданием, использованием или отчуждением материальных благ или иных результатов человеческой деятельности, в отношениях между лицами различной государственной принадлежности¹.

2. Внешнеэкономическая деятельность может рассматриваться как деятельность государства по развитию сотрудничества с другими государствами в области торговли, экономики, техники, культуры, туризма. Основной правовой формой такого сотрудничества являются международные договоры.

В то же время под внешнеэкономической деятельностью понимается предпринимательская деятельность, связанная с перемещением через таможенную границу товаров (продукции) и капитала (финансовых средств), а также оказание услуг и выполнение работ на территории иностранного государства. Правовой формой реализации этой деятельности служат внешнеторговые контракты, являющиеся специфическим видом хозяйственного договора².

3. ВЭД суверенных республик - это совокупность принципов и норм, регулирующих отношения их участников (государств, юридических и физических лиц) в области ВЭД на основе их полного равноправия и взаимной выгоды³.

4. Внешнеэкономическая деятельность включает в себя внешнеторговую производственную кооперацию, валютные и финансово-кредитные операции, а также некоторые другие виды деятельности⁴.

5. Под ВЭД Казахстана понимается деятельность субъектов этой сферы деятельности по экспорту, импорту товаров (услуг), по вопросам иностранных инвестиций, страхования, совместного предпринимательства в области материального и иного производства с целью формирования и становления рыночной экономики Республики, ее вхождения в мировую экономику и, самое главное, удовлетворения потребностей населения Республики⁵.

__________________

¹ См.: Коммерческое право: Учебник. Ч. II / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб., 1998. С. 360.

² См.: Хозяйственное право: Учебник для вузов. Т. 2 / Отв. ред. проф. В.С. Мартемьянов. М.: БЕК. 1994.

³ См.: Бейшембиев Э.Д. Внешнеэкономическая деятельность суверенных республик и современное международное право. Бишкек: Кыргызстан, 1992. С. 6.

⁴ См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М.: Норма, Ин-фра-М, 1999. С. 273.

⁵ См.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учеб. и практ. пособие. 2-е изд. Алматы: Гылым. С. 7-8.

6. Внешнеторговая деятельность определяется в законодательстве РФ как предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них¹.

Здесь приведено только несколько, причем взятых произвольно, определений внешнеэкономической деятельности. Но и из этих примеров видно, что четко выраженного понимания ВЭД в экономической и юридической литературе нет.

Что касается определения понятия «право внешнеэкономической деятельности», то в этом вопросе полнейшая неопределенность. Никто и не пытается разобраться в этом понятии.

Например, дается такое определение: «Под правом ВЭД понимается совокупность правовых норм, регулирующих различные аспекты деятельности Казахстана во внешнеэкономической сфере, в международных экономических отношениях»². Ясно, что это определение ни о чем, просто набор фраз. Особенно неопределенной является фраза «различные аспекты деятельности». В другом месте дается определение: «Право ВЭД - прикладная наука, изучающая в рамках своего предмета те нормы государственного права, гражданского права, административного, финансового права Республики Казахстан, которые напрямую регулируют ВЭД республики»³. Здесь право ВЭД - уже наука. Не делается различий между правом ВЭД как отраслью права, отраслью законодательства и наукой.

Из приведенных определений следует, что в понятие ВЭД вкладывается самое различное содержание, и каждое определение имеет право на существование, если исходить из цели исследования. Отбросив те определения, в которых смешиваются в кучу самые разные аспекты разнородных отношений, мы выделим два основных определения. Этот выбор обусловлен тем, что главные разночтения определения ВЭД заключаются в стремлении привязать это определение к разным субъектам. Понятие ВЭД будет различным в случаях, когда субъектами выступают государства и когда субъектами выступают юридические и физические лица.

__________________

¹ См,: Федеральный закон от 13 октября 1995 г. «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» // С3 РФ. 1995. № 42. Ст. 3923.

² См.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности: Учеб. и практ. пособие. 2-е изд. Алматы: Гылым. С. 8.

³ См.: там же. С. 9.

Следовательно, надо выделить два аспекта определения ВЭД:

1) ВЭД государства, представляющую собой деятельность государства по установлению отношений с другими государствами в сфере экономики. Эти отношения оформляются международными договорами, а их правовое регулирование по объему совпадает с международным экономическим правом;

2) ВЭД юридических и физических лиц, т.е. предпринимательская деятельность в отношениях, в которых присутствует иностранный элемент. Круг этих отношений определяют по-разному, но обычно в него включают внешнеторговую деятельность, иностранные инвестиции, производственную кооперацию, валютные и финансово-кредитные операции, т.е. те отношения, которые регулируются международным частным правом.

Таким образом, можно было бы дать два самостоятельных определения ВЭД и сказать, что ВЭД государства нас не интересует как регулируемое международным публичным правом. Что же касается ВЭД юридических и физических лиц, то ее регулирование находится в рамках международного частного права и им покрывается.

Но это было бы значительным упрощением проблемы, практически снятием ее с рассмотрения. Между тем проблема значительно шире и глубже.

Прежде всего для выявления предмета правового регулирования ВЭД можно привлечь понятие «международные экономические отношения» (МЭО). В литературе даются различные определения МЭО, но наиболее распространенное сводится к тому, что МЭО - это система хозяйственных связей между национальными экономиками отдельных стран, группами стран и субъектами хозяйствования. Совокупность национальных экономик образует мировое хозяйство.

Традиционно МЭО подразделяют на межгосударственные и гражданско-правовые отношения. В межгосударственных экономических отношениях действующими субъектами являются государства и правительственные международные организации, а в международных гражданско-правовых отношениях - юридические и физические лица различных государств, в том числе транснациональные корпорации (ТНК). Регулирование МЭО осуществляется, таким образом, как международным экономическим правом, так и международным частным правом.

Таким образом, можно представить себе предметом правового регулирования ВЭД международные экономические отношения, и тогда ВЭД будет охватывать международное экономическое право и международное частное право.

Однако и это не решает проблемы.

На практике сложилось понятие ВЭД в широком смысле слова, куда включают большой круг вопросов, не охватываемых приведенными выше двумя определениями. Можно назвать эти вопросы: государственное регулирование ВЭД, таможенная деятельность, финансовое обеспечение ВЭД, инфраструктура ВЭД, трудовые отношения в сфере ВЭД, т.е. это отношения, связанные с деятельностью государственных органов по управлению, контролю и обеспечению ВЭД. Регулируются эти отношения государственным, административным, финансовым, земельным, трудовым, процессуальным и еще рядом отраслей права.